sáp nhập, hợp nhất pháp nhân là ngân hàng thương mại
*/ Hoàn thiện các quy định về điều kiện sáp nhập, hợp nhất:
Luật Doanh nghiệp 2014đưa ra các trường hợp giải thể đối với doanh nghiệp tại Điều 201: “Kết thúc thời hạn hoạt động đã ghi trong Điều lệ công ty mà không có quyết định gia hạn; Theo quyết định của chủ doanh nghiệp đối với doanh nghiệp tư nhân, của tất cả thành viên hợp danh đối với công ty hợp danh, của Hội đồng thành viên, chủ sở hữu công ty đối với công ty trách nhiệm hữu hạn, của Đại hội đồng cổ đông đối với công ty cổ phần; Công ty không còn đủ số
lượng thành viên tối thiểu theo quy định của Luật này trong thời hạn 06 tháng liên tục mà không làm thủ tục chuyển đổi loại hình doanh nghiệp; Bị thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp”.
Đây là vấn đề có ý nghĩa lớn khi xem xét các quy định về tập trung kinh tế trong sáp nhập NHTM. Có thể suy luận về cơ sở để được hưởng miễn trừ trong trường hợp này là doanh nghiệp này đang nằm trong nguy cơ bị giải thể hoặc phá sản. Khả năng cạnh tranh của doanh nghiệp này trên thị trường liên quan hầu như không đáng kể, nên việc có sáp nhập hay không sáp nhập không làm thay đổi cấu trúc cạnh tranh trên thị trường một cách đột ngột.
Xét về mặt lý luận, rất khó lý giải cho nguyên do được hưởng miễn trừ của doanh nghiệp khi doanh nghiệp thực hiện sáp nhập nhưng lại rơi vào các trường hợp bị cấm theo pháp luật cạnh tranh. Pháp luật cũng cần giải thích cụ thể đối với khái niệm “đang trong nguy cơ bị giải thể” để xác định trường hợp ngoại lệ để được miễn trừ tập trung kinh tế qua giao dịch sáp nhập, hợp nhất.
Văn bản hướng dẫn Luật Cạnh tranh phải quy định các tiêu chí cụ thể để dễ dàng hơn trong việc xác định thế nào là mở rộng xuất khẩu hoặc góp phần phát triển kinh tế - xã hội, tiến bộ kỹ thuật, công nghệ. Theo pháp luật canh tranh của Liên minh châu Âu, cơ quan thực thi pháp luật cạnh tranh khi tiến hành xem xét một giao dịch mua bán sáp nhập có rơi vào các trường hợp miễn trừ hay không sẽ có những tiêu chí cụ thể. Trên cơ sở đó, cơ quan quản lý cạnh tranh sẽ cân nhắc trong từng trường hợp riêng. Mặt khác, các doanh nghiệp nói chung và NHTM nói tiêng tham gia vào hoạt động sáp nhập, hợp nhất cũng dễ dàng hơn trong việc thuyết phục cơ quan quản lý cạnh tranh về khả năng được hưởng miễn trừ. Ngoài ra cũng chỉ nên quy định về việc thông báo miễn trừ đến cơ quan quản lý cạnh
tranh với ý nghĩa quản lý về cạnh tranh của cơ quan cạnh tranh chứ không cần có sự chấp thuận của cơ quan này.
*/ Hoàn thiện các quy định về thẩm quyền quyết định sáp nhập, hợp nhất
Quyết định sáp nhập, hợp nhất đối với loại hình công ty cổ phần được thông qua bởi Đại hội cổ đông. Quy định về tỷ lệ biểu quyết thông qua việc tổ chức lại đối với một TCTD không thống nhất với các quy định về vấn đề này được ghi nhận trong Luật Doanh nghiệp 2014 đối với công ty cổ phần. Theo quy định của Luật Tổ chức tín dụng 2010 về tỷ lệ biểu quyết thông qua vấn đề tổ chức lại TCTD ở mức thấp hơn so với Luật Doanh nghiệp. Trên thực tế, tỷ lệ 65% như ghi nhận trong Luật TCTD có thể không quá khó để một nhóm cổ đông có ý định thâu tóm đạt được mục đích của mình. Pháp luật nên ghi nhận cơ chế giám sát để kịp thời có hình thức xử lý đối với các trường hợp lách luật thực hiện thâu tóm thù địch đối với các chủ thể.
