1.1 .Tổng quan tình hình nghiên cứu có liên quan đến đề tài luận văn
1.4. Quản lý nhà nƣớc với hoạt động chỉ định thầu
1.4.2. Nội dung quản lý nhà nước về hoạt động chỉ định thầu
Pháp luật chỉ định thầu quy định những vấn đề pháp lý cho hoạt động chỉ định thầu nhƣ chuẩn bị chỉ định thầu, tổ chức chỉ định thầu, đánh giá, thẩm định phê duyệt kết quả chỉ định thầu, thƣơng thảo ký hợp đồng triển khai. Với chức năng cơ bản là đảm bảo an toàn pháp lý cho hoạt động chỉ định thầu, pháp luật chỉ định thầu có nội dung chủ yếu quy định về những vấn đề sau:
a. Chủ thể có liên quan đến hoạt động chỉ định thầu;
Một trong những đặc trƣng của quan hệ pháp luật đấu thầu nói chung và quan hệ pháp luật chỉ định thầu nói riêng là tính xác định về cơ cấu chủ thể. Xuất phát từ tính chất của hoạt động đấu thầu quy định quản lý nhà nƣớc về đấu thầu; trách nhiệm của các bên có liên quan và quy trình thực hiện chỉ định thầu, để bảo vệ lợi ích của nhà nƣớc, các tổ chức cá nhân tham gia, pháp luật chỉ định thầu xây dựng quy định những chủ thể đƣợc tham gia vào quan hệ chỉ định thầu và những điều kiện cần đáp ứng để tham gia quan hệ đó. Các chủ thể đáp ứng các điều kiện do pháp luật quy định để tham gia quan hệ chỉ định thầu đƣợc xác định là đảm bảo năng lực kinh nghiệm. Chủ thể cơ bản của quan hệ pháp luật chỉ định thầu là "Chủ đầu tƣ hoặc cơ quan đƣợc giao quản lý gói thầu" và "Nhà thầu" bao gồm:
Là tổ chức sở hữu vốn hoặc tổ chức đƣợc giao thay mặt chủ sở hữu vốn, tổ chức vay vốn trực tiếp quản lý quá trình thực hiện dự án. Chủ đầu tƣ là chủ thể đóng vai trò trung tâm điều phối hoạt động của các bên liên quan trong suốt quá trình chỉ định thầu. Chủ đầu tƣ sẽ quyết định tự mình đứng ra tổ chức đấu thầu hoặc ủy quyền cho một pháp nhân đại diện đứng ra tổ chức đấu thầu.
Tùy thuộc vào điều kiện năng lực, tổ chức bộ máy của mình, nếu đảm bảo năng lực kinh nghiệm tự tổ chức thực hiện chỉ định thầu, chủ đầu tƣ thành lập:
+ Bên mời thầu: là tổ chức có đủ năng lực và kinh nghiệp đƣợc chủ đầu tƣ sử dụng ủy quyền , thay mặt chủ đầu tƣ trực tiếp thực hiện quy trình chỉ định thầu.
+ Tổ chuyên gia: Đƣợc bên mời thầu thành lập với chức năng nhiệm vụ giúp bên mời thầu đánh giá hồ sơ đề xuất của nhà thầu tham gia chỉ định thầu. + Phòng ban, cá nhân tham gia công tác thẩm định kết quả đánh giá HSĐX của tổ chuyên gia làm cơ sở trình chủ đầu tƣ phê duyệt kết quả chỉ định thầu: Nếu đảm bảo năng lực kinh nghiệm chủ đầu tƣ có thể giao trực tiếp cho cá nhân hoặc phòng ban có chức năng làm công tác thẩm định báo cáo đánh giá HSĐX này.
