Giải pháp thứ bảy: Thẩm phán chỉ thẩm lƣợng tính hợp lý và các điều
kiện áp dụng tập quán.
Trong vụ cây chà 19 tiếng việc chứng minh tập quán do Viện kiểm sát tiến hành. Nhẽ ra việc nại ra tập quán thuộc về đƣơng sự và tất nhiên nghĩa vụ chứng minh thuộc về đƣơng sự. Thẩm phán có vai trị trong việc xem xét tính hợp lý của chứng minh và phản chứng minh hay dẫn chứng ngƣợc lại của các bên, rồi sâu đó xác định tập quán từ các điều kiện để áp dụng nó.
Giải pháp thứ tám: Tìm tòi, sƣu tập và nghiên cứu các tập quán
thƣơng mại.
Việc sƣu tập các tập quán thƣơng mại trong các bộ sƣu tập có ý nghĩa quan trọng trong việc giúp các thƣơng nhân dẫn chứng các tập quán khi xảy ra tranh chấp. Tuy nhiên việc sƣu tập này là kết quả của sự chủ động tìm tịi các qui tắc tập quán trong cộng đồng thƣơng nhân nói chung và trong từng cộng đồng nghề nghiệp thƣơng mại nói riêng. Trên thế giới đã có nhiều cơng trình rất hữu ích góp phần thúc đẩy thƣơng mại toàn cầu nhƣ Incoterms và UCP nhƣ đã đề cập ở các chƣơng trên. Việc tiến hành tìm tịi, sƣu tập và nghiên cứu các tập quán thƣơng mại ở Việt Nam bởi các luật gia cần phải đƣợc tiến hành càng sớm càng tốt. Việc này có ý nghĩa rất lớn đối với thực tiễn giải quyết các tranh chấp thƣơng mại. Qua việc sƣu tập và nghiên cứu, nên xuất bản những ấn phẩm hƣớng dẫn chi tiết việc áp dụng các tập quán thƣơng mại.
Giải pháp thứ chín: Tập huấn việc áp dụng tập quán thƣơng mại cho
các luật sƣ và các thẩm phán, cũng nhƣ các trọng tài viên.
Vụ cây chà 19 tiếng và vụ áp dụng tập quán thƣơng mại quốc tế đã phân tích ở Chƣơng 2 cho thấy việc áp dụng tập quán còn nhiều hạn chế và là một vấn đề phức tạp. Vì vậy để nâng cao năng lực tìm tịi, chứng minh và xác định tập quán thƣơng mại cần thƣờng xuyên tập huấn cho các luật sƣ, thẩm phán và trọng tài viên.
Giải pháp thứ mười: Duy trì và phát huy các luật tục của các dân tộc
thiểu số.
Việc áp dụng luật tục của các dân tộc có vai trị to lớn trong việc ổn định đời sống của đồng bào thiểu số. Hệ thống kiến thức bản địa đó đóng góp nhiều cho sự bảo vệ mơi trƣờng, bản sắc văn hóa riêng biệt của mỗi dân tộc. Do đó việc duy trì và phát huy các luật tục là cần thiết trong việc xây dựng đất nƣớc hiện nay.
KẾT LUẬN
Hầu hết các nền tài phán đều coi tập quán pháp là một loại nguồn của pháp luật. Tập quán đƣợc xem là thói quen ứng xử đã hình thành trong một cộng đồng nhất định qua một thời gian dài, có khả năng xác định quyền và nghĩa vụ của các bên trong một loại quan hệ xác định, và mọi thành viên trong cộng đồng biết và tự nguyện tuân thủ. Khi một quy tắc tập quán đƣợc đem ra áp dụng để giải quyết tranh chấp giữa các bên, nó phải đƣợc bên nại ra chứng minh và không đƣợc bất hợp lý, không chống lại trật tự công cộng hay đạo đức.
