7. Kết cấu của luận văn
1.3. Cơ sở pháp lý hiện hành về quyền xác định lại giới tính
1.3.1. Nghị định 88/2008/NĐ-CP
Nghị định 88/2008/NĐ-CP vừa được Chính phủ ban hành ngày
5/8/2008 về xác định lại giới tính đối với người bị khuyết tật bẩm sinh về giới tính hoặc giới tính chưa được định hình chính xác [8].
Nghị định 88 đã một lần nữa khẳng định việc xác định lại giới tính là một quyền nhân thân có điều kiện và chỉ được thực hiện “đối với người có khuyết tật bẩm sinh về giới tính hoặc giới tính chưa được định hình chính xác” [Khoản 1 Điều 1 NĐ 88]. Cá nhân nào không đáp ứng đủ những điều kiện trên thì không được phép xác định lại giới tính.
Các trường hợp không có khuyết tật bẩm sinh về giới tính hoặc giới tính đã được định hình chính xác mà vẫn cố tình nhờ sự can thiệp của y học để chuyển đổi giới nhằm thỏa mãn ý thích cá nhân hoặc nhằm mục đích trục lợi (như làm gái bao, lấy chồng giàu…) hoặc để trốn tránh sự trừng phạt của pháp luật thì không được pháp luật cho phép.
Hay nói cách khác, pháp luật Việt Nam tuyệt đối nghiêm cấm việc chuyển đổi giới tính đối với những người đã hoàn thiện về giới tính [Khoản 1 Điều 4 NĐ88]. Việc nghiêm cấm này nhằm ngăn chặn những hành vi chuyển đổi giới tính phục vụ cho các quan niệm tâm sinh lý lệch lạc, băng hoại đạo đức hoặc vì các mục đích khác (trốn tránh trách nhiệm pháp lý, gian lận trong thể thao…).
Đối với những trường hợp xác định lại giới tính khi cá nhân đó có khuyết tật bẩm sinh về giới tính hoặc giới tính chưa định hình chính xác thì được thay đổi tên, họ. Cơ quan có thẩm quyền đăng ký hộ tịch có trách nhiệm căn cứ giấy chứng nhận y tế do cơ sở khám, chữa bệnh đã thực hiện việc can thiệp y tế xác định lại giới tính cấp để giải quyết việc đăng ký hộ tịch cho người đó. Người sau khi được xác định lại giới tính hợp pháp có thể kết hôn với người khác giới (so với giới tính hiện tại của mình) theo đúng pháp luật Việt Nam, tuy nhiên nếu sau khi kết hôn mà phát hiện việc thay đổi giới tính của người đó là gian dối, không hợp pháp thì có thể hủy kết hôn ngay lập tức.
Người sau khi được xác định lại giới tính hợp pháp vẫn được đảm bảo các quyền về thừa kế, quan hệ với con cái… Tuy nhiên, vấn đề nghỉ hưu của
những người này vẫn chưa có quy định pháp luật cụ thể. Khoản 1, Điều 50 Luật Bảo hiểm quy định “Người lao động quy định tại các điểm a, b, c và e khoản 1, Điều 2 của Luật này có đủ 20 năm đóng bảo hiểm xã hội trở lên được hưởng lương hưu khi thuộc một trong các trường hợp sau đây: a) Nam đủ 60 tuổi, nữ đủ 55 tuổi…[17]. Như vậy, việc giải quyết chế độ hưu trí đối với người lao động trước kia là nữ giới, nay được pháp luật cho phép chuyển giới là nam và ngược lại sẽ tính như thế nào? Đây vẫn là vướng mắc cần giải quyết.
Đặc biệt, Nghị định 88 đã nhìn nhận sự khuyết tật về giới tính cũng như nhu cầu được xác định lại giới tính là vấn đề mang tính cá nhân, thể hiện quyền nhân thân của mỗi người. Vì vậy, theo quy định của Nghị định, việc thực hiện quyền này, nhất thiết “phải được tiến hành trên nguyên tắc tự nguyện, khách quan và trung thực”. Có nghĩa không bất kỳ một cá nhân, tổ chức nào có quyền bắt buộc người có khuyết tật về giới tính phải xác định lại giới tính bằng các can thiệp y tế, nếu không phải do tự thân người đó quyết định. Và người được xác định lại giới tính phải tự chịu trách nhiệm trước pháp luật về việc đã xác định lại giới tính của mình.
Như vậy, pháp luật Việt Nam hiện nay chưa thừa nhận giới tính nào khác ngoài giới tính nam và nữ, cũng chưa cho phép kết hôn đồng giới [Điều 8 Luật hôn nhân và gia đình tr. 12]. Các trường hợp không có khuyết tật bẩm sinh về giới tính hoặc giới tính đã được định hình chính xác mà vẫn cố tình nhờ sự can thiệp của y học để chuyển đổi giới nhằm thỏa mãn ý thích cá nhân hoặc nhằm mục đích trục lợi (như làm gái bao, lấy chồng giàu…) hoặc để trốn tránh sự trừng phạt của pháp luật thì không được pháp luật cho phép.
