CHƢƠNG 2 : PHƢƠNG PHÁP NGHIÊN CỨU
2.2. Địa điểm và thời gian thực hiện nghiên cứu
2.2.2. Thời gian thực hiện nghiên cứu:
Số liệu 10 năm, từ 2005 đến 2015; đánh giá các tác động từ khi có Luật đấu thầu số 43.
CHƢƠNG 3: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ QUẢN LÝ NHÀ NƢỚC VỀ CHỈ ĐỊNH THẦU Ở VIỆT NAM TỪ THỰC TIỄN TẠI BAN QUẢN
LÝ DỰ ÁN, TỔNG CỤC IV, BỘ CÔNG AN
3.1. Thực trạng pháp luật quản lý nhà nƣớc về chỉ định thầu
3.1.1. Chủ thể có liên quan đến pháp luật quản lý nhà nước về chỉ định thầu
Các chủ thể có liên quan đến hoạt động chỉ định thầu đƣợc quy định trong văn bản pháp luật Việt Nam là: ngƣời có thẩm quyền, chủ đầu tƣ, bên mời thầu, tổ chuyên gia đấu thầu, nhà thầu, cơ quan, tổ chức thẩm định. Tất cả các chủ thể có tác động qua lại, liên hệ chặt chẽ với nhau đảm bảo đƣợc những quy tắc trong quá trình thực hiện quy trình chỉ định thầu.
Bên mời thầu: đƣợc quyết định thành lập từ chủ đầu tƣ.
Theo quy định của Luật Đấu thầu 2013 (Điều 4): Bên mời thầu là cơ quan, tổ chức có chuyên môn và năng lực để thực hiện các hoạt động đấu thầu nhƣ Chủ đầu tƣ hoặc tổ chức do chủ đầu tƣ quyết định thành lập hoặc lựa chọn; đơn vị dự toán trực tiếp sử dụng nguồn vốn mua sắm thƣờng xuyên; đơn vị mua sắm tập trung hay Cơ quan nhà nƣớc có thẩm quyền hoặc tổ chức trực thuộc do cơ quan nhà nƣớc có thẩm quyền lựa chọn.
Chủ đầu tư công trình: là tổ chức sở hữu vốn hoặc tổ chức đƣợc giao
thay mặt chủ sở hữu vốn, tổ chức vay vốn trực tiếp quản lý quá trình thực hiện dự án (Điều 4 - Luật Đấu thầu 2013). Chủ đầu tƣ là chủ thể đóng vai trò trung tâm điều phối hoạt động của các bên liên quan trong suốt quá trình đầu tƣ xây dựng công trình. Chủ đầu tƣ sẽ quyết định tự mình đứng ra tổ chức đấu thầu hoặc ủy quyền cho một pháp nhân đại diện đứng ra tổ chức đấu thầu.
Nhƣ vậy để có bên mời thầu thì trƣớc đó cần phải xác định đƣợc chủ đầu tƣ. Quyết định đầu tƣ của ngƣời có thẩm quyền sẽ cho phép xác định đƣợc chủ đầu tƣ. Ngay từ khi hình thành dự án, chủ đầu tƣ là ngƣời đề xuất ý tƣởng và
định hƣớng mục tiêu của dự án. Nhà thiết kế là ngƣời giúp chủ đầu tƣ thể hiện ý tƣởng và mục tiêu bằng khả năng sáng tạo kết hợp các yếu tố kỹ thuật. Nhà thầu thi công là ngƣời giúp chủ đầu tƣ hiện thực hóa các ý tƣởng này thành sản phẩm, đó là công trình xây dựng. Vì vậy, chủ đầu tƣ chính là ngƣời có tiếng nói quyết định trong việc điều tiết hợp lý các khoản chi phí đầu tƣ thông qua các quyết định của mình. Để giảm chi phí đầu tƣ, nâng cao hiệu quả các công trình xây dựng, chủ đầu tƣ phải quan tâm đến các biện pháp sau:
● Nhận thức đầy đủ vai trò, trách nhiệm của mình thông qua việc xác định ý tƣởng, mục tiêu hình thành dự án sao cho thiết thực và hiệu quả nhất. Có khả năng tiếp thu các yêu cầu kỹ thuật và biết lắng nghe, phân tích các đề xuất kỹ thuật của các nhà tƣ vấn.