Việt Nam đã trải qua nhiều mơ hình pháp luật khác nhau trong lịch sử từ mơ hình pháp luật riêng biệt, đến truyền thống pháp luật, truyền thống Civil Law, rồi đến truyền thống Sovietique Law. Trừ mơ hình pháp luật đƣợc xây dựng trên truyền thống Sovietique Law, các mơ hình pháp luật khác đều coi tập qn pháp là một loại nguồn pháp luật quan trọng. Với 55 dân tộc anh em cùng sinh sống ở Việt Nam, luật tục rất phong phú. Cho đến nay nhiều luật tục vẫn cịn đƣợc duy trì và áp dụng. Xây dựng nền kinh tế thị trƣờng, cơng nghiệp hóa, hiện đại hóa đất nƣớc và hội nhập quốc tế, pháp luật của Việt Nam hiện nay đã đổi mới theo hƣớng coi áp dụng tập quán thƣơng mại là một nguyên tắc quan trọng. Tuy nhiên do tính chất phức tạp và thiếu rõ ràng của các qui tắc tập quán pháp, nên các qui định pháp luật liên quan còn nhiều bất cập, việc áp dụng tập quán còn nhiều lúng túng do các nguyên nhân cơ bản nhƣ thiếu một mơ hình nhất qn của hệ thống pháp luật, thiếu nhận thức thích hợp về tập quán và áp dụng tập quán và các cơ quan tài phán ngại áp dụng tập quán.
Vì vậy cần cải cách vấn đề này theo chính sách "Khuyến khích phát triển thƣơng mại thông qua các tập quán thƣơng mại; xây dựng các qui định pháp luật cả về nội dung và tố tụng đồng bộ bảo đảm cho nguyên tắc áp dụng tập quán thƣơng mại" và với các định hƣớng sau:
Định hướng thứ nhất: Nghiên cứu mơ hình pháp luật chuẩn mà trong
đó tập quán pháp là một nguồn bổ sung quan trọng.
Định hướng thứ hai: Nghiên cứu đầy đủ và kỹ lƣỡng tập quán thƣơng
mại và áp dụng tập quán thƣơng mại cả về mặt lý luận và thực tiễn nhằm xây dựng các qui định pháp luật liên quan và hƣớng dẫn thực tiễn.
Định hướng thứ ba: Xây dựng các hƣớng dẫn chi tiết về chứng minh
và xác định các tập quán.
Từ chính sách và các định hƣớng này, các giải pháp sau cần chú ý tới:
Giải pháp thứ nhất: Xây dựng mơ hình hệ thống pháp luật theo truyền
thống Civil Law mà trong đó có sự phân biệt tƣơng đối rõ giữa các ngành luật với nhau và giữa các chế định pháp luật với nhau.
Giải pháp thứ hai: Làm các luật vật chất trƣớc các luật tố tụng.
Giải pháp thứ ba: Xây dựng hệ thống pháp luật có các loại nguồn và
thứ tự ƣu tiên các loại nguồn thống nhất và hợp lý theo thứ tự: hợp đồng, thói quen ứng xử, pháp luật quốc tế, pháp luật quốc gia, trong đó: pháp luật quốc tế bao gồm điều ƣớc quốc tế, tiền lệ pháp, tập quán; pháp luật quốc gia bao gồm văn bản qui phạm pháp luật, tiền lệ pháp, tập quán pháp. Tuy nhiên cần quan niệm linh động trong việc sử dụng các loại nguồn này và thứ tự ƣu tiên của chúng.
Giải pháp thứ tư: Phân biệt hành vi dân sự và hành vi thƣơng mại dựa
trên căn bản phân loại pháp luật.
Giải pháp thứ năm: Xác định tập quán từ hai yếu tố: vật chất (thực
thể) và tâm lý (tinh thần).
Giải pháp thứ sáu: Thay điều kiện áp dụng tập quán là không trái với
với pháp luật hay không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật bằng điều kiện không trái với trật tự công cộng hoặc đạo đức.
Giải pháp thứ bảy: Thẩm phán chỉ thẩm lƣợng tính hợp lý và các điều
kiện áp dụng tập quán.
Giải pháp thứ tám: Tìm tịi, sƣu tập và nghiên cứu các tập quán
thƣơng mại.
Giải pháp thứ chín: Tập huấn việc áp dụng tập quán thƣơng mại cho
các luật sƣ và các thẩm phán, cũng nhƣ các trọng tài viên.
Giải pháp thứ mười: Duy trì và phát huy các luật tục của các dân tộc