pháp luật cho hoạt động bảo lãnh quốc tế đã phát huy vai trò đắc lực trong việc điều chỉnh mối quan hệ giữa các chủ thể, tạo điều kiện cho sự tăng trưởng trong cả doanh số và chất lượng bảo lãnh, thể hiện ở sự đa dạng hóa trong các loại hình dịch vụ, sự tăng trưởng đều đặn về doanh số và doanh thu từ phí dịch vụ,….
2.3.2. Những bất cập trong hệ thống pháp luật về hoạt động bảo lãnh quốc tế tại Việt Nam hiện nay Việt Nam hiện nay
Mặc dù pháp luật cho hoạt động bảo lãnh quốc tế tại các NHTM ở Việt Nam hiện nay đã phát huy vai trò điều chỉnh tích cực và góp phần tạo điều kiện thuận lợi cho sự đa dạng hoá dịch vụ và thúc đẩy tăng trưởng doanh số, song vẫn tồn tại một số bất cập gây ra khó khăn và bất tiện cho các chủ thể tham gia.
2.3.2.1. Về phạm vi bảo lãnh
Như đã phân tích ở phần thực trạng, các quy định liên quan đến phạm vi, giới hạn và hạn chế cấp baỏ lãnh mà các TCTD phải tuân thủ còn quá tràn lan và nằm rải rác ở nhiều văn bản luật khác nhau. Khi xem xét cấp bảo lãnh cho khách hàng, ngoài Thông tư 09/VBHN-NHNN năm 2017 quy định về các vấn đề chính liên quan đến bảo lãnh ngân hàng, TCTD còn phải xem xét các quy định của Luật các TCTD, quy chế ngoại hối, luật dân sự,… Điều này khiến cho quá trình tìm hiểu và áp dụng pháp luật của các chủ thể gặp phải rất nhiều khó khăn.
Thực tế cho thấy các trường hợp chưa nắm rõ quy định của pháp luật hoặc áp dụng sai pháp luật đã gây ra nhiều rủi ro và tranh chấp phát sinh cho các chủ thể. Đặc biệt, trong quan hệ bảo lãnh quốc tế có nhiều điểm khác biệt hơn so với bảo lãnh nội địa, quy định về phạm vi bảo lãnh liên quan đến các chủ thể và vấn đề sử dụng ngoại hối cần phải được đặt lên hàng đầu. Pháp luật cần phải quy định rõ ràng và đầy đủ hơn về phạm vi bảo lãnh và có quy định riêng với từng đối tượng: bảo lãnh đối với cá nhân, tổ chức là người cư trú; bảo lãnh đối với tổ chức là người cư trú; các trường hợp hạn chế cấp tín dụng thì hạn chế theo mức độ nào, cách thức xác định phạm vi bảo lãnh,….
2.3.2.2. Tính vô điều kiện và không thể hủy ngang của bảo lãnh ngân hàng
Tính vô điều kiện và không thể hủy ngang là ưu thế nổi bật của bảo lãnh ngân hàng so với các phương thức đảm bảo khác nhưng lại chưa được đề cập đến trong bất kỳ quy định nào của pháp luật Việt Nam. Tính vô điều kiện và không thể hủy ngang là tính chất phổ biến của hầu hết tất cả các bảo lãnh ngân hàng được công nhận bởi các tập quán quốc tế và pháp luật ở nhiều quốc gia. Khi phát hành bảo lãnh vô điều kiện, tổ chức phát hành phải thực hiện nghĩa vụ đối với bên nhận bảo lãnh ngay sau khi bên nhận bảo lãnh xuất trình được các chứng từ phù hợp với nội dung
của cam kết bảo lãnh, không phụ thuộc vào việc bên được bảo lãnh có khả năng thực hiện nghĩa vụ hay không. Tính chất vô điều kiện là một sự đảm bảo chắc chắn đối với lợi ích của bên nhận bảo lãnh và cũng là lợi thế cạnh tranh của bảo lãnh ngân hàng so với các sản phẩm bảo lãnh khác không phải do ngân hàng phát hành. Bảo lãnh ngân hàng còn là giao dịch không thể đơn phương hủy ngang bởi những người có thẩm quyền của tổ chức tín dụng. Đặc điểm này cũng được ghi nhận bởi pháp luật của nhiều quốc gia trên thế giới về bảo lãnh ngân hàng. Nếu bảo lãnh ngân hàng có thể đơn phương hủy ngang thì khi đó quyền lợi của bên nhận bảo lãnh sẽ không còn được đảm bảo và cam kết bảo lãnh của tổ chức tín dụng cũng sẽ trở nên vô nghĩa.
