Những hạn chế trong quy định pháp luật về hình thứ- 123docz.net

Ở VIỆT NAM HIỆN NAY

3.1. Những hạn chế trong quy định pháp luật về hình thức giao dịch dân sự sự

Thứ nhất, quy định tại khoản 2 Điều 117 Bộ luật dân sự 2015 là chưa

đầy đủ: “Hình thức giao dịch dân sự là điều kiện có hiệu lực của giao dịch trong trường hợp luật có quy định”. Trong quy định này, nhà làm luật chỉ đề cập đến trường hợp pháp luật có quy định” mà không dự liệu khả năng các bên có thỏa thuận lựa chọn hình thức giao dịch là điều kiện có hiệu lực của giao dịch. Theo nguyên tắc tự do thỏa thuận của pháp luật dân sự, các bên tham gia giao dịch hoàn toàn có thể lựa chọn hình thức làm điều kiện có hiệu lực của giao dịch cho dù giao dịch đó pháp luật không quy định bắt buộc các bên phải tuân thủ về mặt hình thức. Ví dụ: trong thỏa thuận hợp đồng đặt cọc mua bán nhà các bên có thể thỏa thuận hợp đồng này phải được lập thành văn bản có công chứng thì mới có hiệu lực pháp luật.

Thứ hai, chưa có sự thống nhất về hình thức của hợp đồng giữa cả BLDS

và các luật chuyên ngành. Cả BLDS và Luật Thương mại đều ghi nhận các loại hình thức là văn bản, lời nói, hành vi cụ thể và hình thức không phải là điều kiện bắt buộc đối với mọi hợp đồng được xác lập trên thực tế. Tuy nhiên, liên quan đến các trường hợp bắt buộc hợp đồng phải được giao kết dưới hình thức nhất định, hai văn bản này lại không có sự thống nhất, có thể dẫn đến những khó khăn trong việc áp dụng trên thực tế. Khoản 2 Điều 117 BLDS quy định: “Hình thức của giao dịch dân sự là điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự trong trường hợp luật có quy định”. Theo quy định này chỉ có văn bản luật mới có thể quy định một hình thức bắt buộc đối với hợp đồng, các

văn bản dưới luật không phải là căn cứ xác định điều kiện về hình thức của hợp đồng. Luật Thương mại lại quy định hình thức bắt buộc của hợp đồng có thể do pháp luật quy định (Khoản 2 Điều 24 quy định: “Đối với các loại hợp đồng mua bán hàng hoá mà pháp luật quy định phải được lập thành văn bản thì phải tuân theo các quy định đó”; Khoản 2 Điều 74 quy định: “Đối với các loại hợp đồng dịch vụ mà pháp luật quy định phải được lập thành văn bản thì phải tuân theo các quy định đó”). Theo các quy định này, không chỉ văn bản luật mà cả các văn bản dưới luật cũng có thể quy định về hình thức bắt buộc của hợp đồng mà các bên phải tuân thủ.

Ngoài ra, sự không đồng bộ còn thể hiện ở quy định tại khoản 1, Điều 129 BLDS 2015 với quy định của Luật Xây dựng hay Luật Kinh doanh bất động sản. Theo đó Khoản 1, Điều 129: “…Giao dịch dân sự vi phạm quy định điều kiện có hiệu lực về hình thức thì vô hiệu, trừ trường hợp sau đây: Giao dịch dân sự đã được xác lập theo quy định phải bằng văn bản nhưng văn bản không đúng quy định của luật mà một bên hoặc các bên đã thực hiện ít nhất hai phần ba nghĩa vụ trong giao dịch thì theo yêu cầu của một bên hoặc các bên, Tòa án ra quyết định công nhận hiệu lực của giao dịch đó…”

Như vậy Bộ luật Dân sự 2015 đã đưa quy định bắt buộc phải lập thành văn bản vào làm điều kiện có hiệu lực, tuy nhiên việc xác định hợp đồng vô hiệu trong trường hợp lập văn bản không đúng quy định thì việc xác định hai phần ba nghĩa vụ cũng là rất khó với hợp đồng có những nghĩa vụ không phân chia được theo phần hoặc danh sách các nghĩa vụ mà hợp đồng nêu chỉ mang tính chất liệt kê và là danh sách mở.

