Chương 2 Phương pháp nghiên cứu
3.2.2 Thông tư 121/2012/TT-BTC
đại chúng
Các công ty cổ phần cơ bản đều phải tuân thủ các quy định về quản trị công ty tại Luật Doanh nghiệp. Ngoài ra, các công ty đại chúng phải tuân thủ các quy định về quản trị công ty do Bộ Tài chính ban hành. Về cơ bản quy định về quản trị công ty đối với công ty đại chúng tương tự quy định trong Luật Doanh nghiệp và các văn bản hướng dẫn tương tự như trong Luật doanh nghiệp nhưng có khá nhiều sửa đổi và cập nhật và cụ thể hóa trên cơ sở các nguyên tắc QTCT của OECD hơn rất nhiều. Một điểm đặc biệt của các quy định liên quan đến văn bản hướng dẫn Luật Chứng khoán về quản trị công ty đối với công ty đại chúng là Thông tư số 121/2012/TT- BTC ra đời đã đưa ra khái niệm hoàn toàn mới "công ty đại chúng quy mô lớn" theo đó nâng tầm quản trị công ty đại chúng có số lượng cổ đông và số vốn thực góp lớn sẽ có nghĩa vụ tương đương với công ty niêm yết.
Thông tư số 121/2012/TT-BTC có hiệu lực kể từ ngày 17/9/2012 và thay thế Quyết định số 12/2007/QĐ-BTC ngày 13/3/2007 của Bộ trưởng Bộ Tài chính về việc ban hành Quy chế quản trị công ty áp dụng cho các công ty niêm yết trên Sở giao dịch chứng khoán/Trung tâm giao dịch chứng khoán, Quyết định số 15/2007/QĐ-BTC ngày 19/03/2007 của Bộ trưởng Bộ Tài chính về việc ban hành Điều lệ mẫu áp dụng cho các công ty niêm yết trên Sở giao dịch chứng khoán/Trung tâm giao dịch chứng khoán.
Đồng thời, Thông tư mới cũng bổ sung các quy định liên quan đến (i) cơ cấu thành viên HĐQT công ty đại chúng niêm yết và công ty đại chúng quy mô lớn phải
trước đây chủ yếu là ngân hàng phải thực hiện và cũng chỉđảm bảo đủ 1 thành viên HĐQT độc lập) trong khi cơ cấu thành viên HĐQT công ty đại chúng không phải 2 trường hợp trên phải đảm bảo 1/3/ thành viên HĐQT không điều hành trong cơ cấu HĐQT của công ty; (ii) đặt ra các yêu cầu QTCT mới đối với các công ty đại chúng quy mô lớn liên quan đến các thành viên HĐQT, quy định mới về việc phải chi tiết về các giao dịch với các bên liên quan phải báo cáo (iii) bắt buộc các công ty đại chúng không được cấp các khoản vay hoặc bảo lãnh cho các thành viên HĐQT, thành viên Ban Kiểm soát, Giám đốc (Tổng Giám đốc điều hành), cán bộ quản lý khác và những người có liên quan tới thành viên nêu trên, trừ khi ĐHĐCĐ có quyết định khác và cho các cổ đông và những người có liên quan và (iv) Thông tư số 121/2012/TT-BTC không có quy định bắt buộc các công ty phải dự thảo Điều lệ theo Điều lệ mẫu mà chỉ có quy định Điều lệ công ty không được trái với quy định tại Luật Doanh nghiệp và các văn bản pháp luật có liên quan và Công ty đại chúng tham chiếu Điều lệ mẫu tại Phụ lục của Thông tưđể xây dựng Điều lệ công ty (v) một số quy định khác như: tăng cường công khai thông tin vềđề cử HĐQT và hướng dẫn các quy trình đề cử HĐQT tốt, yêu cầu thông báo sớm vềĐHCĐ thường niên nhắm khuyến khích cổ đông tham dựđầy đủ, các điều khoản về tăng cường thông tin cho cổ đông, một điều khoản quan trọng về bổ nhiệm thư ký công ty trong công ty niêm yết và các công ty quy mô lớn, quy định tập huấn về QTCT bắt buộc đối với thanh viên HĐQT, BKS, Thư ký Công ty và TGĐ, quy đinh kiểm toán phải tham dựĐHCĐ thường niên trong trường hợp báo cáo kiểm toán có ngoại trừ....
