CHƯƠNG 1 .T ỔNG QUAN TÀI LIỆU NGHIÊN CỨ U
1.3. Những nghiên cứu về giao dịch bảo đảm
1.3.2. Những nghiên cứu về giao dịch bảo đả mở Việt Nam
1.3.2.1. Giai đoạn từ những năm cuối thập kỷ 80, 90 của thế kỷ trước
Ở nền KT kế hoạch hóa tập trung, những giao dịch tự nguyện, tự chịu trách nhiệm giữa những chủ thể bình đẳng về quyền, nghĩa vụ pháp lý thường không xuất hiện và điều này cho thấy với thực tế, ở Việt Nam, thời kỳ này không có PL về đăng ký giao dịch bảo đảm.
Điều này diễn ra tới tận năm cuối cùng của thập kỷ 80 của thế kỷ trước, lúc Việt Nam bước vào thời kì đầu của giai đoạn thực hiện thay thế nền KT, với việc thông báo Pháp lệnh HĐKT năm 1989, Pháp lệnh HĐ dân sự năm
1991, lần đầu tiên những cách thức bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ xuất phát từ HĐKT gồm có: thế chấp tài sản, cầm cố, bảo lãnh tài sản; và những cách thức bảo đảm thực hiện nghĩa vụ xuất phát từ HĐ dân sự là: thế chấp tài sản, cầm cố tài sản, bảo lãnh, đặt cọc đã được luật hóa trong giấy tờ của Nhà nước.
Tuy nhiên, trong giai đoạn đầu thực hiện thay thế nền KT này, GDBĐ mới được tiếp cận dưới góc độ là cách thức bảo đảm thi hành nghĩa vụ trong quan hệ HĐ dân sự, HĐKT chứ chưa phải là đối tượng của hoạt động đăng ký với ý nghĩa công khai hóa những quyền xuất hiện từ trước đối với tài sản bảo đảm để giảm thiểu và loại trừ rủi ro pháp lý tới những hoạt động được thiết lập sau gắn với tài sản đó (Nguyễn Thị Mai, 2002).
Trong lúc này, những HĐKT được ký kết chính giữa những DN thuộc sở hữu nhà nước, lúc đó, mục đích thiết lập HĐ nói chung và những HĐ có điều khoản bảo đảm thực hiện nghĩa vụ nói riêng ở không ít tình huống không xuất phát từ mục đích và lợi ích chính xác của những bên mà chính là thực hiện theo “chỉ tiêu”, “pháp lệnh” của Nhà nước.
Chính suy nghĩ KT kế hoạch hóa tập trung cùng với sự không được linh hoạt, phong phú của thực tiễn đời sống KT, dân sự lúc chúng ta mới bước vào thời kì đầu thiết lập nền KT thị trường đã có sự tác động mang tính áp đặt đến những hiểu biết của PL giai đoạn này về GDBĐ.
Thực hiện nói GDBĐ của P Lgiai đoạn này là sự quy định riêng về cách thức bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự trong HĐKT và cách thức bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong HĐ dân sự trên nền quan điểm pháp lý phân biệt rạch ròi giữa HĐKT và HĐ dân sự.
Theo đó, hai giấy tờ quy phạm PL được xem là “xương sống”, phục vụ trực tiếp tới việc thiết lập và điều tiết sự hoạt động của những quan hệ thị trường là Pháp lệnh HĐ dân sự và Pháp lệnh HĐ KT đều quy định về cách thức thi hành nghĩa vụ, tuy nhiên, giữa hai Pháp lệnh và những giấy tờ hướng dẫn thi hành về nội dung này lại có không ít nét khác biệt.
Điều này thể hiện ở chỗ:
Thứ nhất, về loại hình GDBĐ. Theo quy định của Pháp lệnh HĐKT, những cách thức bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong HĐKT gồm có: thế chấp, cầm cố, bảo lãnh; trong lúc đó, theo quy định của Pháp lệnh HĐ dân sự, ngoài thế chấp, cầm cố, bảo lãnh ra, đặt cọc cũng được xem là cách thức bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự.
Thứ hai, về nội dung và bản chất của cách thức bảo lãnh.
Như vậy, khác với Pháp lệnh HĐKT, bảo lãnh trong Pháp lệnh HĐ dân sự thực hiện là bảo lãnh bằng tài sản (mang tính chất đối vật) hoặc bằng hành vi chi tiết (mang tính chất đối nhân).