1.3.2. Thông tư số 29/2010/TT/BYT
Thông tư số 29/2010/TT/BYT. Ngày 24/5/2010 hướng dẫn thi
hành một số điều của nghị định 88/2008/NĐ- CP NGÀY 5/8/2008.[1]
chính phủ quy định chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn và cơ cấu tổ chức của bộ y tế; Căn cứ nghị định số 88/2008/NĐ – CP ngày 05/ tháng 8 năm 2008 của chính phủ về xác định lại giới tính Bộ y tế hướng dẫn chi tiết thi hành điều 7 Điều 8 Điều 10 và Điều 12 của nghị định định số 88/2008/NĐ – CP ngày 05/ tháng 8 năm 2008 của chính phủ về xác định lại giới tính như sau:
Điều 1. Điều kiện đối với cơ sở khám bệnh, chữa bệnh được phép can thiệp y tế để xác định lại giới tính
1. Điều kiện về cơ sở vật chất:
a) Phải là bệnh viện đa khoa, chuyên khoa ngoại, sản, nhi của Nhà nước tuyến trung ương hoặc bệnh viện đa khoa, chuyên khoa hạng 1 tuyến tỉnh hoặc bệnh viện tư nhân có điều kiện tương đương;
b) Có phòng xét nghiệm di truyền tế bào và di truyền phân tử. Trường hợp cơ sở khám bệnh, chữa bệnh chưa có phòng xét nghiệm này thì phải có hợp đồng hỗ trợ xét nghiệm với cơ quan, tổ chức có phòng xét nghiệm di truyền tế bào và di truyền phân tử hợp pháp;
c) Phòng (buồng) khám xác định lại giới tính được bố trí riêng biệt, kín đáo.
2. Điều kiện về trang thiết bị y tế: Phải có bộ dụng cụ phẫu thuật phù hợp cho phẫu thuật tạo hình và phẫu thuật thẩm mỹ.
3. Điều kiện về nhân sự:
a) Có ít nhất 01 bác sĩ chuyên khoa nội tiết, 01 bác sĩ chuyên khoa ngoại. Các cán bộ này phải có trình độ sau đại học hoặc có ít nhất 05 năm kinh nghiệm trong chẩn đoán, điều trị những khuyết tật bẩm sinh về giới tính hoặc giới tính chưa định hình chính xác;
b) Trường hợp cơ sở khám bệnh, chữa bệnh chưa có bác sĩ chuyên khoa nội tiết thì có thể ký hợp đồng với bác sĩ đáp ứng đủ điều kiện được quy định tại điểm a Khoản này.
Điều 2. Quy trình thẩm định và cho phép các cơ sở khám bệnh, chữa bệnh được phép can thiệp y tế để xác định lại giới tính
1. Hồ sơ đề nghị thẩm định: a) Văn bản đề nghị thẩm định;
b) Bản thuyết minh về cơ sở vật chất, trang thiết bị và nhân sự bảo đảm điều kiện thực hiện can thiệp y tế để xác định lại giới tính. Đối với cơ sở không có phòng xét nghiệm di truyền tế bào và di truyền phân tử thì phải có hợp đồng hỗ trợ chuyên môn với cơ sở có phòng xét nghiệm trên;
c) Bản sao hợp pháp các văn bằng, chứng chỉ của cán bộ trực tiếp thực hiện can thiệp y tế để xác định lại giới tính quy định tại khoản 3 Điều 1 Thông tư này. Trường hợp cán bộ không có văn bằng sau đại học thì phải có giấy do Giám đốc cơ sở khám bệnh, chữa bệnh xác nhận đã có 05 năm kinh nghiệm trong lĩnh vực chẩn đoán, điều trị những khuyết tật bẩm sinh về giới tính hoặc giới tính chưa định hình chính xác. Giám đốc cơ sở khám bệnh, chữa bệnh phải chịu trách nhiệm trước pháp luật về việc xác nhận của mình;
2. Thủ tục thẩm định, công nhận cơ sở đủ điều kiện thực hiện can thiệp y tế để xác định lại giới tính:
a) Hồ sơ đề nghị thẩm định đối với các cơ sở khám bệnh, chữa bệnh trực thuộc Bộ Y tế gửi về Bộ Y tế (Vụ Sức khỏe Bà mẹ - Trẻ em). Hồ sơ đề nghị thẩm định đối với cơ sở khám bệnh, chữa bệnh trực thuộc Sở Y tế, cơ sở khám bệnh, chữa bệnh của y tế ngành, bệnh viện tư nhân gửi về Sở Y tế nơi đặt trụ sở;
b) Trong thời gian 60 này kể từ ngày nhận đủ hồ sơ hợp lệ, Bộ Y tế hoặc Sở Y tế thành lập đoàn thẩm định với thành phần như sau:
- Đoàn thẩm định của Bộ Y tế bao gồm:
+ Đại diện Lãnh đạo Vụ Sức khỏe Bà mẹ- trẻ em; + Đại diện Cục Quản lý Khám, chữa bệnh;
+ Đại diện Vụ Pháp chế;
+ Đại diện Bệnh viện Việt- Đức, Bệnh viện Nhi Trung Ương hoặc Bệnh viện Phụ sản Trung ương (đối với các tỉnh phía Bắc); Bệnh viện Bình Dân, Bệnh viện Nhi đồng 1 hoặc Bệnh viện Từ Dũ (đối với các tỉnh phía Nam), cán bộ này có trình độ chuyên môn liên quan đến xác định lại giới tính.
