7. Kết cấu của luận án
2.2.1. Hợp đồng BOT và những vấn đề pháp luật liên quan
2.2.1.1. Bản chất pháp luật về hợp đồng BOT
Trong khoa học pháp lý, khi nghiên cứu về một lĩnh vực pháp luật hay một chế định pháp luật cụ thể, người ta thường phải xác định rõ nguyên tắc điều chỉnh của các quy phạm pháp luật trong lĩnh vực pháp luật hay chế định pháp luật đó là gì; cấu trúc của lĩnh vực pháp luật hay chế định pháp luật đó bao gồm những nhóm
quy phạm pháp luật nào và mối quan hệ giữa các nhóm quy phạm pháp luật đó ra sao. Đối với pháp luật về đầu tư theo hình hợp đồng BOT, nguyên lý này cũng không phải là ngoại lệ. [25- 53]
Về bản chất, nguyên tắc điều chỉnh pháp luật là một vấn đề lớn và phức tạp, có sự khác biệt giữa các quốc gia. Tuy nhiên, qua nghiên cứu có thể thấy việc điều chỉnh bằng pháp luật đối với quan hệ đầu tư theo hình thức hợp đồng BOT cần tuân thủ một số nguyên tắc cơ bản sau:
- Thứ nhất, pháp luật về đầu tư theo hình thức hợp đồng BOT phải được thiết kế theo hướng đảm bảo mục đích chính đáng và hợp pháp của tất cả các bên liên quan (trong đó bao gồm: Nhà nước, nhà đầu tư tư nhân và các tổ chức, cá nhân khác - với tư cách là những người sử dụng, thụ hưởng lợi ích từ việc khai thác công trình kết cấu hạ tầng giao thông nói chung và đường bộ nói riêng) đồng thời phải đảm bảo sự cân bằng, hài hòa về lợi ích giữa các chủ thể này. Chỉ khi nào đạt được tình trạng “cân bằng lợi ích” giữa các bên liên quan thì pháp luật về đầu tư theo hình thức đối tác công tư nói chung và pháp luật điều chỉnh hợp đồng BOT nói riêng mới được các bên tự giác tuân thủ và đạt được hiệu quả thực sự của pháp luật. Đây là một nguyên tắc rất cơ bản đối với pháp luật về đầu tư theo hình thức đối tác công tư nói chung và hợp đồng BOT nói riêng, bởi lẽ pháp luật là công cụ hữu hiệu nhất mà Nhà nước sử dụng để điều chỉnh các quan hệ xã hội, trong đó có quan hệ đầu tư. Thông qua sự điều chỉnh của pháp luật để Nhà nước phân bổ các lợi ích giữa các chủ thể khác nhau trong xã hội, theo một “kịch bản” mà Nhà nước mong muốn. Nói cách khác, việc điều chỉnh bằng pháp luật đối với quan hệ đầu tư trong hợp đồng BOT phải đảm bảo tối đa hóa lợi ích và tối thiểu hóa chi phí cho các bên liên quan đến hoạt động đầu tư (Nhà nước, nhà đầu tư tư nhân và bên thứ ba hưởng dụng các công trình hạ tầng giao thông). Đây chính là nhân tố thúc đẩy tính công bằng, công khai, minh bạch cũng như tính khả thi và hiệu quả của pháp luật điều chỉnh hợp đồng BOT trong bối cảnh xã hội hiện đại.
- Thứ hai, pháp luật điều chỉnh hợp đồng BOT phải đảm bảo nguyên tắc tôn trọng quyền tự định đoạt của nhà đầu tư tư nhân trong quan hệ đầu tư, thông qua việc thiết kế các điều khoản công bằng, có tính minh bạch và hợp lý của hợp đồng đầu tư theo hình thức đối tác công tư. Nguyên tắc này đòi hỏi mọi sự can thiệp của Nhà nước vào quan hệ đầu tư dưới dạng hợp đòng BOT phải được thực hiện thông qua cơ chế thỏa thuận bình đẳng giữa các bên trong hợp đồng. Trong mối quan hệ này, nếu có bất kỳ sự ép buộc hay can thiệp nào từ phía Nhà nước bằng mệnh lệnh hành chính đối với nhà đầu tư tư nhân, đều được xem là không thích hợp và có thể gây ra phản ứng tiêu cực từ phía các nhà đầu tư. Ngược lại, việc nhà đầu tư tư nhân dựa vào lợi thế của mình để ép buộc đối tác công (Nhà nước) phải chấp nhận các
điều khoản bất lợi cho Nhà nước trong hợp đồng đầu tư theo hình thức hợp đồng BOT cũng cần phải được xem là cách hành xử không phù hợp với bản chất của quan hệ hợp đồng BOT.