Thứ ba, về quyền và nghĩa vụ của những bên trong quan hệ bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. Trên nền tư duy quan hệ PL giữa những đơn vị KT thuộc sở hữu nhà nước mà đại diện chủ yếu là những DN nhà nước là quan hệ mang tính chất “công”, chịu sự quản lý và điều hành trực tiếp của chủ sở hữu là Nhà nước thông qua những “chỉ tiêu”, “pháp lệnh”, còn quan hệ PL dân sự là những quan hệ mang tính chất “tư” nên quy định về quyền và nghĩa vụ của những bên trong quan hệ bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong HĐ dân sự có phần “mềm dẻo” và “linh hoạt” hơn so với quy định về quyền và nghĩa vụ của những bên trong quan hệ bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong HĐ KT.
Một đặc điểm nữa của PL giai đoạn này, GDBĐ là đã bước đầu có những quy định mang tính khuyến nghị bên có quyền cần tìm hiểu dữ liệu về tình trạng pháp lý của tài sản bảo đảm. Tuy nhiên, PL mới chỉ dừng lại ở mức độ đưa ra quy định mang tính cảnh báo bên có quyền mà chưa luật hóa cơ chế công khai dữ liệu để bên tới vay (bên có quyền) biết được dữ liệu về tài sản bảo đảm.
Nếu tài sản này hiện tại không được thế chấp ở một nơi nào không giống lúc trước thì lúc nhận thế chấp cần đòi hỏi cầm giấy tờ sở hữu tài sản đó để giữ không để tới tài sản đó được đem thế chấp ở nơi không giống lúc trước.
Điều này tới thấy, ý nghĩa và mục đích của khuyến nghị mang tính cảnh báo này là để giảm thiểu và loại trừ tình trạng dùng một tài sản để bảo đảm thực hiện không ít nghĩa vụ, chứ không phải để giảm thiểu rủi ro tới bên nhận bảo đảm sau trong tình huống tài sản bảo đảm đã được dùng để bảo đảm thực hiện không ít nghĩa vụ trước đó. Thực hiện nói, Pháp lệnh HĐ KT và Pháp lệnh HĐ dân sự về những cách thức bảo đảm thực hiện nghĩa vụ còn ở phạm vi hẹp và mang tính sơ khai, một số quy định còn chưa phù hợp với sự phát triển của thị trường tín dụng hiện đại.
Mặc dù vậy, Pháp lệnh HĐKT và Pháp lệnh HĐ dân sự cũng đã đặt nền móng chủ chốt tới việc hình thành và phát triển của PL về GDBĐ tại Việt Nam, tạo tiền đề cần thiết tới sự ra đời của PL về đăng ký giao dịch bảo đảm.
1.3.2.2. Thời kì Bộ luật Dân sự 1995 có hiệu lực
Với sự ra đời của BLDS 1995, những cách thức bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đã được quy định đầy đủ hơn, gồm có những quy định chung về những cách thức chắc chắn thực hiện nghĩa vụ dân sự và những quy định chi tiết về từng cách thức như cầm cố, thế chấp, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lãnh, phạt vi phạm.
Đây thực hiện xem là một bước tiến mới của Bộ luật Việt Nam về GDBĐ. Tuy nhiên, việc để Pháp lệnh HĐKT có hiệu lực thi hành song song với BLDS đã làm tới tình trạng cùng xuất hiện những quy định về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong PL dân sự và PL KT vẫn tiếp tục được duy trì tới dù những quy định về nội dung này trong không ít tình huống thể hiện không ít quan điểm và nội dung pháp lý không thống nhất.
Như vậy, thay vì quy định thống nhất về GDBĐ, PL giai đoạn này lại phân chia những cách thức bảo đảm thực hiện nghĩa vụ theo từng lĩnh vực áp dụng, đó là bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong lĩnh vực dân sự, bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong lĩnh vực KT, bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong lĩnh vực tín dụng ngân hàng. Thực tế tới thấy, sự thiếu nhất quán của PL giai đoạn này
về GDBĐ đã dẫn đến không ít “hệ lụy” về mặt pháp lý cũng như không ít vướng mắc trong thực tiễn áp dụng.
Điểm nhấn đáng kể của PL giai đoạn này là lần đầu tiên, thuật ngữ về GDBĐ được quy phạm hóa trong một giấy tờ pháp quy của Nhà nước, đó chính là Nghị định số 165/1999/NĐ-CP ngày 19/11/1999 của Chính phủ về GDBĐ. Theo quy định của Nghị định này, GDBĐ được biết “là HĐ cầm cố, thế chấp, bảo lãnh bằng tài sản theo đó bên bảo đảm cam kết với bên nhận bảo đảm về việc dùng tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự” (Khoản 1, Điều 2).