● Chọn lựa các nhà tƣ vấn khảo sát, thiết kế có năng lực, có đạo đức nghề nghiệp và khả năng phân tích kỹ thuật tốt.
● Lựa chọn các nhà thầu thi công có năng lực kỹ thuật, kinh nghiệm chuyên môn và có biện pháp thi công theo hƣớng cơ giới hóa cao.
● Thể hiện rõ vai trò của chủ đầu tƣ trong giai đoạn thi công xây dựng thông qua công tác giám sát thi công.
Khác với lựa chọn bên nhận thầu (còn gọi nhà thầu) trong cung cấp hàng hóa là chọn hàng hóa đã có sẵn, ngƣời mua có thể tiếp cận bằng trực giác, việc lựa chọn nhà thầu trong hoạt động xây dựng mang bản chất của một chuỗi các hành động nhằm chọn ra ngƣời làm ra sản phẩm xây dựng. Hơn nữa, tại thời điểm đấu thầu, do sản phẩm xây dựng mới chỉ đƣợc thể hiện trên các bản vẽ, sẽ đƣợc hình thành theo một thời gian nhất định nên sau khi đã chọn đƣợc nhà thầu, đòi hỏi phải có sự tham gia, giám sát của chủ đầu tƣ. Bởi vậy, vấn đề chất lƣợng, tiến độ thi công, giá cả của sản phẩm, dịch vụ xây dựng phụ thuộc rất nhiều vào nhà thầu sẽ làm ra sản phẩm và quan hệ hợp đồng giữa chủ đầu tƣ với nhà thầu.
Từ nhận thức này, có thể hiểu nhà thầu là chủ thể trung tâm của hoạt động đấu thầu xây dựng, cần có sự xem xét kỹ lƣỡng cả về tƣ cách pháp lý và các biểu hiện của năng lực thực tế. Theo Khoản 22, Điều 3, Luật Xây dựng thì nhà thầu đƣợc lựa chọn là tổ chức, cá nhân, phải có đủ năng lực hoạt động xây dựng, năng lực hành nghề xây dựng khi tham gia quan hệ hợp đồng trong hoạt động xây dựng. Xét theo tính chất và mối quan hệ với chủ đầu tƣ, nhà thầu trong hoạt động xây dựng bao gồm 3 loại: tổng thầu xây dựng, nhà thầu chính hay nhà thầu phụ (theo Khoản 23, Khoản 24, Khoản 25, Điều 3, Luật Xây dựng). Trong đó tổng thầu xây dựng là nhà thầu ký kết hợp đồng trực tiếp với chủ đầu tƣ xây dựng công trình để nhận thầu toàn bộ một loại công việc của dự án đầu tƣ xây dựng công trình. Tổng thầu xây dựng bao gồm các hình thức chủ yếu sau: tổng thầu thiết kế; tổng thầu thi công xây dựng công trình; tổng thầu thiết kế và thi công xây dựng công trình; tổng thầu thiết kế, cung cấp thiết bị công nghệ và thi công xây dựng công trình; tổng thầu lập dự án đầu tƣ xây dựng công trình, thiết kế, cung cấp thiết bị công nghệ và thi công xây dựng công trình; nhà thầu chính trong hoạt động xây dựng là nhà thầu ký kết trực tiếp với chủ đầu tƣ xây dựng công trình để thực hiện phần việc chính của một loại công việc của dự án đầu tƣ xây dựng công trình; nhà thầu phụ trong hoạt động xây dựng là nhà thầu ký kết hợp đồng với nhà thầu chính hoặc tổng thầu xây dựng để thực hiện một phần công việc của nhà thầu chính hoặc tổng thầu xây dựng.
