THƢƠNG MẠI Ở VIỆT NAM HIỆN NAY VÀ NGUYÊN NHÂN CỦA NHỮNG BẤT CẬP ĐÓ
2.3.1. Những bất cập chủ yếu liên quan tới áp dụng tập quán thƣơng mại ở Việt Nam hiện nay thƣơng mại ở Việt Nam hiện nay
Các qui tắc tập quán hình thành trong đời sống xã hội Việt Nam rất đa dạng và phong phú. Pháp luật Việt Nam trƣớc kia đã tạo ra một môi trƣờng pháp lý đầy đủ để áp dụng các tập quán. Tuy nhiên các tập quán hình thành ở Việt Nam liên quan đến hoạt động thƣơng mại không nhiều bởi các điều kiện phát triển thƣơng mại thiếu thốn. Việc giao thƣơng quốc tế hiện nay là không thể tránh khỏi do xu thế tồn cầu hóa chi phối. Vì vậy để chủ động hội nhập, Nhà nƣớc đã ban hành nhiều đạo luật mà trong đó làm bật lên nguyên tắc áp dụng tập quán thƣơng mại bởi trong giao thƣơng quốc tế các qui tắc tập quán có vai trị rất lớn chi phối các hoạt động thƣơng mại. Thế nhƣng trên thực tế các đạo luật và thực tiễn áp dụng tập quán hiện nay có rất nhiều bất cập.
Thứ nhất, nhƣ trên đã phân tích nguyên tắc áp dụng tập quán đƣợc qui
định ở hầu hết các đạo luật về dân sự và thƣơng mại. Nhƣng các đạo luật đó lại diễn đạt khá khác nhau về nguyên tắc này. Việc này có thể gây nên khó khăn và phức tạp trong việc lựa chọn, đánh giá và áp dụng các qui tắc tập
quán đối với các tranh chấp cụ thể, trong khi các đạo luật này bao gồm các qui tắc của hai ngành luật có mối liên hệ với nhau nhƣ mối liên hệ giữa cái chung và cái riêng, và bao gồm các qui tắc của các chế định khác nhau trong một ngành luật cũng có mối quan hệ cái chung và cái riêng nhƣ vậy. Chẳng hạn đầu tƣ, bảo hiểm, hàng hải thƣơng mại đều là các hành vi thƣơng mại do bản chất, là các chế định của luật thƣơng mại và đƣợc thể hiện trong các đạo luật tƣơng ứng là Luật Đầu tƣ, Luật Kinh doanh bảo hiểm, Bộ luật Hàng hải. Nhƣng các đạo luật này lại diễn đạt nguyên tắc áp dụng tập qn khơng hồn tồn giống nhau về mặt nội dung và đơi khi khác với cách diễn đạt của Luật Thƣơng mại 2005.
Thứ hai, khái niệm tập quán chƣa đƣợc các đạo luật làm rõ và làm
đồng nhất. Trƣớc hết có thể thấy các khái niệm về tập quán trong Bộ luật Dân sự 2005, Luật Thƣơng mại 2005 và Nghị quyết số 04/2005/NQ-HĐTP ngày 17/09/2005 của Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao không đồng nhất. Bên cạnh đó các qui định của luật vật chất và các qui định của luật tố tụng liên quan tới tập quán cũng có những mâu thuẫn nhất định khơng chỉ ở định nghĩa khái niệm tập quán mà là ở xuất phát điểm của quan niệm về tập quán. Chẳng hạn nhƣ đã phân tích ở trên: Bộ luật Dân sự 2005, Luật Thƣơng mại 2005, Bộ luật Hàng hải 2005, Luật Đầu tƣ 2005, Luật Kinh doanh Bảo hiểm 2000… đều coi tập quán nhƣ một loại nguồn bổ sung quan trọng của pháp luật, trong khi đó Bộ luật Tố tụng Dân sự 2004 lại coi tập quán nhƣ một loại chứng cứ mà "Tòa án dùng làm căn cứ để xác định yêu cầu hay phản đối của đƣơng sự là có căn cứ và hợp pháp hay khơng cũng nhƣ những tình tiết khác cần thiết cho việc giải quyết đúng đắn vụ việc dân sự" [38, Điều 81]. Tiếp đến định nghĩa khái niệm mà các đạo luật đã nói đƣa ra không phản ánh thật đầy đủ yếu tố vật chất và yếu tố tâm lý của qui tắc tập qn pháp. Vì vậy khơng ít luật gia nhận thức khơng hoàn toàn đầy đủ về khái niệm tập quán pháp. Từ đó dẫn đến một hệ quả là việc viện dẫn và chứng minh tập qn
pháp rất khó khăn trƣớc tịa án hoặc các cơ quan tài phán khác bởi các tình tiết hay các vấn đề cần phải chứng minh khơng đƣợc làm rõ.