Quy định của Điều lệ mẫu (áp dụng từ năm 2010 - 2012) và Thông tư số 121/2012/TT-BTC (áp dụng từ năm 2012 - nay) bổ sung một số quy định cụ thể liên quan về QTCT so với Luật Doanh nghiệp năm 2005 cụ thể về các vấn đề sau:
Về cổ đông và Đại hội đồng cổ đông:
ĐHĐCĐ có quyền phê chuẩn việc Chủ tịch HĐQT kiêm nghiệm Giám đốc/ Tổng Giám đốc. Quy định này phù hợp với thông lệ tốt về quản trị công ty, nhằm
tạo sự giám sát của cổ đông đối với sự tập trung quyển lực quản lýđiều hành vào một người;
Thông tư số 121/2012/TT-BTC ra đời đã bổ sung thêm nhiều quy định chi tiết liên quan đến cổ đông vàĐại hội đồng cổ đông như sau:
– Thông tư số 121/2012/TT-BTC đã có quy định để thực hiện việc bảo vệ các quyền lợi hợp pháp của của các cổ đông: Trong trường hợp quyết định của Đại hội đồng cổ đông, Hội đồng quản trị vi phạm pháp luật hoặc vi phạm những quyền lợi cơ bản của cổ đông theo quy định của pháp luật, cổ đông có quyền đề nghị hủy quyết định đó theo trình tự, thủ tục pháp luật quy định. Trường hợp các quyết định vi phạm pháp luật gây tổn hại tới công ty, Hội đồng quản trị, Ban kiểm soát, Giám đốc (Tổng giám đốc) điều hành phải đền bù cho công ty theo trách nhiệm của mình. Cổ đông có quyền yêu cầu công ty bồi thường tổn thất theo quy định của pháp luật;
– Thông tư số 121/2012/TT-BTC có quy định mới về cuộc họp hội đồng cổ đông: “Công ty đại chúng phải xây dựng và công bố trên trang thông tin điện tử của công ty quy định về trình tự, thủ tục triệu tập và biểu quyết tại Đại hội đồng cổ đông theo quy định của Luật Doanh nghiệp, các văn bản pháp luật liên quan vàĐiều lệ công ty”;
– Quyền tham dự cuộc họp ĐHĐCĐ của các cổ đông cũng được nới rộng hơn thông qua việc cho phép cổ đông tham gia biểu quyết bằng thư bảo đảm, bỏ phiếu từ xa hay biểu quyết thông qua họp ĐHĐCĐ trực tuyến.
– Vềđiều lệ, Công ty đại chúng chỉ cần tham chiếu Điều lệ mẫu để xây Điều lệ cho công ty mình chứ không mang tính chất bắt buộc.
– Điều 79 Luật Doanh nghiệp quy định, cổ đông hoặc nhóm cổ đông sở hữu trên 10% tổng số cổ phần phổ thông trong thời hạn liên tục ít nhất 6 tháng hoặc một tỷ lệ khác nhỏ hơn quy định tại Điều lệ công ty có các quyền đề cử người vào HĐQT và Ban kiểm soát. Tuy nhiên, Mẫu điều lệ CTCP ban hành kèm theo Thông
soát theo hướng: cổ đông nắm giữ từ 5 - 10% cổ phần được đề cử 1 ứng cử viên; từ 10 - 30% được đề cử tối đa 2 ứng cử viên; từ 30 - 40% đề cử tối đa 3 ứng cử viên; từ 50 - 60% đề cử tối đa 4 ứng cử viên vào HĐQT... Như vậy, với quy định trong Thông tư vàĐiều lệ mẫu mới, nhóm cổ đông chỉ cần sở hữu 5% cổ phần đã có quyền đề cử thành viên HĐQT, Ban Kiểm soát, xem xét và trích lục một số tài liệu (thay vì quy định cũ là từ 10% trở lên).