Nhà thầu có thể tham gia dự thầu độc lập hoặc tham gia liên danh với nhà thầu khác để cùng dự thầu. Trong trƣờng hợp liên danh phải có thỏa thuận giữa các thành viên tham gia liên danh về trách nhiệm chung và riêng đối với công việc trong gói thầu và phải có ngƣời đứng đầu liên danh. Ví dụ nhƣ trong trƣờng hợp sau: bên mời thầu tổ chức đấu thầu rộng rãi trong nƣớc gói thầu xây dựng đƣờng cao tốc. Có 10 hồ sơ dự thầu, trong đó có một hồ sơ dự thầu mà
đơn dự thầu nêu rõ đây là hồ sơ dự thầu của liên danh gồm 3 công ty A+B+C và công ty A đƣợc cử đứng đầu liên danh. Trong quá trình đánh giá, bên mời thầu không tìm thấy văn bản thỏa thuận liên danh của 3 công ty A+B+C mà chỉ thấy 2 văn bản thỏa thuận liên danh nhƣ sau:
- Thỏa thuận liên danh giữa công ty A+B có nội dung A đứng đầu và chịu trách nhiệm thực hiện 50% giá trị gói thầu, còn B thực hiện 50% giá trị còn lại của gói thầu.
- Thỏa thuận liên danh giữa công ty A+C có nội dung A đứng đầu đảm nhận thực hiện 70% giá trị gói thầu còn C đảm nhận thực hiện 30% giá trị gói thầu.
Bên mời thầu đã loại hồ sơ mời thầu của nhà thầu liên danh A+B+C này với lý do không hợp lệ. Vậy trong trƣờng hợp này cách xử lý của bên mời thầu là có phù hợp không? Và câu trả lời đó là: việc bên mời thầu loại hồ sơ dự thầu trên là hợp lý. Với tƣ cách nhà thầu liên danh A+B+C trong tình huống trên đây là không đảm bảo theo quy định và do vậy là không hợp lệ.
Nhƣ vậy đây chính là một bài học cho các nhà thầu, cần ghi nhớ khi tham gia dự thầu với tƣ cách nhà thầu liên danh thì phải có văn bản thỏa thuận liên danh với đầy đủ tên và chữ ký của từng thành viên trong liên danh, nơi và ngày ký thỏa thuận liên danh, nội dung vụ việc cụ thể, phân chia cho từng thành viên để bảo đảm thực hiện công việc của gói thầu, trách nhiệm chung và riêng của từng thành viên trong việc thực hiện gói thầu, tên ngƣời đứng đầu liên danh làm đầu mối để giải quyết các vấn đề liên quan đến quá trình đấu thầu.
Cơ quan nhà nƣớc có thẩm quyền là cơ quan ký kết hợp đồng với nhà đầu tƣ (theo Điều 4, Luật Đấu thầu năm 2013).
Tổ chuyên gia: là nhóm các chuyên gia, tƣ vấn do bên mời thầu lập hoặc thuê, có trách nhiệm giúp bên mời thầu thực hiện các công việc có liên quan trong quá trình đấu thầu. Tùy theo tính chất và mức độ phức tạp của gói thầu, thành phần tổ chuyên gia đấu thầu bao gồm các chuyên gia về lĩnh vực kỹ thuật, tài
chính, thƣơng mại, hành chính, pháp lý và các lĩnh vực có liên quan. Các điều kiện cần và đủ để một cá nhân tham gia là thành viên của tổ chuyên gia: có chứng chỉ tham gia khóa học về đấu thầu; có trình độ chuyên môn liên quan đến gói thầu; am hiểu các nội dung cụ thể tƣơng ứng của gói thầu; có tối thiểu 03 năm công tác trong lĩnh vực liên quan đến nội dung kinh tế, kỹ thuật của gói thầu.
Theo Điều 4, Luật Đấu thầu năm 2013 quy định Tổ chuyên gia gồm các cá nhân có năng lực, kinh nghiệm đƣợc bên mời thầu hoặc đơn vị tƣ vấn đấu thầu thành lập để đánh giá hồ sơ quan tâm, hồ sơ dự sơ tuyển, hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất và thực hiện các nhiệm vụ khác trong quá trình lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tƣ.