- Thứ ba, pháp luật về đầu tư dưới hình thức hợp đồng BOT giao thông đường bộ phải đảm bảo thực hiện được mục tiêu cơ bản, cốt lõi là xây dựng, cải tạo, vận hành, kinh doanh và quản lý các công trình hạ tầng giao thông đường bộ, đồng thời tránh nguy cơ “trục lợi” từ phía các nhà đầu tư tư nhân thông qua việc thiết kế các điều khoản thiếu công bằng, không có lợi cho Nhà nước và người dân.
Cũng như các quy phạm pháp luật nói chung khác, pháp luật về hợp đồng BOT là tổng thể các quy tắc xử sự chung do Nhà nước đặt ra hoặc thừa nhận và đảm bảo thực hiện nhằm điều chỉnh các quan hệ về hợp đồng BOT phát triển. Với những thế mạnh riêng của mình như tính bắt buộc chung (bất kỳ chủ thể hợp đồng BOT nào khi đặt vào tình huống, hoàn cảnh pháp luật hợp đồng BOT quy định không thể xử sự khác được), tính minh bạch (pháp luật hợp đồng BOT được xác định chặt chẽ, ổn định, có thể tiên liệu, dự đoán được các tình huống phát sinh trong quá trình đàm phán, ký kết, thực hiện hợp đồng BOT), tính khái quát hóa quá cao (pháp luật hợp đồng BOT là những quy tắc xử sự phổ biến trong các quan hệ pháp luật hợp đồng, sự khái quát hóa cao độ giữ cho pháp luật hợp đồng BOT vừa ổn định lại vừa đảm bảo được một sự công bằng và thống nhất) và tính được đảm bảo thực hiện bởi Nhà nước (nhờ các cơ quan công quyền tiến hành tổ chức áp dụng pháp luật hợp đồng BOT vào cuộc sống và xử lý vi phạm), nên pháp luật hợp đồng BOT là công cụ không thể thiếu và hiệu năng nhất để Nhà nước quản lý quá trình đàm phán, ký kết và thực hiện hợp đồng BOT.
Tuy nhiên, ngoài những điểm mạnh trên pháp luật hợp đồng BOT cũng có những điểm yếu cố hữu của mình là tính chủ quan và tính dễ bị lạc hậu so với cuộc sống. Pháp luật hợp đồng BOT phần nào thể hiện ý chí, mang trong mình những toan tính và lợi ích trước hết của chủ thể ban hành và vì thế không phải lúc nào pháp luật cũng đáp ứng mong mỏi của tất cả các chủ thể hợp đồng BOT. Mặt khác, pháp luật suy cho cùng cũng chỉ là sự phản ứng của con người trước những đổi thay của tự nhiên và xã hội cho nên sự điều chỉnh của pháp luật về hợp đồng BOT thường là sự điều chỉnh sau. Do đó, pháp luật điều chỉnh hợp đồng BOT luôn là một quá trình điều chỉnh rất công phu và nhà làm luật cần nắm bắt các bản chất, tính chất nói trên của pháp luật về hợp đồng BOT để có hướng điều chỉnh hiệu quả nhất. [35]
2.2.1.2 Những nét đặt thù về pháp luật điều chỉnh hợp đồng BOT
Đối tượng điều chỉnh của pháp luật về hợp đồng BOT là hợp đồng BOT, nên xuất phát từ tính đặc thù của loại hợp đồng này mà pháp luật về hợp đồng BOT cũng có những nét đặc thù riêng.
Trước hết, pháp luật điều chỉnh về lĩnh vực này ra đời muộn hơn so với các chế định pháp luật khác như pháp luật về đầu tư, hợp đồng và doanh nghiệp nói chung. Tuy ra đời muộn hơn so với các chế định pháp luật khác nhưng những quy định về lĩnh vực này không ngừng được hoàn thiện và phát triển trên cả phương diện hình thức và nội dung. Đây là đặc điểm thứ hai của pháp luật về hợp đồng BOT. Từ chỗ các quy định pháp luật về hợp đồng BOT được quy định lồng ghép, rải rác trong các văn bản pháp luật thuộc các lĩnh vực khác nhau như lĩnh vực luật đầu tư, luật hợp đồng, luật thuế,… Nhà nước ta đã ban hành các quy định pháp luật điều chỉnh cụ thể, riêng biệt đối với hợp đồng BOT.