Thứ ba, hiện có rất ít các cơng trình nghiên cứu về lý luận và thực tiễn
liên quan tới tập quán nói chung và áp dụng tập quán thƣơng mại nói riêng. Nếu có các cơng trình nhƣ vậy thì phần lớn là các cơng trình thuộc các lĩnh vực khoa học khác nhƣ sử học, dân tộc học, phong tục học, văn hóa… Vì vậy hầu nhƣ khơng có những tài liệu tập hợp hay tuyển chọn, sƣu tập các qui tắc tập quán đƣợc cơng bố. Điều này cũng gây khó khăn khơng nhỏ cho việc áp dụng các tập quán, nhất là khâu tìm kiếm và chứng minh các tập quán.
Thứ tư, các điều kiện áp dụng tập quán chƣa thỏa đáng. Thông thƣờng
các nền tài phán ấn định: tập quán sẽ không đƣợc áp dụng nếu chống lại trật tự công cộng, hoặc đạo đức. Các đạo luật của Việt Nam hiện nay thƣờng qui định điều kiện không áp dụng qui tắc tập quán nếu qui tắc đó trái với pháp luật hoặc chống lại các nguyên tắc cơ bản của pháp luật. Qui định này gây khó khăn cho việc áp dụng tập quán bởi bản thân luật tƣ (ví dụ nhƣ luật về hợp đồng) chỉ mang tính chất giải thích cho ý chí của các đƣơng sự trong trƣờng hợp pháp luật không qui định hoặc qui định mập mờ, mâu thuẫn hoặc phần nào đó trong thỏa thuận của các đƣơng sự bị vô hiệu. Thỏa thuận của các đƣơng sự, cũng nhƣ tập quán có thể khác với qui định của pháp luật (không phải là các điều cấm). Việc này có thể xem là trái với pháp luật khơng? Nếu chỉ xem trái với pháp luật có nghĩa là trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật thì cũng đã là một điều kiện rất khó giải thích bởi các đạo luật của Việt Nam hiện nay đặt ra quá nhiều nguyên tắc. Chẳng hạn Bộ luật Dân sự 2005 đƣa ra tới 10 nguyên tắc cơ bản, chƣa kể tới các phần và các chƣơng cũng có những nguyên tắc riêng; Bộ luật Tố tụng Dân sự 2004 đƣa ra tới 22 nguyên tắc cơ bản; Luật Thƣơng mại 2005 đƣa ra 6 nguyên tắc cơ bản.
Thứ năm, pháp luật cũng nhƣ học thuật thiếu các hƣớng dẫn cần thiết
trong khi hiểu biết và kỹ năng của thẩm phán và luật sự còn nhiều hạn chế trong lĩnh vực này.
Thứ sáu, các đạo luật phân biệt giữa hành vi thƣơng mại và hành vi
dân sự chƣa thỏa đáng. Nhƣ trên đã phân tích Luật Thƣơng mại 2005 có xuất phát điểm khách quan trong việc phân biệt hành vi dân sự và hành vi thƣơng mại trong khi đó Bộ luật Tố tụng Dân sự 2004 lại xuất phát từ tiêu chuẩn hình thức để phân biệt hành vi dân sự và hành vi thƣơng mại. Điều đó có nghĩa là Luật Thƣơng mại 2005 xuất phát từ mục đích của hành vi, cịn Bộ luật Tố tụng dân sự 2004 xuất phát từ cả mục đích của hành vi và tƣ cách của chủ thể hành vi. Sự khác biệt này gây khó khăn hơn cho việc xác định các qui tắc tập quán.