Thứ ba, điều kiện để văn bản không tuân thủ hình thức được Tòa án ra

quyết định công nhận hiệu lực là một bên hoặc các bên đã thực hiện ít nhất

hai phần ba nghĩa vụ trong giao dịch. Điều 274 BLDS năm 2015 định nghĩa:

bên có nghĩa vụ) phải chuyển giao vật, chuyển giao quyền, trả tiền hoặc giấy tờ có giá, thực hiện công việc hoặc không được thực hiện công việc nhất định vì lợi ích của một hoặc nhiều chủ thể khác (sau đây gọi chung là bên có quyền). Như vậy, đối tượng của nghĩa vụ có thể là tài sản, công việc phải thực hiện hoặc không thực hiện, đối tượng phải xác định được. Nên việc thực hiện ít nhất hai phần ba nghĩa vụ trong giao dịch được hiểu là: (1) Một bên hoặc các bên đã chuyển giao ít nhất hai phần ba vật: đối với vật cùng loại thì thực hiện ít nhất hai phần ba nghĩa vụ có thể xác định là giao ít nhất 2/3 số lượng với chất lượng như đã thỏa thuận là hợp lý nhưng với vật đặc định hoặc vật đồng bộ thì việc xác định 2/3 nghĩa vụ sẽ gặp khó khăn, thậm chí không xác định được. (2) Đã chuyển giao ít nhất hai phần ba quyền. (3) Một bên hoặc các bên đã trả ít nhất hai phần ba tiền hoặc giấy tờ có giá. (4) Một bên hoặc các bên đã thực hiện hoặc không thực hiện ít nhất hai phần ba công việc đã thỏa thuận. Tuy nhiên, việc xác định thế nào cho chính xác một hoặc các bên đã thực hiện hai phần ba nghĩa vụ sẽ gặp khó khăn trong thực tiễn giải quyết, dễ dẫn đến sự tùy tiện trong áp dụng khi chưa có văn bản hướng dẫn cụ thể

Thứ tư, việc giải quyết hậu quả pháp lý khi giao dịch dân sự vô hiệu do

không tuân thủ quy định về hình thức: Điều 131 BLDS không quy định việc hoàn trả được tiến hành ở thời điểm nào nên vấn đề thời điểm hoàn trả được đặt ra, nhất là khi cả hai bên đều phải hoàn trả lẫn nhau. Điều này sẽ gây ra khó khăn cho việc áp dụng luật trên thực tế.

Thứ năm, là giải quyết hậu quả pháp lý khi “bên có lỗi thì phải bồi

thường thiệt hại” theo khoản 4 Điều 131 BLDS năm 2015: Hợp đồng vô hiệu kéo theo hệ quả là phải khôi phục lại tình trạng ban đầu, hoàn trả cho nhau những gì đã nhận, bên có lỗi thì phải bồi thường thiệt hại. Tuy nhiên, BLDS năm 2015 không quy định rõ “bên” là ai. “Bên” có lỗi làm hợp đồng vô hiệu

hay “bên” tham gia trong hợp đồng vô hiệu, là bên tham gia vào hợp đồng hay là một chủ thể nào khác?

Trong trường hợp, hợp đồng vô hiệu do lỗi của một chủ thể khác thì quy định của khoản 4 Điều 131 BLDS năm 2015 chưa rõ ràng và rất dễ hiểu lầm. Ví dụ, trường hợp hợp đồng đã được công chứng, chứng thực nhưng bị Tòa án tuyên bố vô hiệu; trong khi đó, khoản 1 Điều 2 Luật Công chứng năm 2014 quy định “công chứng là việc công chứng viên chứng nhận tính xác thực, tính hợp pháp của hợp đồng, giao dịch khác”. Khi hợp đồng đã công chứng bị tuyên bố vô hiệu thì công chứng viên có trách nhiệm không? Cụ thể như trường hợp người công chứng không đọc được, không nghe được, không ký được... việc công chứng cần có sự tham gia của người làm chứng, người phiên dịch nhưng công chứng viên lại vi phạm quy định này. Với quy định tại điều 131 BLDS năm 2015 quy định, “bên có lỗi gây thiệt hại phải bồi thường” nên chỉ áp dụng cho các “bên” trong hợp đồng và không áp dụng cho công chứng viên. Tuy nhiên, khoản 1 Điều 38 Luật Công chứng năm 2014 quy định tổ chức hành nghề công chứng phải “bồi thường thiệt hại do lỗi mà công chứng viên của tổ chức hành nghề công chứng gây ra cho người yêu cầu công chứng”. Hiện nay, vấn đề xác định thiệt hại của hợp đồng dân sự vô hiệu nói chung chưa được hướng dẫn cụ thể, chúng ta chỉ có thể dựa vào một số văn bản hướng dẫn của Tòa án nhân dân tối cao để nghiên cứu vấn đề này. Tuy nhiên những văn bản này lại hướng dẫn cho Bộ luật cũ.