Cơ quan quản lý nhà nƣớc về xây dựng gồm Bộ Xây dựng, Ủy ban nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc trung ƣơng (sau đây gọi chung là Ủy ban nhân dân cấp tỉnh) và Ủy ban nhân dân huyện, quận, thị xã, thành phố thuộc tỉnh (sau đây gọi chung là Ủy ban nhân dân cấp huyện).
Cơ quan chuyên môn về xây dựng là cơ quan chuyên môn trực thuộc Bộ Xây dựng, Bộ quản lý công trình xây dựng chuyên ngành; Sở Xây dựng, Sở quản lý công trình xây dựng chuyên ngành; Phòng có chức năng quản lý xây dựng thuộc Ủy ban nhân dân cấp huyện.
Cơ quan chuyên môn trực thuộc ngƣời quyết định đầu tƣ là cơ quan, tổ chức có chuyên môn phù hợp với tính chất, nội dung của dự án và đƣợc ngƣời quyết định đầu tƣ giao nhiệm vụ thẩm định.
Ngƣời quyết định đầu tƣ là cá nhân hoặc ngƣời đại diện theo pháp luật của cơ quan, tổ chức, doanh nghiệp có thẩm quyền phê duyệt dự án và quyết định đầu tƣ xây dựng (Điều 3, Luật Xây dựng năm 2014).
Sự tƣơng tác giữa các chủ thể đã hình thành nên các mối quan hệ khác nhau trong hoạt động chỉ định thầu. Những quan hệ này đƣợc pháp luật điều chỉnh, quy định cụ thể về quyền và nghĩa vụ các bên.
3.1.2. Đối tượng của pháp luật quản lý nhà nước về chỉ định thầu
Là các tổ chức cá nhân tham gia vào hoạt động chỉ định thầu, nhƣ ngƣời có thẩm quyền, chủ đầu tƣ, bên mời thầu, cơ quan thẩm định, tổ chuyên gia, nhà thầu.
Không thể phủ nhận việc chỉ định thầu có một số mặt lợi nhƣ rút ngắn đƣợc thời gian xây dựng công trình do không mất thời gian đấu thầu. Tuy nhiên, mục tiêu này chỉ đạt đƣợc khi nhà đầu tƣ thật sự có năng lực. Song, bài học từ các dự án chỉ định thầu trƣớc đây cho thấy cái mất nhiều hơn cái đƣợc. Điểm qua một vài dự án chỉ định thầu trƣớc đây nhƣ một số gói thầu thi công dự án đƣờng Hồ Chí Minh đoạn qua Tây Nguyên làm chậm trễ, do sang nhƣợng thầu trái phép. Dự án gây nhiều tai tiếng trong dƣ luận là dự án sửa mặt cầu Thăng Long (Hà Nội) cũng do đƣợc chỉ định thầu, chỉ ba tháng sau khi sửa chữa, mặt cầu lại xuất hiện nhiều vết nứt lớn, Bộ GTVT lại phải tốn thêm kinh phí để sửa chữa lại.
Một dự án lớn khác cũng do chỉ định thầu là gói thầu 6B (thi công nạo vét, đào mới kênh tắt và bờ kè bảo vệ) của dự án tàu biển trọng tải lớn vào sông Hậu cũng bị chậm tiến độ, khiến Bộ GTVT buộc phải cắt khối lƣợng công việc của nhà thầu gói thầu 6B và giao cho nhà thầu khác. Mới đây nhất là dự án trang bị bộ cân tải trọng xe cho 63 tỉnh thành cũng đƣợc Bộ GTVT chỉ định cho một công ty công nghệ thực hiện. Sau một thời gian vận hành, cân thƣờng gặp trục trặc, nhiều địa phƣơng mới dùng đƣợc một thời gian ngắn đã hỏng.