Hiện nay, một số NHTM ở Việt Nam phát hành bảo lãnh được ghi nhận là vô điều kiện trên các cam kết bảo lãnh, nhưng thực chất vẫn tồn tại các điều khoản quy định khi xuất trình chứng từ đòi tiền bên nhận bảo lãnh phải gửi kèm các hồ sơ chứng minh sự vi phạm nghĩa vụ của bên được bảo lãnh. Thông tư 09/VBHN- NHNN năm 2017 chỉ ra bên bảo lãnh sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho bên được bảo lãnh khi bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ đã cam kết với bên nhận bảo lãnh. Để được bên bảo lãnh chấp nhận thanh toán, bên nhận bảo lãnh vẫn phải chứng minh được bên được bảo lãnh đã không thực hiện được một phần hay toàn bộ nghĩa vụ đã cam kết. Như vậy, mặc dù hình thức là cam kết vô điều kiện nhưng bản chất của những bảo lãnh này chính là giao dịch có điều kiện. Rất nhiều tranh chấp đã phát sinh liên quan đến vấn đề này bởi việc chứng minh bên được bảo lãnh vi phạm một phần hay toàn bộ nghĩa vụ không hề dễ dàng. Nếu ngân hàng chấp nhận thanh toán, có thể khách hàng sẽ từ chối nhận nợ và nếu ngân hàng từ chối thanh toán thì quyền lợi của bên nhận bảo lãnh và ý nghĩa của bảo lãnh ngân hàng sẽ không được đảm bảo. Điều này khiến cho pháp luật về bảo lãnh ngân hàng của Việt Nam thiếu sự tương đồng với pháp luật các nước cũng như thông lệ, tập quán quốc tế về bảo lãnh ngân hàng.
Như vậy, để đảm bảo cho hoạt động bảo lãnh giữa các ngân hàng được thống nhất và hạn chế tranh chấp xảy ra, pháp luật Việt Nam nên bổ sung thêm quy định về tính vô điều kiện và không thể huỷ ngang. Quy định này sẽ không chỉ tạo cơ sở
cho hoạt động của các ngân hàng, phù hợp với xu hướng phát triển quốc tế mà còn phát huy được những lợi thế đặc biệt của bảo lãnh ngân hàng so với các phương thức bảo đảm khác, phản ánh sự tương quan giữa pháp luật trong nước và pháp luật quốc tế từ đó thúc đẩy sự phát triển của bảo lãnh quốc tế tại Việt Nam.
2.3.2.3. Luật áp dụng trong trường hợp bảo lãnh có yếu tố nước ngoài
Trong những năm gần đây, doanh số bảo lãnh có yếu tố nước ngoài ngày càng tăng lên, đem lại nguồn thu đáng kể cho các NHTM ở Việt Nam. Số lượng giao dịch bảo lãnh có yếu tố nước ngoài phát sinh càng nhiều thì vai trò của pháp luật điều chỉnh lại càng quan trọng. Việc áp dụng các tập quán, thông lệ quốc tế trong hoạt động bảo lãnh có yếu tố nước ngoài tại Việt Nam hiện nay là một nhu cầu tất yếu. Các quy định của pháp luật Việt Nam đều cho phép các chủ thể được thỏa thuận lựa chọn áp dụng pháp luật nước ngoài, tập quán thương mại quốc tế trong các giao dịch có yếu tố nước ngoài với điều kiện pháp luật nước ngoài, tập quán quốc tế không mâu thuẫn với quy định của pháp luật Việt Nam.
