7. Kết cấu của luận án
3.3.1.2 Những hạn chế về pháp luật hợp đồng BOT trong các dự án giao
đường bộ ở Việt Nam và nguyên nhân
Những hạn chế về pháp luật hợp đồng BOT trong các dự án giao thông đường bộ ở Việt Nam:
Từ văn bản đầu tiên điều chỉnh về hợp đồng BOT là Nghị định 87-CP ngày 23/11/1993 đến nay, đã có rất nhiều các văn bản được ban hành sửa đổi, bổ sung, thay thế cho nhau (Nghị định 77/CP ngày 18/6/1997, Nghị định 62/1998/NĐ-CP ngày 15/8/1998, Nghị định 02/1999/NĐ-CP ngày 27/1/1999, Nghị định 63/2018/NĐ-CP ngày 4/5/2018 và cho đến nay là Luật đầu tư theo hình thức đối tác công tư. Từ khi ban hành văn bản pháp luật đầu tiên điều chỉnh về hình thức đầu tư theo hợp đồng BOT ở Việt Nam đến nay, ngoài các quy định điều chỉnh trực tiếp về hợp đồng BOT còn có các quy định nằm rải rác trong các luật chuyên ngành, dẫn đến tình trạng dàn trải, thiếu tập trung, gây khó khăn khi thực thi pháp luật.
Mặc dù, các văn bản đã ban hành thường xuyên thay đổi, văn bản sau có nội dung hoàn thiện hơn, phù hợp với điều kiện kinh tế xã hội của thời kỳ đó hơn, khắc phục được một số những vướng mắc bất cập của văn bản trước, dần phù hợp với thông lệ quốc tế hơn. Song việc thay đổi nhiều và nhanh của các văn bản pháp luật điều chỉnh hợp đồng BOT, đặc biệt trong lĩnh vực giao thông đường bộ (lĩnh vực đòi hỏi nguồn vốn đầu tư rất lớn và thời gian thu hồi vốn kéo dài) đã làm giảm mức hấp dẫn không ít các nhà đầu tư, đặc biệt là nhà đầu tư nước ngoài.
Ở Việt Nam như đã nói ở các phần trên, hợp đồng BOT được sử dụng từ những năm 1997, nhưng mãi đến năm 2011 thì những nội dung cơ bản của hợp đồng theo hình thức đối tác công tư (PPP) mới được quy định tại Thông tư số 03/2011/TT-BKH ngày 27/01/2011 của Bộ Kế hoạch và Đầu tư, sau những lần điều chỉnh thì mẫu hợp đồng về đầu tư theo hình thức đối tác công tư (PPP) được quy định tại phụ lục V. Thông tư 09/2018/TT-BKHĐT ngày 28/12/2018 của Bộ Kế hoạch và Đầu tư Hướng dẫn thực hiện một số điều của Nghị định số 63/2018/NĐ-CP ngày 04 tháng 5 năm 2018 của Chính phủ về đầu tư theo hình thức đối tác công tư và mới đây là Luật đầu tư theo phương thức đối tác công tư được Quốc hội khóa XIV thông qua ngày 18/06/2020 có hiệu lực từ 01/01/2021. Theo đó, nội dung cơ bản của hợp đồng BOT được quy định chung với các loại hợp đồng dự án PPP khác (trừ hợp đồng BT) chứ chưa có mẫu riêng cho hợp đồng BOT. Mẫu hợp đồng này đã quy định nhiều mục với các nội dung bao quát chính như: Mục đích của hợp đồng, mục tiêu quy mô dự án, địa điểm thực hiện dự án, tiêu chuẩn kỹ thuật, phương án tài chính, doanh nghiệp dự án, bồi thường tái định cư, thời gian tiến độ, bảo đảm an toàn, vốn góp của nhà nước, vốn thanh toán cho nhà đầu tư, chuyển giao công trình dự án, bảo đảm thực hiện hợp đồng... Căn cứ lĩnh vực, quy mô, tính chất dự án BOT, cơ quan nhà nước có thẩm quyền sắp xếp, sửa đổi, bổ sung các điều khoản phù hợp với từng loại hợp đồng.
Do năng lực và trình độ xây dựng pháp luật của cơ quan nhà nước có thẩm quyền còn có những tồn tại, hạn chế nhất định mà trải qua hơn mười năm chúng ta chưa xây dựng được một mẫu hợp đồng riêng biệt cho hình thức đầu tư BOT, một hình thức mà theo tổng kết trong giai đoạn vừa qua đã thu hút được số vốn lớn đầu tư vào các dự án CSHT nói chung và các dự án giao thông đường bộ nói riêng. Chính vì vậy mà chúng ta chưa đẩy nhanh được tiến độ đàm phán hợp đồng cũng như chưa tạo sự minh bạch, rõ ràng trong quá trình thu hút vốn đầu tư cũng như lập, thẩm định, phê duyệt, ký hợp đồng và thực hiện dự án BOT.