– Ngoài ra, theo Điều 100, Luật Doanh nghiệp thì người triệu tập họp ĐHCĐ phải gửi thông báo đến tất cả các cổ đông chậm nhất là 7 ngày làm việc trước ngày khai mạc, nếu Điều lệ công ty không quy định thời hạn. Tuy nhiên, với quy định mới (Điều 17 Thông tư 121 và trong Điều lệ mẫu) thì thông báo họp ĐHCĐ phải được gửi ít nhất 15 ngày trước ngày họp để giúp cổ đông sẽđược thông tin sớm hơn về thời gian họp và nội dung, tài liệu của cuộc họp...
– Điều lệ mẫu cũng khẳng định lại nguyên tắc đã được nêu trong luật: “Cổ đông có quyền tham dự và phát biểu trong các cuộc họp ĐHCĐ và thực hiện quyền biểu quyết...”. Với quy định mới, quyền của cổ đông nhỏđược khẳng định rất rõ ràng.
Về Hội đồng quản trị và Giám đốc/ Tổng Giám đốc
Về việc bổ nhiệm thành viên HĐQT, Điều lệ mẫu, Quy chế quản trị công ty và Thông tư số 121 quy định khác với Luật doanh nghiệp khi:
– HĐQT có thể bổ nhiệm tạm thời thành viên HĐQT theo quy định tại Điều lệ Công ty, tuy nhiên vẫn nhấn mạnh, việc bầu mới thành viên HĐQT thay thế phải được thực hiện tại ĐHĐCĐ gần nhất. Trong khi Luật Doanh nghiệp quy định ĐHĐCĐ bầu thành viên mới thay thế thành viên HĐQT đã bị miễn nhiệm, bãi nhiệm;
– HĐQT phải triệu tập ĐHĐCĐ bất thường khi số lượng thành viên HĐQT ít hơn số thành viên mà luật phát quy định hoặc ít hơn một nửa số thành viên quy định trong Điều lệ công ty. Trong khi Luât Doanh nghiệp lại quy định, trường hợp
sốthành viên HĐQT bị giảm quá 1/3 so với số lượng quy định tại Điều lệ Công ty thì HĐQT phải triệu tập họp ĐHĐCĐ trong thời hạn sáu mươi ngày, kể từ ngày số thành viên bị giảm quá 1/3 để bầu bổ sung thành viên HĐQT;
– Theo quy định tại Điều lệ mẫu và Thông tư số 121/2012/TT-BTC, thẩm quyền của HĐQT là rất lớn, bao quát hầu hêt các lĩnh vực hoạt động của công ty từ chiến lược phát triển kế hoạch sản xuất kinh doanh, vốn và nhân lực chủ chốt cho đến công khai hóa, minh bạch hóa và kiểm tra, kiểm giám sát;
– Quy chế quản trị công ty áp dụng cho các công ty niêm yết ban hành theo Quyết định số 12/2007/QĐ-BTC khuyến nghị các công ty niêm yết cần hạn chế thành viên HĐQT kiêm nghiệm chức vụ trong bộ máy điều hành của công ty. Điều lệ mẫu và Thông tư số 121/2012/TT-BTC thì quy định các công ty niêm yết phải cóít nhất 1/3 thành viên là thành viên độc lập. Đồng thời, Thông tư số 121/2012/TT- BTC cũng mở rộng phạm vi các công ty đại chúng phải đảm bảo cơ cấu thành viên HĐQT có tối thiểu 1/3 tổng số thành viên HĐQT phải là thành viên HĐQT không điều hành. Việc áp dụng quy định về thành viên HĐQT độc lập đối với công ty niêm yết vàđại chúng quy mô lớn cũng như việc áp dụng quy định thành viên HĐQT không điều hành đối với công ty đại chúng thường giảm bớt các nguy cơ HĐQT lạm dụng quyền hạn. Vì những thành viên HĐQT độc lập/ không điều hành không tham gia trực tiếp vào việc quản lý nên không có cơ hội như các thành viên HĐQT điều hành làm dụng vì lợi ích riêng thay vì bảo vệ lợi ích của cổ đông và công ty. Do đó, vai trò của các thành viên HĐQT độc lập/ không điều hành là giám sát hoạt động của thành viên HĐQT điều hành và các cán bộ quản lý khác.
