Bảo lãnh dự thầu về bản chất là một biện pháp, công cụ hỗ trợ nhà thầu tham gia hoạt động đấu thầu, dẫn đến việc trước tiên nó được chi phối và quy định bởi
Luật đấu thầu 2013.
Điều 11 Luật đấu thầu số 43/2013/NĐ-CP quy định về bảo đảm dự thầu, theo đó, bảo đảm dự thầu áp dụng trong các trường hợp sau đây:
Một là, đấu thầu rộng rãi, đấu thầu hạn chế, chào hàng cạnh tranh đối với gói thầu cung cấp dịch vụ phi tư vấn, mua sắm hàng hóa, xây lắp và gói thầu hỗn hợp;
Hai là, đấu thầu rộng rãi và chỉ định thầu đối với lựa chọn nhà đầu tư.
Nhà thầu, nhà đầu tư phải thực hiện biện pháp bảo đảm dự thầu trước thời điểm đóng thầu đối với hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất; trường hợp áp dụng phương thức đấu thầu hai giai đoạn, nhà thầu thực hiện biện pháp bảo đảm dự thầu trong giai đoạn hai.
Giá trị bảo đảm dự thầu được quy định như sau:
+ Đối với lựa chọn nhà thầu, giá trị bảo đảm dự thầu được quy định trong hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu theo một mức xác định từ 1% đến 3% giá gói thầu căn cứ quy mô và tính chất của từng gói thầu cụ thể;
+ Đối với lựa chọn nhà đầu tư, giá trị bảo đảm dự thầu được quy định trong hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu theo một mức xác định từ 0,5% đến 1,5% tổng mức đầu tư căn cứ vào quy mô và tính chất của từng dự án cụ thể.
Thời gian có hiệu lực của bảo đảm dự thầu được quy định trong hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu bằng thời gian có hiệu lực của hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất cộng thêm 30 ngày.
Trường hợp gia hạn thời gian có hiệu lực của hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất sau thời điểm đóng thầu, bên mời thầu phải yêu cầu nhà thầu, nhà đầu tư gia hạn tương ứng thời gian có hiệu lực của bảo đảm dự thầu. Trong trường hợp này, nhà thầu, nhà
đầu tư phải gia hạn tương ứng thời gian có hiệu lực của bảo đảm dự thầu và không được thay đổi nội dung trong hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất đã nộp. Trường hợp nhà thầu, nhà đầu tư từ chối gia hạn thì hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất sẽ không còn giá trị và bị loại; bên mời thầu phải hoàn trả hoặc giải tỏa bảo đảm dự thầu cho nhà thầu, nhà đầu tư trong thời hạn 20 ngày, kể từ ngày bên mời thầu nhận được văn bản từ chối gia hạn.
Trường hợp liên danh tham dự thầu, từng thành viên trong liên danh có thể thực hiện bảo đảm dự thầu riêng rẽ hoặc thỏa thuận để một thành viên chịu trách nhiệm thực hiện bảo đảm dự thầu cho thành viên đó và cho thành viên khác trong liên danh. Tổng giá trị của bảo đảm dự thầu không thấp hơn giá trị yêu cầu trong hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu. Trường hợp có thành viên trong liên danh vi phạm quy định tại khoản 8 Điều 11 Luật Đấu thầu năm 2013 thì bảo đảm dự thầu của tất cả thành viên trong liên danh không được hoàn trả.
Bên mời thầu có trách nhiệm hoàn trả hoặc giải tỏa bảo đảm dự thầu cho nhà thầu, nhà đầu tư không được lựa chọn theo thời hạn quy định trong hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu nhưng không quá 20 ngày, kể từ ngày kết quả lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư được phê duyệt. Đối với nhà thầu, nhà đầu tư được lựa chọn, bảo đảm dự thầu được hoàn trả hoặc giải tỏa sau khi nhà thầu, nhà đầu tư thực hiện biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng theo quy định tại Điều 66 và Điều 72 của Luật Đấu thầu năm 2013.
