Bảo lãnh ngân hàng có bản chất là một hoạt động cấp tín dụng nên cũng tiềm ẩn nhiều rủi ro khác nhau. Có thể kể đến một số loại rủi ro chính sau:
1.1.5.1. Rủi ro với bên bảo lãnh
Ngân hàng là đơn vị trực tiếp cung ứng dịch vụ bảo lãnh, do đó chủ thể này thường phải đối mặt với nhiều rủi ro hơn so với các chủ thể còn lại.
Thứ nhất, rủi ro tín dụng
Hầu hết các mẫu cam kết bảo lãnh đều quy định NHTM sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh khi bên nhận bảo lãnh xuất trình bản gốc thư bảo lãnh cùng chứng từ chứng minh bên được bảo lãnh vi phạm nghĩa vụ trong thời hạn hiệu lực của bảo lãnh. Trong trường hợp ngân hàng phải thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh, ngân hàng có thể gặp phải rủi ro bên được bảo lãnh không hoàn trả lại tiền cho ngân hàng hay còn gọi là rủi ro tín dụng. Rủi ro này có thể gây ảnh hưởng lớn tới mức độ an toàn tín dụng cũng như lợi ích trực tiếp của ngân hàng. Do đó, việc thẩm định khách hàng kỹ càng và luôn yêu cầu khách hàng cung cấp tài
sản bảo đảm là những biện pháp hàng đầu mà các ngân hàng có thể thực hiện để giảm nguy cơ rủi ro tín dụng.
Thứ hai, rủi ro bị làm giả chứng từ
Ngân hàng thường gặp phải rủi ro khi bên nhận bảo lãnh cố tình gian lận, lập chứng từ khống để được thanh toán, thậm chí làm giả chứng từ để đòi tiền vượt mức thực tế vi phạm,.. Trong hoạt động bảo lãnh ngân hàng, việc xác thực tính chân thực của các chứng từ đòi tiền bảo lãnh sẽ gặp phải nhiều khó khăn, đặc biệt là đối với trường hợp quan hệ bảo lãnh phát sinh bên ngoài lãnh thổ quốc gia. Rủi ro chứng từ bị làm giả cũng có thể xảy ra trong trường hợp nhân viên ngân hàng, cán bộ thẩm định, kiểm soát thiếu cảnh giác đối với khách hàng của mình. Ví dụ như: bên được bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh thông đồng với nhau làm giả chứng từ chứng minh bên được bảo lãnh vi phạm nghĩa vụ để yêu cầu ngân hàng thanh toán, sau đó bên được bảo lãnh bỏ trốn khi chưa hoàn thành nghĩa vụ hoàn trả với ngân hàng; cam kết bảo lãnh của ngân hàng bị làm giả, chữ ký và con dấu của người có thẩm quyền bị giả mạo khi thực tế bảo lãnh không hề tồn tại trên hệ thống của ngân hàng; nhân viên ngân hàng thông đồng với khách hàng để lập hồ sơ khống nhằm mục đích trục lợi cho bản thân,..
Thứ ba, rủi ro hoạt động
Rủi ro hoạt động là một loại rủi ro khá phổ biến trong các hoạt động ngân hàng nói chung và đối với hoạt động bảo lãnh quốc tế nói riêng. Rủi ro hoạt động có thể được hiểu là những tổn thất tổn thất, ảnh hưởng bất lợi gây ra do lỗi của con người, hệ thống, quy trình kiểm soát nội bộ và của các tác động từ bên trong. Nguyên nhân dẫn đến rủi ro hoạt động bao gồm cả nguyên nhân chủ quan và nguyên nhân khách quan. Trong đó, một số nguyên nhân chủ yếu bao gồm: trình độ hoạt động cán bộ ngân hàng còn hạn chế, hệ thống quản lý và tổ chức còn nhiều sơ hở, không chặt chẽ; quy trình nội bộ về hoạt động bảo lãnh quốc tế còn chưa hoàn thiện,...
Thứ tư, rủi ro pháp lý
Ngoài rủi ro tín dụng hay rủi ro hệ thống, bảo lãnh ngân hàng còn trực tiếp chịu ảnh hưởng bởi những hạn chế từ hệ thống văn bản pháp luật điều chỉnh, sự
không phù hợp của pháp luật so với tình hình thực tế, pháp luật không giải quyết được các vấn đề tranh chấp phát sinh,…Đặc biệt ở Việt Nam hiện nay, các tài liệu pháp lý về hoạt động bảo lãnh ngân hàng còn tràn lan và chưa thống nhất, không đáp ứng được nhu cầu của các chủ thể, chưa giải quyết được hết các tình huống phát sinh,...