- Đoàn thẩm định của Sở Y tế bao gồm: + Đại diện Lãnh đạo Sở Y tế;
+ Đại diện Phòng Nghiệp vụ Y,
+ Trong trường hợp Sở Y tế không có chuyên gia y tế về xác định lại giới tính: mời đại diện Bệnh viện Việt- Đức, Bệnh viện Nhi Trung ương hoặc Bệnh viện Phụ sản Trung Ương (đối với các tỉnh phía Bắc); Bệnh viện Nhi đồng 1, Bệnh viện Bình Dân hoặc Bệnh viện Từ Dũ (đối với các tỉnh phía Nam), cán bộ này có trình độ chuyên môn liên quan đến xác định lại giới tính. c) Việc thẩm định được thực hiện tại cơ sở khám bệnh, chữa bệnh nơi đề nghị thẩm định và phải bảo đảm các yêu cầu sau:
- Kiểm tra các điều kiện về cơ sở vật chất, trang thiết bị và nhân sự theo đúng các quy định của Thông tư này;
- Kiểm tra trình độ chuyên môn của các cán bộ y tế trực tiếp thực hiện can thiệp y tế để xác định lại giới tính và các phòng chuyên môn khác có liên quan đến việc thực hiện kỹ thuật xác định lại giới tính;
- Lập biên bản thẩm định theo Mẫu quy định tại Phụ lục 1 ban hành kèm theo Thông tư này).
d) Sau khi thẩm định, Đoàn thẩm định phải trình Biên bản thẩm định lên Bộ Y tế hoặc Sở Y tế để xem xét;
- Trong thời hạn 15 ngày làm việc, kể từ ngày nhận được Biên bản thẩm định, Bộ trưởng Bộ Y tế hoặc Giám đốc Sở Y tế xem xét và ban hành văn bản công nhận cơ sở khám bệnh, chữa bệnh đó được phép thực hiện kỹ
thuật xác định lại giới tính. Trường hợp không công nhận thì phải có văn bản trả lời và nêu rõ lý do.
1.4. Thẩm quyền của Tòa án trong việc giải quyết các vấn đề về quyền xác định lại giới tính
Luật pháp phải luôn điều chỉnh theo sự phát triển của xã hội và không được “bỏ quên” bất cứ yêu cầu nào, tranh chấp nào của người dân.
Thực tế đã có những trường hợp người dân nộp đơn yêu cầu tòa xác định lại giới tính, xác định nhiều tên gọi, nhiều hình ảnh cùng chỉ một người… Các yêu cầu này đều chính đáng và cấp thiết đối với đương sự nhưng tòa án phải từ chối thụ lý vì luật không quy định thuộc thẩm quyền giải quyết của tòa.
Điều 36 Bộ luật Dân sự quy định một người có quyền xác định lại giới tính nếu giới tính bị khuyết tật bẩm sinh hoặc chưa định hình chính xác, cần có sự can thiệp của y học nhằm xác định rõ giới tính. Tuy nhiên, Bộ luật Tố tụng dân sự hiện hành lại chưa hề quy định loại việc này có được tòa giải quyết hay không, giải quyết theo thủ tục nào.
Tương tự, trường hợp tự chuyển giới bằng phẫu thuật thẩm mỹ rồi yêu cầu tòa công nhận giới tính khác cũng chưa được luật hóa.
Tòa không làm thì không ai làm
Nhận xét của thẩm phán Phạm Công Hùng, Tòa Phúc thẩm Tòa Án nhân dân tối cao tại Thành Phố Hồ Chí Minh, với trình độ phát triển của y học hiện nay và xu hướng sống thoáng của giới trẻ thì các yêu cầu như trên đã xuất hiện và sẽ ngày càng nhiều. Nhà làm luật nên mở rộng cho tòa quyền xác định lại giới tính một người theo yêu cầu vì nó là nhu cầu phát triển tất yếu của xã hội [12].
