7. Cấu trúc của Luận văn
3.3.3 Sự cần thiết phải hoàn thiện pháp luật về việc cấp ý kiến pháp lý
pháp lý cho Hợp đồng tín dụng ng−ời mua và cho Th− bảo lãnh
Cho đến nay, có thể nói rằng ch−a có một văn bản pháp luật cụ thể nào của Việt Nam quy định riêng về vấn đề cấp YKPL đối với bất kỳ hành vi hay giao dịch nào. Hiện nay, vấn đề cấp YKPL chỉ đ−ợc đề cập tới (chứ ch−a đ−ợc quy định chi tiết nh− phân tích d−ới đây) trong Quy chế quản lý vay và trả nợ
n−ớc ngoài ban hành kèm theo Nghị định số 134/2005/NĐ-CP ngày 1/11/2005 của Chính phủ và Quy chế cấp và quản lý bảo lãnh Chính phủ đối với các khoản vay n−ớc ngoài ban hành kèm theo Quyết định số 272/2006/QĐ-Ttg ngày 28/11/2006 của Thủ t−ớng Chính phủ. Có thể thấy rằng khung pháp luật hiện nay về việc cấp ý kiến pháp lý hiện nay có một số điểm bất cập nh− sau:
Một là ch−a đ−a ra đ−ợc một khái niệm thống nhất thế nào là YKPL hay nói cách khác là mặc dù có quy định Bộ t− pháp (“BTP”) là cơ quan cấp YKPL nh−ng không nói rõ cái YKPL đ−ợc cấp đó là những gì, phải có những nội dung gì, những nội dung gì không đ−ợc nêu ra trong YKPL.. Khác với các thuật ngữ pháp lý khác là nếu không đ−ợc văn bản này pháp luật này đ−a ra khái niệm cụ thể thì nó mặc nhiên đ−ợc hiểu nh− tại định nghĩa của một văn bản pháp luật khác, khái niệm “cấp YKPL” và “nội dung YKPL” ch−a từng xuất hiện trong bất cứ một văn bản pháp luật nào của Việt Nam tr−ớc khi có các văn bản pháp lý nêu trên (Nghị định số 134/2005/NĐ-CP và Quyết định số 272/2006/QĐ-Ttg). Điều này liên quan đến nội dung của YKPL. Do không có quy định pháp luật cụ thể nên việc cấp YKPL (các nội dung thể hiện trong YKPL) phụ thuộc vào chủ quan đánh giá xem xét của bên cấp YKPL (BTP). Khi cấp YKPL thì BTP lại căn cứ vào các nội dung yêu cầu của đối tác để cấp YKPL chứ cũng không theo một quy chuẩn pháp lý nào.
Do đó cần phải “chuẩn hóa” việc cấp YKPL đối với HĐTDNM và Th− bảo lãnh trong đó quy định cụ thể những vấn đề nào cần phải đ−ợc bên cấp YKPL đ−a ra trong YKPL. Chỉ có nh− vậy thì mới tránh cho các doanh nghiệp cũng nh− bên cấp YKPL khỏi sự lúng túng khi triển khai việc cấp YKPL.
Hai là phạm vi cấp ý kiến pháp lý hiện nay chỉ gói gọn trong việc BTP có trách nhiệm cấp YKPL và tham gia ý kiến chuyên môn pháp lý về các vấn đề của Hợp đồng vay n−ớc ngoài trong khuôn khổ các khoản vay n−ớc ngoài của Chính phủ hoặc khoản vay đ−ợc Chính phủ bảo lãnh. Nh− vậy thì các khoản vay khác (ví dụ nh− khoản vay không có bảo lãnh Chính phủ) thì BTP
không có trách nhiệm cấp YKPL. Mặt khác việc cấp YKPL vẫn mang tính chất tùy nghi, tức là không bắt buộc phải có nếu không có đề nghị từ phía Bên cho vay n−ớc ngoài. Cũng t−ơng tự nh− vậy đối với việc cấp YKPL đối với TBL vì quy định hiện hành không quy định gì về vấn đề này.