1.1.5.2. Rủi ro đối với bên được bảo lãnh
Rủi ro phổ biến nhất mà bên được bảo lãnh thường gặp phải là do bên nhận bảo lãnh giả mạo chứng từ để yêu cầu ngân hàng thực hiện nghĩa vụ thanh toán. Trong quan hệ bảo lãnh ngân hàng, bên được bảo lãnh sẽ gặp nhiều bất lợi nếu bên nhận bảo lãnh cố ý làm giả chứng từ đòi tiền. Ngân hàng sẽ chấp nhận thanh toán nếu những chứng từ được xuất trình phù hợp với cam kết bảo lãnh đã được phát hành. Ngân hàng phát hành sau khi thanh toán cho bên nhận bảo lãnh sẽ truy đòi từ phía bên được bảo lãnh. Nếu bên được bảo lãnh từ chối hoàn trả, ngân hàng sẽ tiến hành xử lý tài sản bảo đảm hoặc đưa ra toà án, trọng tài trong trường hợp không có tài sản bảo đảm. Như vậy, trừ trường hợp bên được bảo lãnh cung cấp được bằng chứng chỉ rõ các chứng từ xuất trình bị giả mạo hoặc ngân hàng đã thiếu thận trọng và trách nhiệm trong quá trình thực hiện thanh toán cho bên nhận bảo lãnh, còn không thì bên được bảo lãnh vẫn phải chấp nhận những rủi ro này. Tuy nhiên, việc chứng tính chân thực của việc giả mạo chứng từ không khả thi trong trường hợp bảo lãnh vô điều kiện.
1.1.5.3. Rủi ro đối với bên nhận bảo lãnh
Mặc dù bảo lãnh quốc tế là một công cụ hữu hiệu giúp đảm bảo an toàn cho bên nhận bảo lãnh khi bên được bảo lãnh vi phạm nghĩa vụ hợp đồng, nhưng chủ thể này vẫn gặp phải một số loại rủi ro nếu ngân hàng phát hành không chấp nhận thanh toán thay cho bên có nghĩa vụ.
Thứ nhất, rủi ro từ phía ngân hàng phát hành
Rủi ro phổ biến nhất đối với bên nhận bảo lãnh là bị ngân hàng từ chối thanh toán. Khi bên được bảo lãnh vi phạm nghĩa vụ đã thoả thuận, bên nhận bảo lãnh sẽ gửi văn bản thông báo cùng các chứng từ khác đi kèm yêu cầu ngân hàng thực hiện nghĩa vụ (đối với trường hợp bảo lãnh có điều kiện). Tuy nhiên, bên nhận bảo lãnh
có thể bị ngân hàng từ chối bởi những chứng từ xuất trình không đủ xác thực, không chuẩn bị đủ chứng từ trước khi hết thời hạn hiệu lực của cam kết bảo lãnh hoặc do phía ngân hàng cố tình gây khó khăn, làm chậm quá trình thanh toán. Các trường hợp bất khả kháng như hoả hoạn, chiến tranh, thiên tai, lũ lụt,… cũng là những nguyên nhân khiến cho ngân hàng gặp khó khăn hoặc chậm trễ trong việc thực hiện nghĩa vụ với bên nhận bảo lãnh.
Thứ hai, rủi ro do sự thay đổi của môi trường kinh tế và pháp lý
Môi trường kinh tế xã hội, sự thay đổi của hệ thống chính trị, pháp luật được xem là những yếu tố có ảnh hưởng quyết định tới nhiều lĩnh vực kinh tế xã hội. Đối với những giao dịch có yếu tố nước ngoài, sự tác động của những yếu tố môi trường chính trị, pháp lý ở quốc gia phát hành có ảnh hưởng lớn tới lợi ích của bên nhận bảo lãnh. Những thay đổi của hệ thống pháp luật tại quốc gia của ngân hàng phát hành như: quy định về bảo lãnh, quy chế ngoại hối, các văn bản điều chỉnh hoạt động xuất nhập khẩu,… đều có thể là rủi ro đối với bên nhận bảo lãnh. Sự thay đổi của môi trường kinh tế và pháp lý có thể ảnh hưởng trực tiếp đến hoạt động của ngân hàng phát hành và có thể khiến cho ngân hàng không thể thực hiện được nghĩa vụ cam kết. Vì vậy, bên nhận bảo lãnh cũng cần thường xuyên cập nhật tình hình chính trị, pháp lý tại quốc gia của đối tác để đưa ra biện pháp xử lý kịp thời trong trường hợp xảy ra rủi ro.
1.2. Những lý luận về hoạt động bảo lãnh quốc tế
1.2.1. Khái niệm bảo lãnh quốc tế
Bảo lãnh quốc tế là một bộ phận không thể tách rời của bảo lãnh ngân hàng, còn được gọi là bảo lãnh có yếu tố nước ngoài. Bảo lãnh quốc tế có vai trò hết sức quan trọng đối với hoạt động của các NHTM cũng như thúc đẩy sự phát triển của thương mại quốc tế.