Bảo đảm dự thầu không được hoàn trả trong các trường hợp sau đây:
+ Nhà thầu, nhà đầu tư rút hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất sau thời điểm đóng thầu và trong thời gian có hiệu lực của hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất;
+ Nhà thầu, nhà đầu tư vi phạm pháp luật về đấu thầu dẫn đến phải hủy thầu theo quy định tại khoản 4 Điều 17 của Luật Đấu thầu năm 2013;
+ Nhà thầu, nhà đầu tư không thực hiện biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng theo quy định tại Điều 66 và Điều 72 của Luật Đấu thầu năm 2013;
+ Nhà thầu không tiến hành hoặc từ chối tiến hành hoàn thiện hợp đồng trong thời hạn 20 ngày, kể từ ngày nhận được thông báo trúng thầu của bên mời thầu hoặc đã hoàn thiện hợp đồng nhưng từ chối ký hợp đồng, trừ trường hợp bất khả kháng;
+ Nhà đầu tư không tiến hành hoặc từ chối tiến hành hoàn thiện hợp đồng trong thời hạn 30 ngày, kể từ ngày nhận được thông báo trúng thầu của bên mời thầu hoặc đã hoàn thiện hợp đồng nhưng từ chối ký hợp đồng, trừ trường hợp bất khả kháng.
Bên cạnh đó, Điểm d, Khoản 2, Điều 18 Nghị định số 63/2014/NĐ-CP cũng quy định hồ sơ dự thầu hợp lệ phải có bảo đảm dự thầu với giá trị và thời hạn hiệu lực đáp ứng yêu cầu của hồ sơ mời thầu. Đối với trường hợp quy định bảo đảm dự thầu theo hình thức nộp thư bảo lãnh thì thư bảo lãnh phải được đại diện hợp pháp của tổ chức tín dụng hoặc chi nhánh ngân hàng nước ngoài được thành lập theo pháp luật Việt Nam ký tên với giá trị và thời hạn hiệu lực, đơn vị thụ hưởng theo yêu cầu của hồ sơ mời thầu.
Việc hoàn trả bảo đảm dự thầu cũng được ràng buộc và quy định rất rõ trong Luật đấu thầu năm 2013, cụ thể Theo khoản 7 Điều 11 Luật đấu thầu 2013: "Bên mời thầu có trách nhiệm hoàn trả hoặc giải tỏa bảo đảm dự thầu cho nhà thầu, nhà đầu tư không được lựa chọn theo thời hạn quy định trong hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu nhưng không quá 20 ngày, kể từ ngày kết quả lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư được phê duyệt. Đối với nhà thầu, nhà đầu tư được lựa chọn, bảo đảm dự thầu được hoàn trả hoặc giải tỏa sau khi nhà thầu, nhà đầu tư thực hiện biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng theo quy định tại Điều 66 và Điều 72 của Luật này.
Ngoài ra, thông tư số 03/2015/TT-BKHĐT ban hành ngày 06/05/2015 của Bộ Kế hoạch đầu tư quy định chi tiết lập hồ sơ mời thầu xây lắp cũng quy định chi tiết về mẫu biểu hồ sơ mời thầu cũng như mẫu bảo lãnh dự thầu mà hiện nay gần như toàn bộ các gói thầu xây lắp đều đang áp dụng.
Cần làm rõ ở đây, Điều 4 Luật đầu thầu năm 2013 không quy định định nghĩa về bảo lãnh dự thầu mà chỉ quy định định nghĩa về bảo đảm dự thầu. Theo đó bảo đảm dự thầu bao gồm 2 loại bảo đảm, một là bảo đảm dự thầu bằng cách đặt cọc, ký quỹ; hai là bảo đảm dự thầu bằng cách nộp Thư bảo lãnh dự thầu.
Đối với đặt cọc, ký quỹ, biện pháp này được điều chỉnh bởi Điều 328 và Điều 330 Bộ luật dân sự năm 2015. Theo đó nhà thầu hay nhà đầu tư phải mang tài sản có giá trị của mình đến một tổ chức tín dụng hoặc tài chính để đặt cọ, kỹ quỹ nhằm đảm
bảo nghĩa vụ dự thầu. Biện pháp bảo đảm này trong bảo đảm dự thầu được hiểu là hình thức bảo đảm bằng vật chất.
Đối với việc nộp thư bảo lãnh dự thầu làm biện pháp bảo đảm dự thầu, hình thức này sẽ được điều chỉnh bởi điều bởi điều 335 Bộ luật dân sự năm 2015, điều 418 Luật các tổ chức tín dụng năm 2010 và các Thông tư của Thống đốc Ngân hàng nhà nước ban hành mà dưới đây luận văn sẽ tìm hiểu sâu hơn. Theo đó, nhà thầu, nhà đầu tư yêu cầu một ngân hàng phát hành một thư bảo lãnh dự thầu cho Bên mời thầu, bên thụ hưởng. Biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dự thầu bằng thư bảo lãnh dự thầu là loại bảo đảm bằng uy tín.