- Một số bất cập, hạn chế còn chưa được giải quyết tại các văn bản pháp luật điều chỉnh hợp đồng BOT:
Thứ nhất, Hạn chế trong quy định về định mức, đơn giá và công bố chỉ số giá thị trường chưa thực sự phù hợp với điều kiện thực tế, dẫn đễn việc nhiều dự án BOT đã đội vốn lên rất nhiều so với dự toán ban đầu, kéo dài tiến độ hoàn thành dự án. Các quy định về các nội dung liên quan đến tài chính của hoạt động đầu tư theo hợp đồng BOT cũng chưa được hướng dẫn cụ thể. Chế tài xử lý đối với các nhà đầu tư chậm quyết toán, chậm thực hiện trách nhiệm công khai, cập nhật lưu lượng phương tiện, doanh thu hoàn vốn, thời gian thu phí sử dụng dịch vụ chưa được quy định cụ thể. Trách nhiệm của nhà đầu tư trong việc bảo đảm chất lượng công trình khi vận hành và bàn giao cho Nhà nước, cơ chế tham vấn trước khi quyết định đầu tư và việc người sử dụng dịch vụ phản hồi việc cung cấp dịch vụ đối với các cơ quan quản lý nhà nước là những nội dung chưa được quy định chi tiết, dẫn đến áp dụng một cách khá tùy tiện trên thực tế. Bên cạnh đó, trách nhiệm của cơ quan nhà nước trong thực hiện quy trình đầu tư, khai thác các dự án giao thông triển khai theo hợp đồng BOT chưa được thể hiện rõ nét trong hợp đồng, vì thế có trường hợp buông lỏng quản lý, dẫn đến phát sinh nhiều vấn đề bất cập tại các dự án BOT giao thông đường bộ.
+ Hạn chế trong cơ chế giám sát và giải quyết tranh chấp: cơ chế giám sát và giải quyết tranh chấp phát sinh từ hợp đồng BOT giao thông đường bộ chưa được quy định riêng mà áp dụng theo quy định chung trong các hoạt động đầu tư theo phương thức đối tác công tư, những quy định này đã có tuy nhiên chưa đầy đủ, thiếu chi tiết gây ra nhiều hệ lụy cho các nhà đầu tư và Nhà nước. Những tính chất đặc biệt của hợp đồng đối tác công tư nói chung và hợp đồng BOT trong lĩnh vực giao thông đường bộ nói riêng, trong đó bao gồm tính chất dài hạn của hợp đồng chuyển nhượng quyền kinh doanh công trình dự án và các hợp đồng chia sẻ rủi ro, sự tham gia của nhiều bên, các vấn đề liên quan đến chính trị, xã hội tạo ra nhiều nguy cơ xảy ra tranh chấp, đặc biệt là giữa nhà đầu tư và các cơ quan quản lý nhà nước. Khuôn khổ giảm sát và thể chế chính sách để hạn chế các tranh chấp chưa cụ thể đã và đang biến nhiều dự án đầu tư cơ sở hạ tầng giao thông ở Việt Nam vốn về mặt bản chất là khả thi trở nên không khả thi.
+ Văn bản pháp luật chưa quy định rõ và đầy đủ các nội dung cần thiết: Văn bản điều chỉnh hợp đồng BOT hiện nay chưa có khái niệm, giải thích từ ngữ về đối tượng của hợp đồng BOT trong giao thông đường bộ (bất động sản và quyền quản lý, khai thác bất động sản đó). Không có văn bản quy định rõ nguyên tắc ký kết hợp đồng BOT trong đó cần nhấn mạnh rõ nguyên tắc bình đẳng, tôn trọng, các bên hoàn toàn tự nguyện, không bên nào được thực hiện hành vi áp đặt, cưỡng ép, ngăn cản bên nào (bản thân các Nghị định quy định về đầu tư theo hình thức đối tác công tư cũng dẫn chiều Bộ Luật dân sự). Đồng thời, quyền và nghĩa vụ của nhà nước, của chủ đầu tư/doanh nghiệp dự án cũng không được quy định cụ thể, chưa có nền tảng chung về vấn đề này mà mới chỉ được quy định chung chung trong một số nội dung của hợp đồng, các nội dung này cũng không có quy định rõ ràng, cụ thể về quyền và nghĩa vụ của các bên mà chỉ quy định là sẽ được thỏa thuận tùy vào từng hợp đồng BOT cụ thể.