Bảo lãnh quốc tế thuộc quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài, theo quy định tại Khoản 2 - Điều 663, Bộ luật dân sự 2015: “Quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài là quan hệ dân sự thuộc một trong các trường hợp sau đây: Có ít nhất một trong các bên tham gia là cá nhân, pháp nhân nước ngoài; Các bên tham gia đều là công dân Việt Nam, pháp nhân Việt Nam nhưng việc xác lập, thay đổi, thực hiện hoặc
chấm dứt quan hệ đó xảy ra tại nước ngoài; Các bên tham gia đều là công dân Việt Nam, pháp nhân Việt Nam nhưng đối tượng của quan hệ dân sự đó ở nước ngoài.”
Dựa trên các định nghĩa về bảo lãnh ngân hàng và quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài, bảo lãnh quốc tế là bảo lãnh ngân hàng có yếu tố nước ngoài, là hình thức cấp tín dụng theo đó bên bảo lãnh (ngân hàng) cam kết với bên nhận bảo lãnh về việc sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho bên được bảo lãnh khi bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ đã cam kết với bên nhận bảo lãnh; bên được bảo lãnh phải nhận nợ và hoàn trả cho bên bảo lãnh, trong đó có ít nhất một trong các bên tham gia quan hệ bảo lãnh: bên bảo lãnh, bên được bảo lãnh hoặc bên nhận bảo lãnh là cá nhân, pháp nhân nước ngoài.
1.2.2. Đặc điểm của bảo lãnh quốc tế
Ngoài những đặc điểm chung tương tự như hoạt động bảo lãnh thông thường, bảo lãnh quốc tế còn mang một số đặc điểm riêng biệt bởi đặc trưng của quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài.
1.2.2.1. Các chủ thể tham gia mang yếu tố nước ngoài
Bảo lãnh ngân hàng nội địa cũng như bảo lãnh quốc tế là quan hệ được xác lập giữa ít nhất ba chủ thể: Bên bảo lãnh, bên được bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh. Như đã phân tích tại phần trước, bảo lãnh quốc tế là quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài, trong đó có ít nhất một trong các bên tham gia là cá nhân, pháp nhân ở nước ngoài. Đây cũng chính là điểm khác biệt rõ nhất của bảo lãnh quốc tế so với bảo lãnh ngân hàng nội địa.
Quan hệ bảo lãnh quốc tế có thể phát sinh dưới nhiều hình thức khác nhau, ví dụ như: ngân hàng ở Việt Nam phát hành bảo lãnh cho người thụ hưởng ở nước ngoài, ngân hàng ở Việt Nam phát hành bảo lãnh đối ứng theo yêu cầu của một ngân hàng nước ngoài cho người thụ hưởng ở Việt Nam, một ngân hàng ở Việt Nam tham gia đồng bảo lãnh với một ngân hàng ở nước ngoài,… Như vậy, mối quan hệ giữa các chủ thể trong hoạt động bảo lãnh quốc tế có thể tồn tại dưới nhiều hình thức khác nhau, song đặc trưng nổi bật nhất của hoạt động này chính là ở các chủ thể tham gia có yếu tố nước ngoài.
1.2.2.2. Nguồn luật áp dụng có yếu tố quốc tế
Trong hoạt động bảo lãnh quốc tế, quan hệ phát sinh giữa các chủ thể tham gia là quan hệ có yếu tố nước ngoài. Quá trình hình thành và phát triển của hoạt động bảo lãnh quốc tế gắn liền với sự phát triển của hệ thống luật quốc tế. Do đó, áp dụng luật quốc tế để điều chỉnh mối quan hệ trong hoạt động bảo lãnh ngân hàng có yếu tố nước ngoài là điều tất yếu. Pháp luật quốc tế cho hoạt động bảo lãnh ngân hàng bao gồm những nguyên tắc, quy phạm pháp luật quốc tế được thể hiện dưới hình thức văn bản, hình thành từ thực tiễn hoạt động bảo lãnh quốc tế và được các chủ thể thừa nhận một cách rộng rãi.