Về hoạt động bảo lãnh ngân hàng, Thông tư 09/VBHN-NHNN năm 2017 và Luật các tổ chức tín dụng 2010 ghi nhận Tổ chức, cá nhân tham gia hoạt động ngân hàng được quyền thỏa thuận áp dụng tập quán thương mại, bao gồm: (i) Tập quán thương mại quốc tế do Phòng thương mại quốc tế ban hành; (ii) Tập quán thương mại khác không trái với pháp luật của Việt Nam. Trong trường hợp bảo lãnh có yếu tố nước ngoài, các bên có thể thỏa thuận luật áp dụng, cơ quan giải quyết tranh chấp (bao gồm cả tòa án hoặc trọng tài thương mại nước ngoài) để giải quyết tranh chấp về giao dịch bảo lãnh theo quy định của pháp luật Việt Nam. Tuy vậy, trên thực tế có rất nhiều bảo lãnh được phát hành nhưng các bên không thỏa thuận luật áp dụng. Bộ luật Dân sự 2015 quy định nếu các bên không thỏa thuận về luật áp dụng trong hợp đồng thì quyền và nghĩa vụ của các bên sẽ được xác định theo pháp luật của nơi thực hiện hợp đồng và nơi thực hiện hợp đồng là nơi có trụ sở của bên có quyền nếu đối tượng của nghĩa vụ dân sự không phải là bất động sản. Do đó, pháp luật cho các giao dịch bảo lãnh trong trường hợp này sẽ là pháp luật của nước mà bên nhận bảo lãnh đặt trụ sở. Trên thực tế, nhiều vụ tranh chấp phát sinh trong quan
hệ bảo lãnh có yếu tố nước ngoài ở Việt Nam khi đưa ra giải quyết tại cơ quan trọng tài lại xác định luật Việt Nam sẽ được áp dụng do bên bảo lãnh là TCTD ở Việt Nam, nơi xét xử cũng là Trung tâm Trọng tài quốc tế tại Việt Nam.
Sự hạn chế trong quy định của pháp luật Việt Nam đối với những giao dịch bảo lãnh có yếu tố nước ngoài đang là một trong những nguyên nhân gây ra khó khăn cho các chủ thể và cản trở sự phát triển của hoạt động bảo lãnh quốc tế tại Việt Nam hiện nay.
2.3.2.4. Thiếu quy định đối với các mẫu cam kết bảo lãnh được phát hành bằng phương thức điện tử
Trong hoạt động bảo lãnh có yếu tố nước ngoài, phần lớn các cam kết bảo lãnh đều được phát hành bằng phương thức điện tử. Thông thường, các ngân hàng phát hành bảo lãnh và gửi tới người thụ hưởng bằng điện SWIFT MT760. Tại Việt Nam hiện nay, chưa có quy định cụ thể nào về quy trình và hướng dẫn đối với các trường hợp bảo lãnh ngân hàng được phát hành theo phương thức điện tử. Thông tư 09/VBHN-NHNN năm 2017 mới chỉ đưa ra quy định: Đối với các cam kết bảo lãnh phát hành thông qua mạng thông tin liên lạc quốc tế giữa các ngân hàng, tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài thực hiện theo hình thức và quy trình phát hành cam kết bảo lãnh của mạng thông tin liên lạc quốc tế giữa các ngân hàng và đồng thời phải xây dựng quy trình giám sát, quản lý nhằm đảm bảo tính an toàn, hiệu quả. Sự hạn chế này đã gây ra không ít khó khăn cho hoạt động của cả bên bảo lãnh và các chủ thể còn lại.
Thực tế hiện nay chưa có một quy chuẩn chung nào cho những cam kết bảo lãnh được phát hành bằng điện và việc xuất trình, thực hiện nghĩa vụ thanh toán đối với các cam kết bảo lãnh được phát hành bằng điện sẽ được thực hiện như thế nào. Các nội dung liên quan đến thẩm quyền ký kết ký các văn bản bảo lãnh trong trường hợp bảo lãnh điện tử hoặc thông qua mạng thông tin liên lạc quốc tế giữa các ngân hàng phù hợp với quy định pháp luật về giao dịch điện tử cũng là những vấn đề đang khiến cho rất nhiều NHTM gặp phải khó khăn, bất tiện.
Hơn nữa, trong trường bảo lãnh quốc tế nhưng các bên thỏa thuận không phát hành bảo lãnh bằng điện thì cách thức giao cam kết bảo lãnh đến người thụ hưởng ở
nước ngoài sẽ được thực hiện như thế nào. Việc giao cam kết đến người thụ hưởng theo hình thức chuyển phát chứng từ sẽ gặp phải rất nhiều rủi ro như thất lạc, bị đánh cắp, bị tráo đổi,… Chính vì vậy, pháp luật Việt Nam cần phải xây dựng một quy trình hoàn thiện về việc phát hành bảo lãnh bằng phương thức điện tử và các mẫu cam kết bảo lãnh.