Từ quy định này tới thấy, GDBĐ chính là một loại hình hoạt động dân sự, có danh vị độc lập là HĐ về cách thức bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự chứ không phải thuần túy là thương lượng về cách thức bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong HĐ dân sự, HĐKT như quan niệm của PL giai đoạn trước đó.
Mặc dù vậy, hành động thể hiện sự thay đổi đột ngột của PL lúc này không phải ở việc quy định định nghĩa GDBĐ trong luật, mà ở việc thông báo Nghị định số 08/2000/NĐ-CP ngày 10/3/2000 về đăng ký giao dịch bảo đảm. Với việc cho phép thông báo Nghị định số 08/2000/NĐ-CP, lần đầu tiên, GDBĐ được xem là đối tượng của hoạt động đăng ký với ý nghĩa thông báo công khai lịch sử xuất hiện của những quyền (hoạt động) cũng như chủ thể quyền (hoạt động) đối với tài sản bảo đảm.
Xét dưới phương diện lợi ích của bên thứ ba, “điểm yếu” của cơ chế tới vay này là, trong không ít tình huống bên thứ ba thực hiện bị lừa đảo nếu không có cơ chế minh bạch hóa dữ liệu về tình trạng pháp lý của tài sản bảo đảm. Hiện tại đó cho thấy mục tiêu thiết lập hoạt động dữ liệu về tài sản bảo đảm sẽ được thông báo rộng rãi và biết được thứ tự ưu tiên trả tiền theo thứ tự thời gian thông báo rộng rãi này bên cạnh việc thừa nhận và bảo hộ việc dùng một tài sản để bảo đảm thực hiện không ít nghĩa vụ; và hoạt động này cho tới vay trên cơ sở bên vay vẫn nắm giữ và kiểm soát tài sản bảo đảm.
Từ thực tiễn trên, Nghị định số 08/2000/NĐ-CP đã được thông báo trong vai trò là phương án xử lý chủ chốt tới nội dung nêu trên, thông qua việc công nhận một trong những quyền bảo đảm xuất hiện từ trước đối với tài sản nếu được công khai hóa dưới hình thức nộp Đơn đòi hỏi đăng ký giao dịch bảo đảm tại cơ quan đăng ký; cũng như quy định về quyền tiếp cận dữ liệu về tài sản bảo đảm nếu những dữ liệu đó được thông báo công khai thông qua thiết chế đăng ký theo Điều 24; và xác lập thứ tự ưu tiên giữa những GDBĐ bằng cùng một tài sản theo thứ tự đăng ký giao dịch bảo đảm theo Điều 22.
Tới đến nay, mặc dù vẫn còn một số điểm giảm thiểu, nhược điểm đang được tìm hiểu, thay thế, nhưng với những nhận định cụ thể, với sự thông báo rộng rãi của Nghị định số 08/2000/NĐ-CP đã tới thấy một bước tiến dài của PLViệt Nam trong nội dung đăng ký giao dịch bảo đảm.
1.3.2.3. Thời kì từ lúc Bộ luật Dân sự 2005 có hiệu lực đến năm 2015
Theo khoản 1 Điều 323 BLDS 2005 thì, “GDBĐ là hoạt động dân sự do những bên thương lượng hoặc PL quy định về việc thực hiện cách thức bảo đảm quy định tại khoản 1 Điều 318 của Bộ luật này”; gồm có: cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lãnh, tín chấp.
Bên cạnh đó, để đảm bảo tính công khai, minh bạch của những quan hệ về GDBĐ, BLDS 2005 quy định những GDBĐ được đăng ký theo quy định của PL về đăng ký giao dịch bảo đảm theo (Điều 323, Điều 325), và xác định thứ tự ưu tiên trả tiền lúc xử lý tài sản bảo đảm theo thứ tự đăng ký giao dịch bảo đảm.
Trước tiên, thực hiện không khó nhận thấy, BLDS 2005 không chỉ ra những đặc điểm chung, cơ bản nhất của những GDBĐ mà chỉ liệt kê những cách thức bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Điều này hoàn toàn khác so với định nghĩa GDBĐ theo quy định của PL không ít nước. Tham khảo PL một số quốc gia trên thế giới tới thấy, định nghĩa GDBĐ được biết là toàn bộ những
hoạt động, không giới hạn và phụ thuộc vào hình thức và tên gọi của hoạt động, có mục đích tạo lập một quyền lợi được bảo đảm đối với tài sản, gồm có: hàng hóa, giấy tờ (có giá) hoặc những tài sản vô hình khác.