Vì vậy, cần thiết phải có quy định thêm về phạm vi cấp YKPL để cơ quan cấp YKPL có cơ sở pháp lý để cấp YKPL đồng thời cũng hỗ trợ doanh nghiệp trong quá trình thực hiện các thủ tục đi vay n−ớc ngoài nói chung và đi vay theo HĐTDNM nói riêng (không ràng buộc vào khoản vay “của Chính phủ” hay không).
Ba là ch−a có văn bản pháp lý nào quy định trách nhiệm của cơ quan cấp YKPL. Việc không qui định trách nhiệm của cơ quan cấp YKPL đã dẫn đến hậu quả là bản thân cơ quan hoạt động chuyên môn pháp lý khi cấp YKPL cũng không ý thức đ−ợc rõ trách nhiệm của mình đến đâu khi cấp các YKPL, kéo theo đó là ng−ời nhận YKPL cũng không hình dung hết đ−ợc các quyền và nghĩa vụ của mình khi yêu cầu cấp và nhận các YKPL.
Ví dụ, cho đến nay, BTP vẫn cấp các YKPL cho các khoản vay của Chính phủ về địa vị pháp lý của Chính phủ và các vấn đề pháp lý khác khi Chính phủ tham gia vào các khoản vay n−ớc ngoài. Tuy nhiên, ch−a có một văn bản qui phạm pháp luật nào qui định BTP có trách nhiệm nh− thế nào khi cấp các YKPL nh− vậy. Giả sử rằng, trong một giao dịch nào đó, BTP đ−a ra những đánh giá sai, làm thiệt hại đến quyền lợi của Bên cho vay, vậy thì BTP sẽ chịu trách nhiệm nh− thế nào? Nếu Bên cho vay yêu cầu BTP phải bồi th−ờng về mặt vật chất thì có đ−ợc hay không, có khả năng thực thi hay không, thủ tục yêu cầu bồi th−ờng sẽ nh− thế nào trong khi BTP, với t− cách là một cơ quan giúp việc của Chính phủ đ−ợc h−ởng quyền miễn trừ quốc gia theo luật pháp quốc tế? Ngoài ra, trách nhiệm của Bên cho vay khi nhận đ−ợc YKPL là nh− thế nào, có đ−ợc tin t−ởng một cách tuyệt đối vào ý kiến pháp đó hay không hay chỉ là một văn bản có tính chất tham khảo? Bên cho vay có
cần thẩm tra hoặc kiểm tra độ tin cậy của văn kiện đó hay không? Thêm vào đó, nếu thừa nhận trách nhiệm của các bên, thì vấn đề cần l−u tâm là: chịu trách nhiệm nh− thế nào về mặt nghiệp vụ, về mặt tài sản? Giả sử, nếu là luật s− thì có bị t−ớc giấy phép hành nghề hay không, nếu là tổ chức hoạt động cung cấp dịch vụ pháp lý chuyên nghiệp thì có bị rút giấy phép kinh doanh hay không, mức độ bồi th−ờng về tài sản nh− thế nào, thủ tục kiện đòi bồi th−ờng nh− thế nào, cơ quan nào có thẩm quyền xử lý các khiếu kiện nh− vậy.v.v...
Từ ví dụ trên, việc qui định rõ trách nhiệm của cơ quan cấp YKPL là một vấn đề hết sức quan trọng, là một phần không thể thiếu trong văn bản qui phạm pháp luật qui định về hoạt động cấp YKPL và cũng là một nội dung không thể thiếu khi Bên cấp YKPL đ−a ra YKPL.