Những bước phát triển nói trên thể hiện rõ trình độ pháp điển hóa pháp luật của nước ta cũng như sự quan tâm của Nhà nước trong lĩnh vực này đồng thời thể hiện nhận thức của Đảng và Nhà nước về vai trò, tầm quan trọng đặc biệt của pháp luật điều chỉnh về hợp đồng BOT.
Đặc điểm thứ ba của pháp luật về hợp đồng BOT. Các quy định pháp luật trong lĩnh vực này có tác động trực tiếp tới các nhiệm vụ kinh tế, chính trị, xã hội bởi vì nó điều chỉnh một hợp đồng không đơn thuần phục vụ nhu cầu kinh doanh thu lợi nhuận của các chủ thể kinh doanh mà còn đáp ứng nhu cầu thiết yếu của toàn xã hội.
Đặc điểm thứ tư thể hiện rất rõ đặc trưng của pháp luật về hợp đồng BOT đó là tính phức tạp của chế định pháp luật này. Tính phức tạp này thể hiện một mặt ở chỗ các quy định pháp luật trong lĩnh vực này có liên quan mật thiết, chặt chẽ với các lĩnh vực luật khác như Luật Ngân sách Nhà nước, Luật Đầu tư, Luật Đầu tư công, Luật Bảo vệ môi trường, Luật Doanh nghiệp, Luật Đất đai, Luật Xây dựng, Luật Quản lý nợ công... Quy định tại các Luật này được xây dựng hướng tới dự án đầu tư công hoặc đầu tư tư nhân thuần túy. Quy định đối với đầu tư theo hình thức BOT mới được nâng cấp từ Nghị định thành luật có hiệu lực vào 1/2021. Việc không thể phản ánh bản chất của mối quan hệ đối tác công và tư dẫn đến quá trình triển khai dự án BOT còn nhiều khó khăn, bất cập. Trong khi đó, việc thay đổi quy định tại các Luật nêu trên hoặc các Nghị định dưới Luật đều có thể gây ảnh hưởng rất lớn đến việc tuân thủ hợp đồng dự án BOT. Đầu tư theo hình thức BOT về kết cấu hạ tầng giao thông đường bộ cần các quy định cụ thể điều chỉnh các vấn đề đàm phán, ký kết, thực hiện hợp đồng BOT (chẳng hạn các quy định về thủ tục đàm phán, ký kết hợp đồng BOT, nội dung hợp đồng BOT, chủ thể hợp đồng BOT… đều có những quy định đặc thù khác với những quy định chung trong Bộ Luật Dân Sự hay luật PPP).
Điểm thứ năm, các hợp đồng dự án BOT thường kéo dài từ 20 - 30 năm. Nhà đầu tư cũng như các bên cho vay thường yêu cầu tính bền vững của các quy định pháp luật điều chỉnh hợp đồng. Do vậy, rủi ro khi chính sách thay đổi là hiện hữu
đối với nhà đầu tư, dẫn tới việc nhiều nhà đầu tư đề xuất áp dụng bảo lãnh hoặc yêu cầu một mức lợi nhuận cao hơn, thời gian thu hồi vốn dài hơn nhằm bù đắp cho những rủi ro mà nhà đầu tư phải chịu. Điều này gián tiếp làm tăng chi phí của bản thân dự án, chi phí xã hội để thực hiện dự án BOT (thời gian thu phí kéo dài cũng ảnh hưởng tới người dân sử dụng dịch vụ) cũng như chưa thu hút được nhiều nhà đầu tư quốc tế do cam kết từ phía Nhà nước còn thấp đây cũng là điểm đặc trưng của loại hợp đồng này.
Điểm thứ sáu, về áp dụng pháp luật, các hợp đồng BOT thường phải thực hiện trong thời gian dài với nhiều rủi ro phát sinh trong quá trình thực hiện hợp đồng dự án. Do đó, sẽ không tránh khỏi các tình huống tranh chấp, kiện tụng từ hai phía Nhà nước hoặc nhà đầu tư. Theo đánh giá của một số nhà đầu tư nước ngoài trong khuôn khổ các Diễn đàn Doanh nghiệp Việt Nam (VBF), trường hợp phát sinh tranh chấp trong quá trình thực hiện hợp đồng đối tác công tư, những quy định hiện nay về luật áp dụng vẫn chưa tạo được sân chơi bình đẳng trong mối quan hệ giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền với nhà đầu tư, hoặc giữa nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư quốc tế. Ngoài ra, nội dung này tại Luật PPP dẫn chiếu tới Bộ Luật Dân sự và Luật Đầu tư hiện hành, cũng chưa thật sự rõ ràng trong áp dụng đối với phương thức đầu tư đặc thù như BOT; do đó chưa làm yên tâm các nhà đầu tư, tổ chức tài chính quốc tế khi đầu tư số vốn lớn trong thời gian dài cho các dự án BOT tại Việt Nam.