Có thể thấy, ở các dự án trên đầu tiên phải đánh giá lại các đối tƣợng tham gia chỉ định thầu xây dựng, nhà thầu khi trình hồ sơ để đƣợc tuyển chọn thì rất hoàn hảo nhƣng khi đi vào làm thì thực tế hoàn toàn ngƣợc lại. Thanh tra Chính phủ đã công bố Kết luận số 2222/KL - TTCP [21] ngày 26/8/2016 về việc chấp hành quy định của pháp luật về quản lý, sử dụng vốn, tài sản tại Tổng công ty Đƣờng sắt VN thuộc Bộ Giao thông vận tải đã phát hiện tình trạng chỉ
định thầu chƣa phù hợp xảy ra phổ biến chỉ định thầu cùng lúc nhiều gói thầu có giá trị lớn cho một số nhà thầu. Nhà thầu bị quá tải, không đủ năng lực thi công, năng lực tài chính, không đáp ứng yêu cầu về tiến độ khiến dự án kéo dài, hiệu quả kinh tế thấp, gây bức xúc cho xã hội.
Nhiều gói thầu, dự án cần tổ chức đấu thầu rộng rãi hoặc áp dụng các hình thức lựa chọn khác nhƣng vẫn đề nghị Chính phủ cho áp dụng chỉ định thầu. Điển hình nhƣ một số dự án giao thông cấp bách xử lý ùn tắc giao thông.
Theo báo cáo thanh tra chính phủ tại Bộ Giao thông vận tải năm 2013, quá trình thanh tra việc tổ chức thực hiện chỉ định thầu xây dựng các công trình cầu đƣờng, hỗn hợp xây lắp của Bộ Giao thông vận tải, Thanh tra Chính phủ xác định nhiều dự án đƣợc phê duyệt áp dụng hình thức chỉ định thầu khi các dự án chƣa có quyết định đầu tƣ, chƣa đƣợc bố trí vốn, chƣa có thiết kế kỹ thuật và dự toán đƣợc duyệt....
Theo số liệu từ Tổng cục Thống kê, tính chung 5 tháng đầu năm 2016, vốn đầu tƣ thực hiện từ nguồn ngân sách Nhà nƣớc đạt 83,3 nghìn tỷ đồng, bằng 33,8% kế hoạch năm và tăng 11,5% so với cùng kỳ năm 2015. Trong đó dẫn đầu là Bộ Giao thông vận tải với 7.000 tỷ đồng.
Nhƣ vậy chƣa xét đến mặt trái của chỉ định thầu là chủ đầu tƣ và nhà thầu thông thầu, chạy chọt để đƣợc chỉ định thầu trong lĩnh vực xây dựng, bản thân các Bộ ngành chủ quan nhƣ Bộ Giao thông chƣa thực sự tuân thủ các quy định của pháp luật về đấu thầu nói chung và các gói thầu xây dựng, mua sắm thiết bị nói riêng, nhiều gói thầu vẫn đƣợc các chủ thể tham gia gắn những mác nhƣ "Công trình xây dựng mới, nâng cấp, cải tạo phục vụ công cộng, dân sinh, giải tỏa ách tắc...." trong khi đó với những gói thầu xây dựng cơ bản, hỗn hợp đó đó có thể áp dụng hình thức đấu thầu rộng rãi, hạn chế, thi tuyển... đảm bảo tính minh bạch, cạnh tranh, giảm giá công trình, sớm đƣa vào sử dụng nâng cao hiệu quả đầu tƣ từ nguồn ngân sách nhà nƣớc.
3.1.3. Các trường hợp áp dụng pháp luật quản lý nhà nước về chỉ định thầu
Đƣợc áp dụng khi chủ đầu tƣ cần phải khắc phục ngay những sự cố kỹ thuật về hạ tầng quan trọng những hậu quả do thiên tai dịch họa gây ra hoặc vì những lý do bảo vệ bí mật an ninh quốc phòng. Gói thầu cần thực hiện để khắc phục ngay hoặc để xử lý kịp thời hậu quả gây ra do sự cố bất khả kháng; gói