Bốn là quy định hiện hành hạn chế đối t−ợng đ−ợc cấp YKPL khi chỉ quy định BTP là đơn vị chịu trách nhiệm cấp YKPL trong khi bất kỳ một công ty luật độc lập hoặc thậm chí cá nhân luật s− ng−ời có nhiều kinh nghiệm cũng có khả năng đ−a là ý kiến pháp lý (legal opinions) về các vấn đề có liên quan. Có ý kiến còn cho rằng các tổ chức cung cấp dịch vụ t− vấn pháp lý độc lập, thậm chí là bộ phận Pháp chế của các Bộ, Ngành cũng có thể cấp các YKPL (chứ không chỉ riêng gì BTP).
Về vấn đề này, tr−ớc hết chúng ta cũng cần phải đánh giá đúng vai trò của BTP trong việc cấp YKPL. BTP thực chất là một cơ quan có chức năng giúp Chính phủ quản lý các nghiệp vụ liên quan đến lĩnh vực pháp lý, tất nhiên, điều này cũng có nghĩa là BTP là nơi tập trung các chuyên gia đầu ngành về lĩnh vực nghiên cứu luật pháp, do đó, các YKPL của BTP đ−a ra (về mặt lô gic hình thức) th−ờng là đáng tin cậy. Tuy nhiên, với vai trò là một cơ quan giúp việc của Chính phủ, việc cấp YKPL của BTP hiện nay theo qui định của Pháp luật lại cần phải đ−ợc xem xét thêm. Vì theo các qui định hiện hành, BTP hiện nay là cơ quan duy nhất đ−ợc cấp YKPL đối với các khoản vay của
Chính phủ, trong khi đó, với vai trò là cơ quan giúp việc, sẽ không tránh khỏi những quan điểm cho rằng do BTP không độc lập với Chính phủ nên không thể khách quan. Tất nhiên, trên thực tế, việc một bộ phận không độc lập trong tổ chức cũng có thể cung cấp các YKPL, đ−ợc gọi là các YKPL nội bộ (in- house legal opinions), nh−ng những YKPL này th−ờng là đối với các vấn đề không quan quan trọng, hoặc là những vấn đề pháp lý mà bên yêu cầu trên thực tế là đã nắm rõ chỉ cần xác định lại thêm, hoặc là giữa hai đối tác quá biết rõ nhau mà chỉ còn vấn đề thủ tục. Nh−ng đối với YKPL đối với một khoản vay của Chính phủ, đánh giá về vị trí pháp lý và nghĩa vụ của Chính phủ thì về mặt đối nội và đối ngoại đều hết sức quan trọng, và hình thức văn bản cũng vậy. Chính vì lẽ đó, theo ng−ời viết, t−ởng rằng một YKPL của BTP xét về một khía cạnh nào đó là đáng tin cậy, nh−ng nếu xét về logic hình thức thì lại có vấn đề đáng bàn.
Từ những vấn đề nêu trên, câu hỏi đặt ra là, vậy thì cơ quan nào đ−ợc cấp các YKPL và cấp trong hoàn cảnh và điều kiện nh− thế nào. Về vấn đề này, ng−ời viết có một số ý kiến nh− sau:
Một là, nên mở rộng qui định đối t−ợng đ−ợc cấp YKPL, dựa trên tình hình thực tế hiện nay. Cụ thể, các đối t−ợng có thể đ−ợc cấp YKPL có thể là: (i) BTP, (ii) các bộ phận pháp chế của các Bộ, Ngành, doanh nghiệp và (ii) các luật s−, các tổ chức cung cấp dịch vụ t− vấn pháp lý độc lập. Tùy theo lựa chọn của các Bên liên quan mà một trong các chủ thể trên đây đ−ợc cấp YKPL, không nên chỉ qui định BTP mới là cơ quan duy nhất đ−ợc cấp YKPL.
Hai là, đối với các khoản vay của Chính phủ mà hiện nay đang qui định
là BTP là cơ quan duy nhất có thẩm quyền cấp YKPL, cũng nên mở rộng đối t−ợng đ−ợc cấp YKPL, nhất là cho phép các luật s−, các tổ chức cung cấp dịch vụ t− vấn pháp lý độc lập đ−ợc phép cấp YKPL cho giao dịch này.