Bên cạnh đó, để quá trình thực hiện thẩm quyền đối với việc sáp nhập, hợp nhất TCTD diễn ra đúng đắn, pháp luật cũng cần có những quy định chế tài nghiêm khắc hơn. Hơn nữa, việc kéo dài thời hạn họp ĐHĐCĐ đến tháng 5, tháng 6 năm sau của TCTD có thể gây ảnh hưởng đến quyền lợi của các cổ đông cũng như hoạt động của cả bên sáp nhập, hợp nhất lẫn bên nhận sáp nhập, hợp nhất, bởi những vấn đề quan trọng đòi hỏi phải được quyết định thông qua tại ĐHĐCĐ nhưng bị xử lý chậm chễ. Vì vậy, quy định xử phạt nghiêm khắc các TCTD chậm thực hiện nghĩa vụ trên cần phải được ghi nhận trong Thông tư về Quy định xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực tiền tệ và Ngân hàng.
Ngoài ra, quy định về việc “Mời họp ĐHĐCĐ cần nói rõ thời hạn trên được tính theo ngày gửi “đi” hay ngày gửi “đến” và không nên cho phép Điều lệ công ty có thể quy định thời hạn ngắn hơn nữa. Việc gửi thông báo tới các NHTM lớn có thể lên đến hàng vạn cổ đông thì việc bắt buộc này lại là điều vô cùng gian nân và bất khả thi. Quy định của luật mang tính hình thức, cứng nhắc, không thể nào phát huy được tác dụng trong việc đem lại lợi ích tối đa cho các cổ đông. Trong những trường hợp trên, pháp luật có thể quy định phương thức thông báo và gửi tài liệu khả thi hơn thông qua các phương tiện thông tin điện tử,…
Những sửa đổi hoàn thiện về mặt hình thức tiến hành quy trình họp ĐHĐCĐ như trên sẽ tránh được hậu quả có thể xảy ra quyết định của ĐHĐCĐ bị Tòa án hoặc Trọng tài hủy bỏ theo yêu cầu của cổ đông, thành viên HĐQT, Giám đốc hoặc Tổng Giám đốc, Ban kiểm soát theo quy định của Luật Doanh nghiệp.
*/ Hoàn thiện các quy định về trình tự, thủ tục sáp nhập, hợp nhất
Trước hết, chúng ta cần phải có văn bản hướng dẫn về quy trình, thủ tục sáp nhập, hợp nhất. Pháp luật hiện hành mới chỉ xác lập nguyên tắc và hình thức pháp lý cho các hoạt động sáp nhập, hợp nhất. Theo đó, NHTM phải thực hiện các thủ tục liên quan để giao dịch sáp nhập, hợp nhất có hiệu lực và các thủ tục, trình tự tại các cơ quan có thẩm quyền của cơ quan chức năng trong quá trình thẩm định, phê duyệt giao dịch sáp nhập, hợp nhất NHTM. Trong khi đó, quy trình thủ tục sáp nhập, hợp nhất NHTM dường như chưa được hướng dẫn hoặc quy định cụ thể trong các văn bản quy phạm pháp luật để tạo điều kiện thuận lợi cho các NHTM tham gia thực hiện. Do đó, các NHTM Việt Nam thiếu cơ sở để chủ động tham gia quá trình sáp nhập, hợp nhất với đối tác.
Một số trường hợp doanh nghiệp Việt nam đã không tuân thủ đầy đủ các giai đoạn của một thương vụ sáp nhập, hợp nhất doanh nghiệp theo thông lệ quốc tế. Theo thông lệ quốc tế trong quá trình tiến hành sáp nhập, hợp nhất sẽ có giai đoạn cho các chủ thể để xác định tư cách pháp lý, thẩm quyền tham gia giao dịch (thông qua hồ sơ pháp lý). Do chưa nhận thức đầy đủ tầm quan trọng có tính chất quyết định đến sự thành công của thương vụ sáp nhập, hợp nhất nên một số doanh nghiệp Việt Nam đã bỏ qua bước “thẩm định pháp lý doanh nghiệp” hoặc chưa coi trọng đúng mức yếu tố pháp lý. Hậu quả là các yếu tố rủi ro của doanh nghiệp mục tiêu không được nhận biết đầy đủ và doanh nghiệp thâu tóm đã quyết định thực hiện giao dịch sáp nhập, hợp nhất một cách không an toàn.
Trong giai đoạn hiện nay, do các NHTM ở Việt Nam chưa có nhiều kinh nghiệm về giao dịch sáp nhập, hợp nhất nên chúng ta cần có sự hỗ trợ, tư vấn của các tổ chức tư vấn tài chính quốc tế. Vì thế, trong thời gian qua, khi cổ phần hóa các NHTM nhà nước, Thủ tướng Chính phủ đã phê duyệt chọn tổ chức tư vấn tài chính quốc tế để tư vấn cho kế hoạch cổ phần hóa mà trọng tâm là tư vấn lựa chọn nhà đầu tư chiến lược và bán cổ phần cho nhà đầu tư chiến lược nước ngoài. Ví dụ như: JPMorgan Chase được chọn làm tư vấn tài chính quốc tế cho Vietinbank. Hay Morgan Stanley được chọn làm tư vấn tài chính quốc tế cho BIDV;… Do đó, Việt Nam đã có được những bài học, kinh nghiệm quý báu từ thực tiễn hoạt động sáp nhập và hợp nhất ngân hàng với sự hỗ trợ, giúp đỡ của các tổ chức tài chính lớn, có uy tín trên thế giới. Vì vậy, cần thiết sớm xây dựng và ban hành các văn bản chuyên ngành hướng dẫn quy trình, thủ tục sáp nhập, hợp nhất NHTM làm cơ sở cho bên Việt Nam chủ động thực hiện, góp phần giảm thiểu rủi ro, chi phí, tự bảo vệ mình trong quá trình thương thảo, đàm phán hợp đồng và tăng khả năng thành công của giao dịch.