Thứ sáu, liên quan đến hình thức của di chúc còn khá nhiều vấn đề, cụ

thể:

- Quy định về việc đánh số thứ tự, ký tên, điểm chỉ: Khoản 3 Điều 631 BLDS quy định “Di chúc không được viết tắt hoặc viết bằng ký hiệu; nếu di chúc gồm nhiều trang thì mỗi trang phải được đánh số thứ tự và có chữ ký hoặc điểm chỉ của người lập di chúc”. Quy trình này chỉ phù hợp với di chúc

được lập thành văn bản do người để lại di chúc, tự đánh máy, nhờ người đánh máy hoặc nhờ người khác viết hộ. Người để lại di chúc ký hoặc điểm chỉ vào từng trang để xác nhận đó là ý chí của họ. Tuy nhiên, đối với di chúc bằng văn bản do chính người để lại di chúc viết thì có cần phải ký tên, điểm chỉ trong từng trang di chúc hay không bởi vì ý chí của họ đã thể hiện trên từng chữ của di chúc. Trường hợp, người để lại di chúc chỉ ký vào trang cuối cùng của di chúc mà không ký từng trang theo quy định này những trang không ký là không có giá trị pháp lý do vi phạm về hình thức. Điều này có bị xem là trái ý chỉ của người để lại di chúc hay không khi ý chí của người để lại di chúc không được tôn trọng và thực hiện đầy đủ vì như đã nói ở trước thì hình thức chỉ là cách thức thể hiện ý chí ra bên ngoài, là phương tiện để các bên ghi nhận những nội dung đã thỏa thuận.

Ví dụ như trường hợp trang cuối cùng chỉ có vài câu như “Tôi để lại di chúc này, mong các con thực hiện đúng tâm nguyện của tôi” và ký tên (hết trang), toàn bộ nội dung của di chúc lại nằm ở các trang trước đó và những trang đó lại không có chữ ký, điểm chỉ của người viết (thông thường thì người đã viết di chúc, chỉ ký mà không sử dụng hình thức điểm chỉ) thì toàn bộ di chúc cũng không có giá trị và di sản thừa kế lại được chia theo pháp luật. Cũng sẽ có trường hợp di chúc có trang ký, có trang không ký hoặc đánh số thứ tự của trang. Trang ký, có số thứ tự thì được chấp nhận, trang không ký không có số thứ tự thì không được chấp nhận. Phần di chúc không được chấp nhận vì vi phạm hình thức được chia theo luật. Rõ ràng là quyền và lợi ích của người thừa kế rơi vào trang không có chữ ký hoặc điểm chỉ bị ảnh hưởng nghiêm trọng bởi phần thừa kế của họ bị chia cho các thừa kế khác đã có phần thừa kế được chấp nhận tại các trang có chữ ký, điểm chỉ.

Tác giả cho rằng di chúc viết tay là di chúc có giá trị cao nhất vì nó thể hiện đầy đủ, chính xác nhất ý chí của người để lại di chúc. Nếu xác định di

chúc là do chính người để lại di chúc viết ra thì việc họ không ký trong từng trang hoặc quên không đánh số thứ tự cũng không ảnh hưởng đến ý chí của họ và di chúc đó phải được chấp nhận.

-Quy định về điều kiện có hiệu lực của di chúc miệng tại Khoản 5 Điều 630: “...ngay sau khi người di chúc miệng thể hiện ý chí cuối cùng, người làm chứng ghi chép, cùng ký tên hoặc điểm chỉ. Trong thời hạn 05 ngày làm việc, kể từ ngày người di chúc miệng thể hiện ý chí cuối cùng thì di chúc phải được công chứng viên hoặc cơ quan có thẩm quyền chứng thực xác nhận chữ ký hoặc điểm chỉ của người làm chứng”.