– Quy chế quản trị công ty áp dụng cho các công ty niêm yết ban hành theo Quyết định số 12/2007/QĐ-BTC và Thông tư số 121/2012/TT-BTC đã tiến bộ hơn Luật Doanh nghiệp khi quy định về (i) viêc đào tạo về quản trị công ty cho thành viên HĐQT và Giám đốc khi quy định bắt buộc phải tham gia các khóa đào tạo về QTCT tại các cơ sở đào tạo được UBCKNN công nhận (ii) việc mua bảo hiểm cho thành viên HĐQT bắt đầu được quan tâm tới.
– Ngoài những điểm được thừa hưởng từĐiều lệ mẫu và Quy chế QTCT nêu trên, Thông tư số 121/2012/TT-BTC cũng có nhiều điểm bổ sung mới như sau:
+ Thông tư mới có quy định: Thông tin liên quan đến các ứng viên Hội đồng quản trị (trong trường hợp đã xác định được trước các ứng viên) được công bố tối thiểu bảy (07) ngày trước ngày triệu tập họp Đại hội đồng cổ đông trên trang thông tin điện tử của công ty để cổ đông có thể tìm hiểu về các ứng viên này trước khi bỏ phiếu.
+ Đối với tư cách thành viên hội đồng quản trị, Thông tưđưa ra quy định cần phải hạn chế thành viên Hội đồng quản trị kiêm nhiệm các chức danh quản lý trong bộ máy điều hành của công ty đểđảm bảo tính độc lập của Hội đồng quản trị. Chủ tịch Hội đồng quản trị không được kiêm nhiệm chức danh Giám đốc (Tổng giám đốc) điều hành trừ khi việc kiêm nhiệm này được phê chuẩn hàng năm tại Đại hội đồng cổ đông thường niên.
+ Thông tư mới cũng đã quy định cụ thể về tiêu chí của thành viên hội đồng quản trịđộc lập;
+ Chặt chẽ hơn về cơ cấu thành viên HĐQT đối với công ty đại chúng thường, cơ cấu thành viên HĐQT cũng được quy định cụ thể phải đảm bảo sự cân đối giữa các thành viên kiêm điều hành và các thành viên không điều hành, trong đó tối thiểu một phần ba (1/3) tổng số thành viên HĐQT phải là thành viên HĐQT không điều hành;
+ Ngoài ra, đối với công ty đại chúng quy mô lớn và công ty niêm yết, Thông tư này cũng mở rộng thành viên HĐQT hơn khi quy định về thành viên HĐQT của một công ty không đồng thời là thành viên HĐQT của các công ty trong cùng tập đoàn hoặc các công ty hoạt động theo nhóm công ty, bao gồm công ty mẹ - công ty con, tập đoàn kinh tế hoặc người đại diện của công ty quản lý quỹ, công ty đầu tư chứng khoán. Đầy là quy định mở hơn so với quy định tại Quy chế QTCT áp dụng cho các công ty niêm yết trên Sở giao dịch chứng khoán/Trung tâm giao dịch chứng
khoán ban hành kèm theo Quyết định số 12/2007/QĐ-BTC ngày 13/3/2007 của Bộ trưởng Bộ Tài chính.