Như vậy, nhìn chung Luật đấu thầu là căn cứ pháp lý đầu tiên để các Tổ chức tín dụng dựa vào để tạo lập nên một bản cam kết bảo lãnh phù hợp, đảm bảo tính đúng đắn, phù hợp để các nhà thầu nộp cho Chủ đầu tư hoặc Bên mời thầu, hoàn thiện thủ tục đấu thầu theo quy định. Kết hợp với đó hướng dẫn về việc lập hồ sơ mời thầu xây lắp cho Bên mời thầu và Chủ đầu tư của Bộ Kế hoạch đầu tư cũng là một trong những cơ sở để áp dụng đối với bảo lãnh dự thầu mà các nhà thầu khi tham dự thầu phải nộp.
Cùng với Luật đấu thầu, để đi sâu hơn vào hình thức bảo lãnh dự thầu, theo quy định của Luật Các tổ chức tín dụng, bảo lãnh là một hình thức cấp tín dụng, vì vậy phải được kiểm soát chặt chẽ. Ngân hàng nhà nước Việt Nam cũng đã có những quy định cụ thể chặt chẽ về bảo lãnh dự thầu nói riêng và bảo lãnh ngân hàng nói chung tại Thông tư số 07/2015/TT-NHNN ban hành ngày 25/06/2015 quy định về bảo lãnh ngân hàng, cùng với đó là Thông tư số 13/2017/TT-NHNN ban hành ngày 29/09/2017 về sửa đổi, bổ sung một số điều của Thông tư số 07/2015/TT-NHNN. Các Thông tư này quy định về nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng của tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài đối với khách hàng. Như vậy về cơ bản hoạt động bảo lãnh dự thầu của tất cả ngân hàng thương mại trên lãnh thổ Việt Nam đều phải quy chiếu và tuân thủ theo các Thông tư này.
Thông tư của ngân hàng nhà nước Việt Nam quy định cụ thể về phạm vi, điều kiện, đối tượng được bảo lãnh cũng như các nội dung tối thiểu cần phải có trong các thoả thuận và cam kết bảo lãnh. Thời hạn hiệu lực của cam kết bảo lãnh cũng đã được
quy định rõ ràng, tránh trường hợp nhằm phục vụ cho việc tham gia dự thầu của nhà thầu mà dẫn đến việc các tổ chức tín dụng phát hành bảo lãnh lùi ngày chỉ để mang tính chất đối phó, hoàn thiện thủ tục đấu thầu. Ngoài ra thì quy trình thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh cũng như quyền và nghĩa vụ của các bên liên quan trong hoạt động bảo lãnh cũng được quy định rất rõ trong Thông tư.
Hệ thống 2 văn bản pháp luật này về cơ bản là bổ trợ cho nhau trong hoạt động bảo lãnh dự thầu của ngân hàng, tuy nhiên do việc vận dụng máy móc, không linh hoạt của các bên tham gia thầu cũng như bản thân Chủ đầu tư và bên mời thầu dẫn đến việc vẫn còn tổn tại một số điểm gây tranh cãi. Theo quy định tại Điều 15 Thông tư số 07/2015/TT-NHNN ngày 25/6/2015 của Ngân hàng Nhà nước Việt Nam, cam kết bảo lãnh bắt buộc phải có nội dung "Các quy định pháp luật áp dụng". Tuy nhiên, mẫu thư bảo lãnh dự thầu quy định tại Thông tư số 03/2015/TT- BKHĐT ngày 6/5/2015 không có nội dung các quy định pháp luật áp dụng.
Trong các hồ sơ mời thầu, các cơ quan mời thầu bắt buộc thư bảo lãnh phải được phát hành theo mẫu này, chỉ cần có 1 sự thay đổi, điều chỉnh rất nhỏ thì hồ sơ dự thầu sẽ bị loại do không đúng mẫu biểu đã ban hành.
Do đó, để bảo đảm tính hợp lệ trong hồ sơ dự thầu của bên đề nghị bảo lãnh, phía ngân hàng thông thường rất khó để đàm phàn thêm vào nội dung các quy định pháp luật áp dụng tại thư bảo lãnh, mặc dù đó là nội dung bắt buộc phải có theo quy định của Ngân hàng Nhà nước. Cùng một nội dung nhưng Ngân hàng Nhà nước lại bắt buộc phải có, còn Bộ Kế hoạch và Đầu tư, các cơ quan mời thầu thì không chấp nhận nội dung đó có trong thư bảo lãnh. Điều này dẫn đến khó khăn trong việc thống nhất phát hành mẫu thư bảo lãnh dự thầu giữa Bên được bảo lãnh và Ngân hàng phát hành. Nắm bắt được khó khăn của các bên khi phát hành bảo lãnh dự thầu, ngân hàng nhà nước cũng đã có ý kiến cụ thể:
Khoản 1, Điều 15 Thông tư số 07/2015/TT-NHNN quy định các nội dung cần thiết (phải có) của cam kết bảo lãnh. Khoản 4, Điều 15 Thông tư số 07/2015/TT- NHNN quy định tổ chức tín dụng phải áp dụng thống nhất mẫu cam kết bảo lãnh do tổ chức tín dụng thiết kế, in ấn trong toàn hệ thống tổ chức tín dụng.