Vì được thể hiện bằng lời nói nên diễn ra rất nhanh, ý chí thể hiện bằng lời nói sẽ dễ bị rơi vào tình trạng mỏng manh về tính xác thực, “lời nói gió bay” nhất là người nói đã chết nên dễ bị bóp méo. Nên luật đã đặt ra yêu cầu người làm chứng phải ghi chép liền lại sau khi người di chúc thể hiện ý chí cuối cùng, không kéo dài thời gian ghi chép. Tuy nhiên ngay sau khi là như thế nào thì không được quy định rõ, không tiến bộ hơn so với quy định tại BLDS 2005.

Với quy định này, nếu không được chứng thực trong thời hạn 05 ngày làm việc thì di chúc miệng sẽ mất hiệu lực có thể dẫn đến hậu quả là di chúc không có giá trị pháp lý và tài sản sẽ không được chia theo đúng tâm tư, nguyện vọng của người để lại di chúc. Tuy nhiên, Điều luật lại không quy định cụ thể nghĩa vụ thực hiện việc chứng thực là do ai sẽ thực hiện là người thừa kế được hưởng di sản hay những người làm chứng về việc để lại di chúc theo quy định của pháp luật. Điều này gây ra cách hiểu khác sau, có ý kiến xác định người hưởng di sản có thể thực hiện việc chứng thực di chúc mà đã được những người làm chứng ghi lại theo ý chí, tâm tư, nguyện vọng của người có tài sản để lại. Ý kiến khác lại cho rằng, việc tiến hành chứng thực này chỉ có thể do người làm chứng thực hiện (người thừa kế có thể đi cùng

người làm chứng). Chính quy định chưa rõ nghĩa vụ chứng thực nên việc đánh giá giá trị của di chúc miệng trong thực tiễn sẽ khác nhau. Bên cạnh đó, nếu cho rằng bắt buộc người làm chứng phải thực hiện việc công chứng, chứng thực thì nếu họ không thực hiện dẫn đến di chúc bị vô hiệu thì quyền và lợi ích của những người thừa kế sẽ bị ảnh hưởng nghiêm trọng và trường hợp này có thể phát sinh trách nhiệm bồi thường thiệt hại của người làm chứng hay không?

BLDS 2015 đã có sự thay đổi so với BLDS 2005 khi chỉ yêu cầu chứng thực chữ ký, điểm chỉ của người làm chứng mà bỏ quy định về công chứng nội dung di chúc, điều này là phù hợp vì công chứng viên không phải là người trực tiếp nghe nội dung di chúc. Tuy nhiên, với sự thay đổi này thì việc công chứng, chứng thực có thực sự cần thiết hay không? Vì những quy định về di chúc miệng chỉ nhằm hướng tới việc chứng minh được nội dung của di chúc đúng với ý chí của người chết. Nên đối với di chúc miệng được ghi chép lại có chữ ký, điểm chỉ của người làm chứng nhưng chưa được chứng thực trong thời hạn thì cũng nên chấp nhận di chúc khi có cơ sở xác nhận chữ ký hay điểm chỉ trên di chúc là của người làm chứng.

Liên quan đến thời hạn 05 ngày làm việc, mặc dù quy định trên là hợp lý khi di chúc được chứng thực sẽ ít phát sinh tranh chấp về sự tồn tại của nó hay nội dung di chúc tuy nhiên với truyền thống của người Việt Nam thì việc thực hiện nó trên thực tế lại rất khó khăn. Di chúc miệng thường được lập trong tình trạng người đó đang cận kề cái chết nên trong thời gian này còn phải lo tang gia hơn thế nữa việc đi chứng thực di chúc trong thời hạn 05 ngày bị xem là bất hiếu. Việc thay đổi từ 05 ngày sang 05 ngày làm việc trong BLDS 2015 so với BLDS 2005 là dài hơn nhưng cũng không có ý nghĩa nhiều. Quy định này dẫn đến tình trạng nhiều di chúc bị từ chối hiệu lực trên thực tế.

Theo quan điểm cá nhân, việc quy định di chúc miệng phải thỏa mãn các điều kiện nói trên trong mọi trường hợp sẽ gây khó khăn, hoặc thậm chí không thể thực hiện được việc di chúc miệng trong một số tình huống. Bởi lẽ, người lập di chúc miệng là những người đang ở trong tình trạng tính mạng bị cái chết đe dọa, có thể là bệnh nặng sắp chết hoặc đang gặp hoạn nạn ở nơi xa xôi, hẻo lánh - địa điểm mà người làm chứng không có đủ điều kiện để ghi chép, ký tên hoặc điểm chỉ ngay lập tức và tiến hành thực hiện việc công