*/ Hoàn thiện các quy định về quyền và nghĩa vụ của các chủ thể tham gia sáp nhập, hợp nhất
Chúng ta có thể nhận thấy những vấn đề cần thiết trong việc điều chỉnh và bổ sung các quy định của pháp luật về nghĩa vụ của chủ thể sáp nhập, hợp nhất với khách hàng. Theo đó, cần ghi nhận trong các văn bản hướng dẫn sáp nhập, hợp nhất NHTM về thủ tục xử lý các giao dịch với người gửi tiền và người vay trước khi giao dịch sáp nhập, hợp nhất được xác lập. Vấn đề này chưa được hướng dẫn cụ thể trong các văn bản quy phạm pháp luật hiện hành. Việc khung pháp lý hướng dẫn về vấn đề trên chưa hoàn thiện khiến các NHTM tham gia sáp nhập, hợp nhất không tránh khỏi bị thụ động và gặp khó khăn vì thiếu cơ sở pháp lý rõ ràng. Khi xây dựng văn bản hướng dẫn cần phải dựa trên cơ sở NHTM bị sáp nhập, hợp nhất đang thực hiện giao dịch với khách hàng trong quan hệ tiền gửi hoặc tín dụng sẽ chấm dứt tư cách pháp lý sau khi giao dịch sáp nhập, hợp nhất thành công và hợp đồng sáp nhập, hợp nhất có hiệu lực, để có những điều chỉnh cho phù hợp. Bởi lẽ, dù chủ thể nhận sáp nhập, hợp nhất cam kết kế thừa tất cả các quyền, nghĩa vụ của chủ thể bị sáp nhập, hợp nhất nhưng mỗi NHTM có một chính sách, kế hoạch kinh doanh khác nhau và trong mối quan hệ cụ thể, cần xác định rõ chủ thể tham gia và quyền, nghĩ vụ của từng bên (lãi suất tiền gửi khi kết thúc kỳ hạn gửi tiền, lãi suất không kỳ hạn hoặc lãi suất cho vay bắt buộc, lãi suất cho vay quá hạn được xử lý như thế nào sau khi NHTM nhận sáp nhập, hợp nhất tiếp nhận các quyền, nghĩa vụ từ NHTM bị sáp nhập, hợp nhất theo các hợp đồng đã xác lập trước đó với người gửi tiền, người vay,…)
Hợp đồng được coi là “luật” do các bên tham gia xác lập và có hiệu lực thi hành đối với các bên, nên khi một bên tham gia không còn tồn tại nữa và phải chuyển giao quyền, nghĩa vụ cho bên khác thì bên kế thừa đó có thể phải ký lại
hợp đồng hoặc ký kết một văn bản có tính chất tương tự như hợp đồng cam kết tuân thủ các hợp đồng đã xác lập với người gửi tiền, người vay với tư cách là một bên thay thế cho NHTM bị sáp nhập, hợp nhất, trừ khi pháp luật có hướng dẫn cụ thể khác. Do đó, với quy định hiện hành của pháp luật có tính chất định khung như đã phân tích ở trên, cần phải có văn bản hướng dẫn chi tiết, rõ ràng thủ tục xử lý các giao dịch với người gửi tiền và người vay trước khi giao dịch sáp nhập và hợp nhất được xác lập để bảo vệ quyền lợi của người gửi tiền và cổ đông của NHTM bị sáp nhập, hợp nhất.
Thứ hai, cần xem xét điều chỉnh các quy định của pháp luật hiện hành liên quan đến vấn đề trách nhiệm đối ứng của các bên chủ thể sáp nhập, hợp nhất. Hiện nay, pháp luật chỉ ghi nhận chung chung là các bên tham gia sáp nhập, hợp nhất phải có trách nhiệm trong việc phối hợp xây dựng đề án sáp nhập, hợp nhất và hoàn thành các quy trình, thủ tục và hồ sơ có liên quan. Theo đó, những quy định về trách nhiệm của bên bị sáp nhập, hợp nhất về cung cấp đầy đủ các thông tin, tình trạng pháp lý và hoạt động một cách chính xác và trung thực của mình để bên nhận sáp nhập, hợp nhất xem xét và tiến tới thực hiện giao dịch cũng phải được ghi nhận trong luật. Cụ thể, NHTM bị sáp nhập, hợp nhất có nghĩa vụ tạo điều kiện cho bên nhận sáp nhập, hợp nhất khảo sát, tiếp cận tài liệu, nghiên cứu hồ sơ, báo cáo tài chính, bảng kê tài sản, các giấy chứng nhận quyền sở hữu, quyền sử dụng tài sản, đất đai, các hợp đồng liên quan đến NHTM.