2.3.2.5. Giải quyết tranh chấp phát sinh trong hoạt động bảo lãnh ngân hàng
Pháp luật Việt Nam cũng như nhiều quốc gia khác đều chưa có cơ chế riêng để giải quyết tranh chấp phát sinh trong hoạt động bảo lãnh ngân hàng. Thay vào đó, tranh chấp trong bảo lãnh ngân hàng có thể được giải quyết theo quy định chung về tranh chấp trong kinh doanh thương mại. Theo quy định của pháp luật Việt Nam, các phương thức giải quyết tranh chấp trong kinh doanh thương mại bao gồm: thương lượng, hoà giải, giải quyết tranh chấp tại toà án và giải quyết tranh chấp tại trọng tài.
Các quy định về giải quyết tranh chấp trong kinh doanh thương mại có vai trò là cơ sở pháp lý để xử lý các tranh chấp phát sinh trong quan hệ bảo lãnh ngân hàng. Đây cũng là một trong những bất cập trong hệ thống pháp luật về bảo lãnh ngân hàng hiện tại. Pháp luật chưa có cơ chế riêng biệt để giải quyết tranh chấp phát sinh trong hoạt động bảo lãnh ngân hàng đã gây ra nhiều bất tiện cho các chủ thể tham gia cũng như các cơ quan giải quyết tranh chấp. Việc xác định thẩm quyền của các cơ quan giải quyết tranh chấp cũng gặp nhiều khó khăn do cơ chế pháp luật hiện tại chưa có quy định cụ thể về vấn đề này. Khi phát sinh tranh chấp, kiện tụng giữa các chủ thể trong hoạt động bảo lãnh ngân hàng, tư cách tham gia tố tụng đối với mỗi chủ thể cũng cần phải được xem xét lại. Điều này gây ra nhiều bất tiện trong quá trình giải quyết tranh chấp, dẫn đến tình trạng kéo dài, phát sinh nhiều chi phí, tổn thất cho tất các các chủ thể liên quan.
Bảo lãnh quốc tế nói riêng và bảo lãnh nói chung là hoạt động mang tính đặc thù, xuất phát từ vai trò chủ thể và tính chất riêng biệt. Chính vì vậy, hoạt động bảo lãnh ngân hàng thực sự cần một văn bản quy phạm mang tính kiện toàn để làm cơ sở cho quá trình thực hiện hoạt động và xử lý các vấn đề phát sinh. Để hạn chế rủi ro và tranh chấp phát sinh giữa các chủ thể, các ngân hàng cần hết sức thận trọng
trong việc thẩm định phương án bảo lãnh cũng như nghiên cứu kỹ các quy định của pháp luật quốc tế khi phát hành bảo lãnh có yếu tố nước ngoài. Các chủ thể còn lại cũng cần tìm hiểu kỹ về đối tác, bản chất của từng loại bảo lãnh và luật áp dụng trước khi thiết lập quan hệ với các đối tác ở nước ngoài.
Chính vì vậy, việc xây dựng các phương hướng và giải pháp để khắc phục những hạn chế và góp phần hoàn thiện pháp luật cho hoạt động bảo lãnh quốc tế hiện nay là nhu cầu thực sự cần thiết. Dựa trên những phân tích và đánh giá ở Chươg 2, tác giả sẽ đưa ra những phương hướng và giải pháp cụ thể đối với mỗi chủ thể của quan hệ bảo lãnh quốc tế để giải quyết những bất cập còn tồn tại cũng như nâng cao hiệu quả áp dụng pháp luật cho nghiệp vụ bảo lãnh quốc tế tại các ngân hàng thương mại ở Việt Nam tại chương tiếp theo của luận văn.
CHƯƠNG 3: PHƯƠNG HƯỚNG VÀ GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN HỆ THỐNG PHÁP LUẬT CHO HOẠT ĐỘNG BẢO LÃNH QUỐC TẾ TẠI CÁC NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI Ở VIỆT NAM
3.1. Phương hướng hoàn thiện hệ thống pháp luật cho hoạt động bảo lãnh quốc tế tại các NHTM ở Việt Nam