*. Nhà thầu:
Nhà thầu trong hoạt động chỉ định thầu là: cá nhân, tổ chức kinh tế có đủ tƣ cách pháp nhân, năng lực và kinh nghiệm đã đƣợc chủ đầu tƣ xác định là đáp ứng các quy định nói trên để tham gia chỉ định thầu. Nhà thầu trong hoạt động chỉ định thầu có thể là cá nhân hoặc tổ chức.
b. Đối tượng của quản lý nhà nước về hoạt động chỉ định thầu
Đối tƣợng điều chỉnh của pháp luật chỉ định thầu là các quan hệ trong hoạt động chỉ định thầu. Bản chất của quan hệ chỉ định thầu là một loại quan hệ xã hội, phát sinh trong quá trình tổ chức chỉ định thầu. Quan hệ chỉ định
thầu diễn ra giữa các chủ thể trong quá trình đánh giá năng lực nhà thầu để đƣợc ghi nhận là đảm bảo năng lực kinh nghiệm tham gia vào quá trình chỉ định thầu. Các quan hệ này khi đƣợc điều chỉnh bởi pháp luật thì trở thành quan hệ pháp luật chỉ định thầu.
Vậy đối tƣợng của pháp luật chỉ định thầu là các tổ chức, cá nhân trực tiếp tham gia vào công tác chỉ định thầu xây dựng, mua sắm thiết bị, dịch vụ tƣ vấn, dịch vụ công... hoặc có liên quan đến hoạt động chỉ định thầu nhƣ: Chủ đầu tƣ dự án đầu tƣ phát triển sử dụng vốn nhà nƣớc của cơ quan nhà nƣớc, tổ chức chính trị, tổ chức chính trị - xã hội, tổ chức chính trị xã hội - nghề nghiệp, tổ chức xã hội - nghề nghiệp, tổ chức xã hội, đơn vị thuộc lực lƣợng vũ trang nhân dân, đơn vị sự nghiệp công lập ...có sử dụng vốn ngân sách nhà nƣớc theo quy định của pháp luật.
Ngoài ra với trƣờng hợp gói thầu chỉ định thầu từ nguồn vốn vay ƣu đãi ODA, FDI theo thông lệ quốc tế, bên cho vay sẽ giới thiệu chỉ định thầu trực tiếp cá nhân tổ chức trong và ngoài nƣớc do bên cho vay xác định là đủ năng lực kinh nghiệm để thực hiện gói thầu.
c. Quản lý nhà nước với các trường hợp áp dụng hình thức chỉ định thầu
Trong quá trình thực hiện pháp luật chỉ định thầu, các chủ thể phải tôn trọng và tuân thủ các nguyên tắc cơ bản về điều kiện để áp dụng hình thức lựa chọn nhà thầu bằng hình thức chỉ định thầu, đúng nhƣ bản chất của hình thức này là trong tình huống khẩn cấp chủ đầu tƣ trong thời gian ngắn nhất xác định ngay đƣợc nhà thầu để tổ chức ký hợp đồng triển khai nhanh công việc bảo đảm thời gian lựa chọn nhà thầu; giá gói thầu; nhanh chóng hoàn thành gói thầu...nhƣ: Trong các tình huống khẩn cấp cần khắc phục ngay hậu quả do thiên tai, dịch bệnh, các trƣờng hợp bất khả kháng; Trong tình huống bất ngờ cần triển khai nhằm mục tiêu bảo vệ chủ quyền quốc gia, biên giới quốc gia,
hải đảo; Cần mua sắm hàng hóa khẩn cấp để hỗ trợ nhân dân, cứu đói, phòng ngừa trừ dịch bệnh....