Điều này cũng đồng nghĩa, loại hình GDBĐ là đối tượng của hoạt động đăng ký theo quy định của PL những nước này không bị “bó hẹp” trong định nghĩa GDBĐ.
Tuy nhiên, GDBĐ trong BLDS 2005 đã bộc lộ một số điểm giảm thiểu, giảm thiểu trong môi trường tín dụng hiện đại. Bởi lẽ, công khai hóa những dữ liệu về những GDBĐ truyền thống như cầm cố, thế chấp, đặt cọc, ký cược, ký quỹ vẫn còn là chưa đủ để loại trừ rủi ro đối với nhà đầu tư; vẫn còn những người có quyền đối với tài sản xuất phát trên cơ sở hoạt động hoặc theo quy định của PL cần phải được công khai hóa để đảm bảo tính minh bạch về tình trạng pháp lý của tài sản như cầm giữ tài sản, thuê mua tài chính, gửi bán thương mại… Điều này tới thấy, BLDS 2005 về GDBĐ vô hình chung đã thu hẹp phạm vi đăng ký và đòi hỏi cung cấp dữ liệu về tình trạng pháp lý của tài sản chắc chắn.
Vì lẽ đó, để giải quyết những xuất hiện trên Bộ Tư pháp đã cho thông báo Thông tư số 04/2007/TT-BTP và Thông tư số 07/2007/TT-BTP thể hiện cụ thể những lợi ích được bảo đảm khác, đó là một số HĐ như HĐ mua trả chậm, trả dần có lưu lại quyền sở hữu của bên bán, HĐ tới thuê có thời hạn lớn hơn một năm, HĐ tới thuê tài chính và HĐ chuyển giao quyền đòi nợ; và việc liệt kê tài sản thi hành án thuộc diện đăng ký (thông báo) và được biết đến dưới một quy định chung là “đăng ký HĐ” hay “thông báo kê biên tài sản thi hành án”.
Không những như vậy, nếu hiểu theo chỉ tiêu GDBĐ theo quy định của BLDS 2005, những HĐ này không phải là GDBĐ và không thuộc diện phải đăng ký giao dịch bảo đảm.
Do đó, mặc dù quy định về đăng ký nhưng HĐ xuất phát từ nhu cầu của thực tiễn, và để đáp ứng nhu cầu của thực tiễn chế định này dường như vượt ra ngoài phạm vi và sự hiệu chỉnh của BLDS 2005 - một Bộ luật được xem là giấy tờ gốc về GDBĐ và đăng ký giao dịch bảo đảm.
Theo quy định của BLDS 2005, tất cả những hoạt động dân sự do những bên thương lượng hoặc PL quy định về việc thực hiện cách thức bảo đảm như cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lãnh, tín chấp đều được “gọi” dưới tên chung là GDBĐ.
Tuy nhiên, mục đích của việc đăng ký là để công khai hóa dữ liệu về GDBĐ và xác định thứ tự ưu tiên trả tiền lúc xử lý tài sản bảo đảm trong tình huống một tài sản được bảo đảm để thực hiện tới không ít nghĩa vụ theo thứ tự thời gian công khai hóa (đăng ký).
Do đó, GDBĐ là đối tượng của hoạt động đăng ký chỉ thực hiện những cách thứcchắc chắn bằng một tài sản chi tiết (mang tính chất đối vật), không bao hàm bảo lãnh, tín chấp (là cách thức bảo đảm theo quy định của Bộ luật dân sự 2005) nhưng lại có tính chất đối nhân.
Mặc dù Bộ luật dân sự 2005 không trực tiếp giải quyết nội dung này, nhưng xuất phát từ nguyên lý của việc xử lý tài sản bảo đảm, phạm vi GDBĐ thì không có sự đồng nhất với phạm vi đối tượng đăng ký giao dịch bảo đảm theo quy định của PL về đăng ký giao dịch bảo đảm. Điều này tiếp tục được khẳng định tại Thông tư số 03/2007/TT-BTP ngày 17/5/2007 của Bộ Tư pháp sửa đổi, cho thêm một số điều của Thông tư số 06/2006/TT-BTP ngày 28/9/2006 của Bộ Tư pháp hướng dẫn một số nội dung về thẩm quyền, trình tự và thủ tục đăng ký, cung cấp dữ liệu về GDBĐ tại Trung tâm Đăng ký hoạt động, tài sản của Cục Đăng ký quốc gia GDBĐ thuộc Bộ Tư pháp, Thông tư số 09/2017/TTLT-BTP-BTNMT ngày 23 tháng 6 năm 2017 của Bộ Tư pháp –Bộ Tài nguyên và Môi trường về hướng dẫn việc đăng ký thế chấp QSD đất,