Ngoài ra, khi xây dựng các văn bản hướng dẫn sáp nhập, hợp nhất, chúng ta cần bổ sung thêm quy định về nghĩa vụ giữ bí mật đối với những thông tin có được trong quá trình tiếp cận, tìm hiểu NHTM mục tiêu của bên chủ thể nhận sáp nhập, hợp nhất. Ngoài ra, pháp luật cũng cần đưa ra những dự liệu đối với trường hợp các bên không thỏa thuận được bên nào sẽ đảm nhận chi phí phát sinh trong
quá trình sáp nhập, hợp nhất. Theo đó, nên có quy định buộc các bên phải thỏa thuận giải quyết vấn đề trên ngay từ khi bắt đầu thực hiện giao dịch.
Thứ ba, trong Bộ Luật lao động hoặc văn bản hướng dẫn về sáp nhập, hợp nhất NHTM nên bổ sung những quy định cụ thể về trách nhiệm của bên nhận sáp nhập, hợp nhất; bên bị sáp nhập, hợp nhất trong việc giải quyết quyền lợi cho người lao động. Theo đó, trong Luật nên dự liệu trường hợp bên nhận sáp nhập, hợp nhất phải chịu những rủi ro pháp lý liên quan đến vấn đề lao động do bên kia để lại, trong khi các trách nhiệm này phải thuộc về bên bị sáp nhập, hợp nhất. Bởi, không phải sáp nhập, hợp nhất xong là mọi trách nhiệm của bên bị sáp nhập, hợp nhất sẽ đương nhiên chuyển sang cho bên nhận sáp nhập, hợp nhất nếu như hai bên không có thỏa thuận trong hợp đồng, đặc biệt là các vấn đề về bảo hiểm xã hội, bảo hiểm y tế,chế độ hưu trí, ốm đau,… của người lao động.
*/ Hoàn thiện các quy định về quản lý Nhà nước đối với hoạt động sáp nhập, hợp nhất
Do đặc thù của chủ thể tham gia sáp nhập, hợp nhất NHTM, cơ quan quản lý Nhà nước cần phải có sự kiểm soát khắt khe nhất định hơn so với hoạt động sáp nhập, hợp nhất của các doanh nghiệp khác. Ngoài việc quản lý ở khía cạnh thâu tóm dẫn đến cạnh tranh không lành mạnh và bảo vệ quyền lợi hợp pháp cho các bên thứ ba yếu thếm cơ quan có thẩm quyền còn phải quan tâm cả đến khía cạnh hiệu quả sau thương vụ sáp nhập. Vì vậy, khi hoàn thiện các quy định của pháp luật về quản lý Nhà nước đối với hoạt động sáp nhập, hợp nhất NHTM, chúng ta cần phải đảm bảo ghi nhận được các khía cạnh trên.
Thứ nhất, chúng ta có thể thấy được giao dịch sáp nhập, hợp nhất cũng có một trong các giao dịch được thiết lập bằng hợp đồng với nguyên tắc tôn trọng tự do khế ước, trong đó các bên hoàn toàn có thể tự tìm thông tin, tự mặc cả giá thành, tự lo lấy thương vụ,… Cơ quan Nhà nước không cần quá bận tâm với việc hướng dẫn sáp nhập, hợp nhất nên như thế nào, phải trải qua bao nhiêu bước, với những thủ tục gì, do ai cấp phép,… Tuy nhiên, NHTM lại là một chủ thể nhạy cảm của nền kinh tế, vì vậy giao dịch sáp nhập, hợp nhất NHTM đòi hỏi cơ quan Nhà nước phải có những can thiệp nhất định để quản lý và điều hành nền kinh tế nói chung và đảm bảo quyền lợi của các chủ thể liên quan khác nói riêng. Do đó, Nhà nước quan tâm bảo vệ cổ đông nhỏ, là phải đảm bảo được chất lượng, sự đầy đủ và kịp thời của các thông tin mà ban lãnh đạo NHTM phải cung cấp cho cơ quan quản lý Nhà nước. Để thực hiện có hiệu quả chức năng điều tiết và quản lý các hoạt động sáp nhập, hợp nhất NHTM, Nhà nước cần đưa ra các văn bản pháp