Về Thư ký công ty
So với các quy định tại Luật Doanh nghiệp đây cũng là khái niệm mới trong Quy chế quản trị công ty áp dụng cho các công ty niêm yết ban hành theo Quyết định số 12/2007/QĐ-BTC và Thông tư số 121/2012/TT-BTC, các công ty niêm yết (Quy chế QTCT) hoặc các công ty đại chúng quy mô lớn và công ty niêm yết (Thông tư số 121/2012/TT-BTC) phải bổ nhiệm một hoặc nhiều Thư ký công ty. Thư ký công ty có nhiệm vụ chính là tổ chức các cuộc họp ĐHĐCĐ, HĐQT và Ban Kiểm soán đồng thời đảm bảo các Nghị quyết của HĐQT phù hợp với quy định của pháp luật. Thư ký công ty có trách nhiệm giữ sổ cổ đông, chuẩn bị và làm biên bản các cuộc họp ĐHĐCĐ, HĐQT và Ban Kiểm soát, lưu giữ vĩnh viễn biên bảntất cả các cuộc họp của thể chế này và các tài liệu khác phù hợp với luật pháp vàđiều lệ công ty. Thư ký công ty có trách nhiệm bảo mật thông tin theo quy định của pháp luật
Về Ban Kiểm soát
Ban Kiểm soát như quy định trong Luật Doanh nghiệp không có trong cấu trúc quản trị theo mô hình hội đồng một tầng (hội đồng đơn) có trong luật công ty của hầu hết các nước thuộc hệ thống thông luật (common law) như Mỹ, Anh, Australia, New Zealand, Canada... Mặt khác, Ban Kiểm soát cũng không giống với Hội đồng giám sát (Aufsichtsrat) trong cấu trúc hội đồng hai tầng, ví dụ theo luật Đức bởi (i) BKS trong CTCP ở Việt Nam do ĐHĐCĐ bầu và chỉ có chức năng cơ bản nhất là giám sát công tác quản lý, điều hành của bộ máy quản trị; (ii) nó không có thẩm quyền bổ nhiệm, miễn nhiệm, cách chức các thành viên của bộ máy quản lý, điều hành; (iii) cũng không có chức năng tham gia quyết định các vấn đề quan trọng về quản trị công ty như Hội đồng giám sát theo luật Đức. Ban kiểm soát theo Luật Doanh nghiệp được “thiết kế” là một cơ quan riêng trong cơ cấu quản trị nội bộcông
ty cổ phần ở nước ta, chuyên trách giám sát vàđánh giá HĐQT và những người quản lýđiều hành nhân danh cổ đông, vì lợi ích của cổ đông và của công ty.
Luật Doanh nghiệp chỉ bắt buộc thành lập Ban kiểm soát trong các công ty công ty cổ phần có trên 11 cổ đông là cá nhân hoặc có cổ đông là tổ chức sở hữu trên 50 % tổng số cổ phần thì phải có Ban kiểm soát. Như vậy, thiếu sót của Luật Doanh nghiệp ởđiểm này là chỉ tập trung bảo vệ cổ đông là cá nhân mà quên mất việc bảo vệ các cổ đông nhỏ khác. Cổ đông là cá nhân chưa chắc đã là cổ đông nhỏ, và cổ đông là tổ chức chưa chắc đã là cổ đông lớn. Luật Doanh nghiệp đã có rất nhiều quy định để bảo vệ cổ đông thiểu sốđã phân tích ở trên, nhưng riêng quy định này về Ban kiểm soát chỉ dừng ở bảo vệ các cổ đông thiểu số là cá nhân. Nhìn tổng thể, các cổ đông tổ chức có nhiều lợi thế, nhưng không có nghĩa rằng họ luôn mạnh vàđủ