Ngoại trừ những dự án gói thầu có tính chất đặc thù đƣợc Thủ tƣớng chính phủ phê duyệt nhƣ gói thầu cần đảm bảo yếu tố bí mật; gói thầu liên quan đến an ninh quốc gia...chủ đầu tƣ chỉ đƣợc áp dụng hình thức lựa chọn nhà thầu bằng hình thức chỉ định thầu khi gói thầu thỏa mãn điều kiện về tình huống đƣợc áp dụng hoặc đáp ứng hạn mức đƣợc áp dụng theo quy định của luật định.
d. Quản lý nhà nước về quy trình chỉ định thầu
Trong quy trình thực hiện chỉ định thầu, điều quan trọng là các bƣớc trình tự để thực hiện, đó là căn cứ để chủ đầu tƣ hoặc cơ quan đƣợc giao trực tiếp quản lý gói thầu xác định đƣợc nhà thầu có đủ năng lực kinh nghiệm để thực hiện gói thầu, với nhà thầu là các tiêu chí, yêu cầu cần thực hiện để chứng minh có đủ năng lực kinh nghiệm, cũng nhƣ giá trị thực hiện để trúng chỉ định thầu.
Về quy trình thực hiện chỉ định thầu các quốc gia trên thế giới có quy định khác nhau, tùy thuộc vào tính chất kỹ thuật gói thầu, cũng nhƣ mặt bằng phát triển của các tổ chức kinh tế tham gia vào chỉ định thầu có thể yêu cầu khác nhƣng về cơ bản quy trình thực hiện chỉ định thầu có các bƣớc cơ bản nhƣ:
+ Bƣớc 1: Chuẩn bị đấu thầu + Bƣớc 2: Tổ chức đấu thầu + Bƣớc 3: Đánh giá hồ sơ đề xuất
+ Bƣớc 4: Thẩm định HSĐX làm cơ sở trình ngƣời có thẩm quyền phê duyệt kết quả chỉ định thầu
+ Bƣớc 5: Thông báo kết quả chỉ định thầu
đ. Quyền và nghĩa vụ của các bên liên quan trong hoạt động chỉ định thầu
*. Quyền và nghĩa vụ của chủ đầu tƣ - Quyền của chủ đầu tƣ:
+ Do tính chất của hình thức chỉ định thầu, chủ đầu tƣ xác định chỉ một nhà thầu đảm bảo năng lực, kinh nghiệm thực hiện gói thầu chi định thầu xây dựng vào để tiến hành thƣơng thảo hoặc chỉ một nhà thầu nhận HSYC gói thầu.
+ Quyền không chấp nhận hợp đồng do nhà thầu ký không đúng thẩm quyền, do nhà thầu cố ý xác lập, thực hiện nội dung công việc của hợp đồng vƣợt quá thẩm quyền cho phép.
+ Quyền yêu cầu nhà thầu cung cấp thông tin liên quan đến việc thực hiện công việc xây dựng trong hợp đồng đã ký; Quyền đƣa ra những chỉ dẫn và yêu cầu nhà thầu phải tuân thủ những chỉ dẫn đó.
- Nghĩa vụ của chủ đầu tƣ
+ Chủ đầu tƣ phải thông báo cho nhà thầu về kết quả chỉ định thầu và việc thƣơng thảo ký hợp đồng triển khai.
+ Nghĩa vụ cung cấp tài sản, tài liệu, thông tin cần thiết để nhà thầu thực hiện công việc đƣợc giao.
+ Nghĩa vụ trả thù lao và các chi phí hợp lý khác cho nhà thầu. *. Quyền và nghĩa vụ của nhà thầu
Theo Luật Thƣơng mại 2005 do quan hệ giữa bên đại diện và bên giao đại diện (bản chất ở đây là quan hệ giữa chủ đầu tƣ và nhà thầu) đƣợc thiết lập thông qua hợp đồng nên các quyền và nghĩa vụ của các bên đƣợc xác định thông qua các điều khoản của hợp đồng, ngoài ra còn có các quyền và nghĩa vụ khác theo quy định của pháp luật (trừ trƣờng hợp các bên có thỏa thuận khác)
- Nghĩa vụ của chủ nhà thầu:
Theo luật thƣơng mại, bên đại diện hay nhà thầu có các nghĩa vụ sau: + Thực hiện hoạt động thƣơng mại với danh nghĩa và lợi ích của chủ đầu tƣ, phải tuân thủ nguyên tắc thực hiện hợp đồng trung thực, hoàn thành
công việc đƣợc giao theo đúng thiết kế kỹ thuật gói thầu đã đƣợc cấp thẩm quyền của chủ đầu tƣ phê duyệt, bảo đảm tiến độ, chất lƣợng công trình, thực hiện theo tinh thần hợp tác, bảo đảm tin cậy lẫn nhau.