Bảo lãnh dự thầu là một loại hình bảo lãnh thông dụng hiện nay được các tổ chức tín dụng thực hiện. Mục 19 Chương I về chỉ dẫn nhà thầu tại mẫu hồ sơ mời thầu số 01 và mục 18 Chương I về chỉ dẫn nhà thầu tại mẫu hồ sơ mời thầu số 02 ban hành kèm theo Thông tư số 03/2015/TT-BKHĐT quy định: Trường hợp sử dụng thư bảo lãnh thì thư bảo lãnh đó phải theo Mẫu số 04 Chương IV - Biểu mẫu dự thầu hoặc theo một hình thức khác tương tự nhưng phải bao gồm đầy đủ các nội dung cơ bản của bảo lãnh dự thầu.
Với các quy định trên thì bên mời thầu và nhà thầu hoàn toàn có thể thỏa thuận một thư bảo lãnh dự thầu đáp ứng yêu cầu của bên mời thầu và quy định tại Thông tư số 07/2015/TT-NHNN.
Việc các cơ quan mời thầu bắt buộc thư bảo lãnh dự thầu phải phát hành theo mẫu quy định tại Thông tư số 03/2015/TT-BKHĐT mà không cho phép bổ sung các nội dung theo mẫu cam kết bảo lãnh ngân hàng là chưa tạo điều kiện cho các nhà thầu và ngân hàng bảo lãnh tuân thủ quy định của pháp luật.
Mặt khác, Khoản 2, Điều 3 Luật Các tổ chức tín dụng quy định: “Trường hợp có quy định khác nhau giữa Luật này và các luật khác có liên quan về thành lập, tổ chức, hoạt động của chi nhánh ngân hàng nước ngoài, văn phòng đại diện của tổ chức tín dụng; việc thành lập, tổ chức, hoạt động của chi nhánh ngân hàng nước ngoài, văn phòng đại diện của tổ chức tín dụng nước ngoài, tổ chức nước ngoài khác có hoạt động ngân hàng thì áp dụng theo quy định của Luật này”
Như vậy mặc dù Luật đấu thầu cũng như Thông tư của Bộ kế hoạch đầu tư đã ban hành mẫu biểu tuy nhiên khi xét đến góc độ của ngân hàng phát hành bảo lãnh dự thầu, căn cứ thiết yếu để hoàn thiện một cam kết bảo lãnh dự thầu trước tiên phải xem xét đến đầu tiên là Luật các tổ chức tín dụng.
2.1.2. Hệ thống văn bản pháp luật quốc tế điều chỉnh hoạt động bảo lãnh dự thầu tại các ngân hàng thương mại ở Việt Nam
Phần lớn các bảo lãnh dự thầu tại Việt Nam sẽ được điều chỉnh và giải thích theo pháp luật Việt Nam. Tuy nhiên đối với đặc thù một số bảo lãnh dự thầu cho các gói thầu có sử dụng nguồn vốn quốc tế hay còn gọi là nguồn vốn hợp tác phát triển chính thức ODA từ các chính phủ, cơ quan thuộc Liên hợp quốc, tổ chức phi chính
phủ, tổ chức tài chính quốc tế (IMF, WB, ADB) thì trên bề mặt mẫu thư bảo lãnh và hồ sơ mời thầu đều yêu cầu phải tuân theo các Nguyên tắc thống nhất về các yêu cầu bảo lãnh (URDG) bản sửa đổi 2010, ấn bản số 758 của Phòng thương mại quốc tế ICC. Do tổ chức tài trợ vốn là các tổ chức quốc tế dẫn đến việc luật áp dụng sẽ phải theo hướng có lợi nhất và công bằng nhất cho tất cả các bên tham giao vào hoạt động đấu thầu này.
Qui tắc thống nhất đối với bảo lãnh nhu cầu (URDG) đề cập đến một bộ hướng dẫn được Phòng thương mại quốc tế (ICC) áp dụng lần đầu tiên vào năm 1991, đưa ra