Mặt khác, về nhận thức, khi y học đã công nhận một người là nữ mà trong lý lịch nhân thân và pháp luật lại cứ phải ghi là nam thì rất vô lý. Trong
khi đó, nếu tòa án không đứng ra công nhận, người dân sẽ không biết cậy nhờ đến cơ quan nào giải quyết.
Luật sư Trần Công Ly Tao, Đoàn Luật sư Thành Phố Hồ Chí Minh bổ sung: Nhu cầu cải sửa giới tính trong xã hội ngày nay là nhu cầu có thật nên pháp luật phải tạo điều kiện cho đương sự thực hiện một cách công khai, hợp pháp và rõ ràng. Nếu luật tiếp tục bỏ ngỏ thì sẽ làm cho bản thân luật bị tụt hậu so với thời cuộc và cả các cơ quan tố tụng lẫn cơ quan quản lý nhà nước đều lúng túng, không biết giải quyết ra sao.
Về quy định, theo thẩm phán Hùng, thẩm quyền giải quyết các yêu cầu thay đổi giới tính thuộc về tòa có thể ghi nhận ngay trong Bộ luật Tố tụng dân sự sửa đổi sắp tới hoặc một văn bản hướng dẫn dưới luật
1.5. Quyền xác định lại giới tính ở một số nƣớc trên thế giới
1.5.1. Vấn đề xác định lại giới tính ở Anh quốc
Tại Anh, một luật mới vừa ra đời mang tên The Gender Recognition Act 2004 (tạm dịch: Đạo luật thừa nhận giới tính) [14], các công dân đã chuyển đổi giới tính có thể nộp đơn lên Ủy ban Thừa nhận giới tính xin giấy chứng nhận giới tính mới của họ và được cấp giấy khai sinh mới, được kết hôn và được hưởng những quyền lợi như các công dân bình thường khác.
Anh là một trong những quốc gia cuối cùng trong khối Liên minh châu Âu thừa nhận tính hợp pháp của những người chuyển đổi giới tính. Trước đó, các nước như Đức, Ý, Hà Lan, Bồ Đào Nha, Đan Mạch, Phần Lan, Thụy Điển... đã công nhận.
Tại Anh, cứ 2.000 em bé chào đời thì có 1 bị lưỡng tính, dù con số thực còn cao hơn. Ước tính, có 30.000 người lưỡng tính ở Anh. Có một vài sự dị thường dẫn tới tình trạng nhập nhằng về giới tính. Cái gọi là "hội chứng nam XX" xảy ra với những người có hai nhiễm sắc thể X, một trong số đó có chứa một lượng gene đáng kể xuất phát từ một nhiễm sắc thể Y. Với những kiểu
như thế này, người đó bề ngoài là nam song thực tế lại là nữ. Thông thường, họ sẽ có cơ quan sinh dục nam nhưng không phát triển nhưng ngực phát triển và có giọng cao.
Người lưỡng tính về mặt gen là nữ song bề ngoài - các chức năng cơ thể lại là nam. Một số người có cả hai cơ quan sinh sản, tạo ra cả trứng lẫn tinh trùng.
Một số nước tại châu Á cũng đã thừa nhận tính hợp pháp của những công dân chuyển đổi giới tính. Năm 2003, Nhật đã thông qua một đạo luật cho phép những người “bị rối loạn về nhận dạng giới tính” được chuyển đổi giới tính.
1.5.2. Vấn đề xác định lại giới tính ở mỹ
Tại Mỹ, hầu hết các tiểu bang đều cho phép những người phẫu thuật chuyển đổi giới tính được đổi tên và giới tính trong giấy khai sinh.
1.5.3. Vấn đề xác định lại giới tính ở Singapore
Singapore cũng đã công nhận quyền được kết hôn của những người chuyển đổi giới tính.
1.5.4. Vấn đề xác định lại giới tính ở Thái Lan
Phẫu thuật chuyển đổi giới tính bắt đầu ở Thái Lan từ năm 1972. Hiện nay, số ca phẫu thuật chuyển đổi giới tính hàng năm và số người đã qua phẫu thuật chuyển đổi giới tính ở Thái Lan thuộc hạng cao nhất thế giới. Ngoài xã hội, người chuyển đổi giới tính được đối xử tử tế, rất hiếm khi bị xúc phạm.
Mặt khác Ở Thái Lan, ngoài hệ thống bệnh viện công của nhà nước thì hệ thống bệnh viện tư nhân hoạt động rất mạnh, có đến 270 bệnh viện do tư