Pháp luật Việt Nam cũng như nhiều quốc gia khác đều cho phép các chủ thể có thể có quyền lựa chọn luật áp dụng trong trường hợp phát sinh quan hệ bảo lãnh ngân hàng có yếu tố nước ngoài. Luật quốc tế áp dụng có thể là điều ước quốc tế, tập quán quốc tế hoặc pháp luật nước ngoài. Trước xu thế tăng cường hợp tác toàn cầu, để thúc đẩy sự phát triển của hoạt động bảo lãnh quốc tế, pháp luật điều chỉnh tại mỗi quốc gia không thể bỏ qua những quy tắc, quy định được cộng đồng quốc tế thừa nhận và đồng thời không được xung đột với pháp luật quốc tế. Ngoài ra, luật quốc tế còn có tác động tích cực trong hoàn thiện và phát triển luật quốc gia thể hiện ở việc điều chỉnh, sửa đổi và bổ sung luật quốc gia cho phù hợp với pháp luật quốc tế.
1.2.2.3. Đồng tiền trong bảo lãnh quốc tế thường là ngoại tệ
Mục đích quan trọng nhất của bảo lãnh quốc tế là hướng tới sự bảo đảm cho các giao dịch thương mại quốc tế nên đồng tiền bảo lãnh thường được quy định theo đồng tiền trong các giao dịch cơ sở. USD là đồng tiền mạnh nhất được sử dụng trong giao dịch quốc tế và cũng là một trong những đồng tiền dự trữ chủ đạo lớn nhất thế giới. Theo thống kê của Quỹ tiền tệ quốc tế IMF, USD là đồng tiền được sử dụng trong khoảng 75% số lượng các giao dịch trên thế giới. Chính vì vậy, USD cũng là ngoại tệ được sử dụng nhiều nhất trong hoạt động bảo lãnh quốc tế. Ngoài ra, bảo lãnh quốc tế còn có thể được phát hành bằng một số ngoại tệ mạnh khác như EUR, JPY, CHF,… Bảo lãnh quốc tế cũng có thể được phát hành bằng VND trong
các trường hợp bên nhận bảo lãnh là cá nhân, pháp nhân ở Việt Nam, ví dụ như: bảo lãnh dự thầu, bảo lãnh thực hiện hợp đồng của nhà thầu nước ngoài đối với dự án xây dựng tại Việt Nam. Tuy nhiên, ngoại tệ vẫn là đồng tiền chiếm ưu thế trong hoạt động bảo lãnh quốc tế. Tại Việt Nam, đối với các trường hợp phát hành bảo lãnh có yếu tố nước ngoài, các tổ chức tín dụng và chi nhánh ngân hàng nước ngoài được phép phát hành bảo lãnh bằng ngoại tệ phù hợp với hoạt động ngoại hối theo quy định.
1.2.2.4. Ngôn ngữ sử dụng trong bảo lãnh quốc tế thường là tiếng nước ngoài
Trên thế giới hiện nay, có hơn 200 quốc gia và vùng lãnh thổ khác nhau và số ngôn ngữ được sử dụng cũng xấp xỉ con số này. Chính sự đa dạng của ngôn ngữ đã tạo nên rào cản trong giao tiếp, gây khó khăn cho các chủ thể khi giao lưu với đối tác nước ngoài. Vì vậy, các chủ thể cần phải lựa chọn một ngôn ngữ chung khi thiết lập quan hệ hợp tác. Tiếng Anh là ngôn ngữ được công nhận và sử dụng rộng rãi trong hầu hết các giao dịch thương mại quốc tế. Việc sử dụng tiếng Anh là ngôn ngữ giao kết hợp đồng cũng tạo điều kiện thuận lợi cho các chủ thể trong quá trình trao đổi thông tin và xử lý khi có tranh chấp phát sinh.
Bảo lãnh quốc tế là mối quan hệ phức tạp giữa các chủ thể mang yếu tố nước ngoài nên văn bản ràng buộc nghĩa vụ giữa các bên cũng cần phải được lập bằng một ngôn ngữ chung, dễ hiểu cho tất cả các bên. Tiếng Anh là ngôn ngữ phổ biến nhất và được sử dụng nhiều nhất trong hoạt động bảo lãnh quốc tế. Việc sử dụng tiếng Anh trong ký kết các hợp đồng cấp bảo lãnh hay phát hành các cam kết bảo lãnh quốc tế đảm bảo tính khách quan và sự phù hợp với xu thế toàn cầu của hoạt động bảo lãnh. Tiếng Anh cũng là ngôn ngữ chuẩn mực và hiệu quả nhất để diễn đạt nội dung của các cam kết bảo lãnh khi nó được phát hành qua hệ thống thông tin liên lạc quốc tế giữa các ngân hàng.
1.2.2.5. Rủi ro trong hoạt động bảo lãnh quốc tế thường phức tạp hơn so với hoạt động bảo lãnh ngân hàng trong nước
Đặc trưng về các chủ thể tham gia, luật áp dụng, đồng tiền hay ngôn ngữ sử dụng khiến cho bảo lãnh quốc tế phức tạp hơn nhiều so với hoạt động bảo lãnh ngân