Một đặc điểm khác nữa của pháp luật hợp đồng BOT là nội dung trong pháp luật này cần quy định cụ thể các khía cạnh chủ yếu của hợp đồng BOT như các vấn đề về trình tự, thủ tục ký kết hợp đồng BOT, chủ thể hợp đồng BOT, nội dung hợp đồng BOT, vấn đề pháp lý doanh nghiệp BOT và vấn đề tài chính trong hợp đồng BOT như nguồn vốn, cơ chế huy động vốn theo hợp đồng BOT và các ưu đãi, bảo lãnh… áp dụng đối với hợp đồng BOT…
Có thể nói pháp luật về hợp đồng BOT ở nước ta đang ngày càng được hoàn thiện đáp ứng nhu cầu phát triển kinh tế, xã hội và xu hướng hội nhập. Tuy nhiên, đây là một lĩnh vực pháp luật còn mới so với các lĩnh vực pháp luật khác lại là lĩnh vực hết sức phức tạp, đòi hỏi sự tương thích đồng bộ của các chế định pháp luật khác có liên quan. Vì vậy, đây vẫn là lĩnh vực pháp luật đòi hỏi Nhà nước cần tiếp tục hoàn thiện hơn nữa để đáp ứng yêu cầu phát triển kinh tế xã hội.
2.2.1.3. Vai trò của pháp luật về hợp đồng BOT
Pháp luật về hợp đồng BOT là cơ sở thừa nhận, định hướng và thúc đẩy quan hệ hợp đồng BOT
Pháp luật ra đời là do đòi hỏi khách quan của việc điều chỉnh các quan hệ kinh tế, xã hội. Pháp luật về hợp đồng BOT cũng không nằm ngoài quy định đó,
nó ra đời là do yêu cầu của việc điều chỉnh quan hệ đầu tư của khu vực tư nhân vào CSHT thông qua hợp đồng BOT. Đến lượt mình pháp luật về hợp đồng BOT tác động trở lại làm cho quan hệ hợp đồng BOT phát triển phù hợp với ý chí của Nhà nước.
Tuy nhiên không thể coi pháp luật về hợp đồng BOT là nguyên nhân hay động lực của các dự án BOT. Pháp luật không sáng tạo ra phương thức đầu tư theo hợp đồng BOT mà chỉ thừa nhận một thực tế đã trở thành phổ biến ở hầu hết các quốc gia trên Thế giới. Như đã trình bày ở phần trước, hợp đồng BOT xuất hiện khi nền kinh tế đã phát triển ở mức độ nhất định và gắn liền với trào lưu tư nhân hóa và xã hội hóa các lĩnh vực công. Những quan hệ độc quyền xây dựng CSHT. Để đảm bảo các hoạt động xây dựng CSHT bởi khu vực tư nhân phát triển theo hướng chung có lợi cho nền kinh tế quốc dân cần phải có sự điều chỉnh pháp luật các quan hệ này. Có pháp luật điều chỉnh thì hoạt động xây dựng CSHT theo hợp đồng BOT buộc phải tuân thủ theo pháp luật và như vậy quan hệ hợp đồng BOT phát triển theo những hành lang định sẵn hoặc nhằm đạt được những mục tiêu phát triển kinh tế xã hội của đất nước. Nếu không có pháp luật điều chỉnh thì quan hệ hợp đồng BOT không thể phát triển, các chủ thể tham gia quan hệ đó sẽ chỉ nhằm vào lợi nhuận cho bản thân mình dẫn đến sự hỗn loạn của việc phát triển CSHT trong khu vực kinh tế tư nhân. Chính sự phát triển không ổn định đó làm cho quyền lợi các chủ thế không được đảm bảo, đồng thời trở thành lực cản đối với sự phát triển CSHT. Hơn nữa, quan hệ hợp đồng BOT phát triển không ổn định còn có thể gây thiệt hại cho chính bản thân nền kinh tế, xã hội trong một Quốc gia.
Xuất phát từ nhu cầu trong đầu tư CSHT mà các quy định pháp luật đầu tiên về hợp đồng BOT của Việt nam đã được ban hành đúng lúc và kịp thời, Với các quy phạm pháp luật về hợp đồng BOT cho thấy sự khẳng định của Nhà nước Việt Nam mong muốn thực hiện chính sách đầu tư xây dựng CSHT thông qua hợp đồng BOT nhất quán, công khai, mang tính chất ổn định lâu dài.