+ Nhà thầu có nghĩa thƣờng xuyên thông báo cho bên giao đại diện về kết quả thực hiện công việc đƣợc giao.
+ Nhà thầu phải tuân thủ chặt chẽ những chỉ dẫn của chủ đầu tƣ nếu chỉ dẫn đó không vi phạm quy định của pháp luật. Nghĩa vụ này đòi hỏi trong phạm vi công việc đƣợc giao nhà thầu phải tuân theo mọi chỉ dẫn của chủ đầu tƣ.
+ Bảo quản tài liệu, tài sản của mình hoặc đƣợc chủ đầu tƣ giao để thực hiện hoạt động chỉ định thâu xây dựng đƣợc giao.
+ Không đƣợc tiết lộ hoặc cung cấp cho ngƣời khác các bí mật đến nội dung công việc đƣợc giao theo thỏa thuận đã ký trong hợp đồng.
- Quyền của nhà thầu:
+ Quyền hƣởng thù lao: Nhà thầu đƣợc hƣởng thù lao đối với với hợp đồng đã giao kết, trong thực tiễn trong hoạt động xây dựng các bên có thỏa thuận phƣơng pháp xác định thù lao, thời gian thanh toán thù lao, hồ sơ thanh toán thù lao.... theo điều kiện cụ thể của hợp đồng.
+ Quyền yêu cầu thanh toán các chi phí. Trong hợp đồng chỉ định thầu , ngoài các quy định của pháp luật các bên có quyền thỏa thuận về nghĩa vụ thanh toán các chi phí phát sinh liên quan hợp lý đến việc thực hiện hợp đồng đã ký.
+ Quyền đƣợc cầm giữ tài sản, tài liệu đƣợc giao. Đây thực chất là một quyền phát sinh từ quyền hƣởng thù lao và thanh toán các chi phí hợp lý đến hạn, để đảm bảo cho các quyền này đƣợc thực hiện, nhà thầu có quyền cầm giữ tài sản, tài liệu đƣợc giao trong quá trình thực hiện hoạt động đại diện đƣợc giao.
e. Xử lý vi phạm trong hoạt động chỉ định thầu
Vi phạm pháp luật trong hoạt động chỉ định thầu khi các chủ thể trong quá trình thực hiện chỉ định thầu do vô ý hoặc cố ý câu kết làm trái các quy
định về quản lý nhà nƣớc với hoạt động chỉ định thầu xâm phạm đến lợi ích của Nhà nƣớc hoặc một trong các bên tham gia hoạt động chỉ định thầu nhằm trục lợi, hay vì động cơ cá nhân.... làm méo mó sai lệch bản chất chỉ định thầu, ảnh hƣởng đến tiến độ, chất lƣợng công trình thì phải bị xử lý theo quy định của pháp luật chỉ định thầu nói riêng và pháp luật Việt Nam nói chung. Tổ chức, cá nhân vi phạm pháp luật về hoạt động chỉ định thầu và quy định khác của pháp luật có liên quan thì tùy theo tính chất, mức độ vi phạm mà bị xử lý kỷ luật, xử phạt vi phạm hành chính hoặc bị truy cứu trách nhiệm hình sự; trƣờng hợp hành vi vi phạm pháp luật về đấu thầu gây thiệt hại đến lợi ích của Nhà nƣớc, quyền và lợi ích hợp pháp của tổ chức, cá nhân thì phải bồi thƣờng thiệt hại theo quy định của pháp luật. Trƣờng hợp đối với cán bộ công chức có hành vi vi phạm pháp luật về đấu thầu còn bị xử lý theo quy định của pháp luật về cán bộ, công chức.