+ Chưa trao đủ quyền cho cơ quan ký kết hợp đồng BOT: một trong các khó khăn khác phát sinh từ những hạn chế trong chế định hiện hành về chủ thể hợp đồng BOT, khiến quá trình đàm phán các hợp đồng BOT bị kéo dài, là tình trạng cơ quan nhà nước có thẩm quyền được giao ký kết hợp đồng nhưng lại không có đầy đủ thẩm quyền để đàm phán về tất cả các vấn đề liên quan trong hợp đồng (mà tùy thuộc vào nội dung được ủy quyền). Do vậy, đối với rất nhiều chế định như bảo đảm cân đối hoặc hỗ trợ cân đối ngoại tệ, trường hợp bồi thường, mua lại, chấm dứt hợp đồng trước thời hạn, các vấn đề về giá, phí và thuế của dự án… đều phải xin ý kiến của các cơ quan có liên quan..
- Sự chồng chéo giữa các Luật và thiếu quy định rõ ràng về cơ chế hỗ trợ của Nhà nước đối với dự án thực hiện theo dạng hợp đồng BOT giao thông đường bộ.
Văn bản pháp luật điều chỉnh trực tiếp về đầu tư theo hình thức đối tác công tư, thực hiện hợp đồng BOT đã quy định rõ ràng trình tự chuẩn bị, thực hiện dự án. Tuy nhiên, nhiều thủ tục cụ thể trong quá trình triển khai hợp đồng BOT cũng chịu sự điều chỉnh của các luật khác nhau như Luật đầu tư công, Luật đầu tư, Luật doanh nghiệp (hoạt động của doanh nghiệp dự án), Luật xây dựng,...
Nội dung tại các Luật này đa phần được xây dựng hướng tới dự án đầu tư công hoặc đầu tư tư nhân thuần túy, chưa xét đến đặc thù đầu tư theo hình thức hợp đồng BOT giao thông đường bộ; quy trình, thủ tục cũng được triển khai riêng rẽ, chưa đảm bảo hài hòa với quy trình thực hiện hợp đồng BOT, một số nội dung cụ thể như:
+ Thành lập doanh nghiệp dự án: Luật Doanh nghiệp quy định về hoạt động của doanh nghiệp nói chung, theo đó không cấm doanh nghiệp đăng ký kinh doanh ngành, nghề được pháp luật cho phép. Tuy nhiên, đặc thù của doanh nghiệp dự án thực hiện hợp đồng BOT là được thành lập chỉ để thực hiện dự án BOT. Như vậy,
doanh nghiệp có được đăng ký thêm ngành nghề như một doanh nghiệp bình thường hay không. Trên thực tế, nhiều doanh nghiệp dự án BOT đăng ký thêm nhiều ngành nghề không có liên quan đến việc thực hiện dự án. Điều này cũng gây khó khăn khi có sự lẫn lộn giữa doanh thu đến từ hoạt động của dự án BOT và các hoạt động kinh doanh khác.
+ Những quy định về cơ chế tài chính dự án (như thuế giá trị gia tăng, hoàn thuế, tính lãi vay,...) chưa rõ ràng, cần có hướng dẫn của các Bộ, ngành liên quan. Vẫn tồn tại những điểm chưa hài hòa giữa các quy định pháp luật liên quan về tài chính và tổng mức đầu tư nên trong quá trình lập, tính toán phương án tài chính đối với dự án BOT có thể dẫn tới sự trùng lặp các khoản chi phí, làm tăng về chí phí lãi vay trong giai đoạn xây dựng
+ Một số nội dung khác còn nhiều ý kiến khác nhau cần nghiên cứu chuyên sâu như quy định về chế tài xử lý vi phạm, quyết toán công trình giao thông đường bộ, quyết toán hợp đồng BOT,...
+ Hiện tại, chưa có quy định cụ thể về cơ chế nguồn vốn để xử lý trách nhiệm khi nhà nước vi phạm hợp đồng;
+ Quy định về hỗ trợ tài chính của Nhà nước đối với các dự án thực hiện theo hợp đồng BOT như cơ chế bảo đảm, bảo lãnh còn chung chung. Các trường hợp, tiêu chí được áp dụng bảo đảm, bảo lãnh chưa được quy định cụ thể, hay nói cách khác được xem xét trên tính đặc thù của dự án, dẫn tới các Bộ, ngành gặp nhiều khó khăn trong việc đáp ứng các điều kiện để được cấp bảo lãnh cho dự án BOT.
Bên cạnh đó, để thực hiện các cơ chế bảo lãnh như theo thông lệ quốc tế (bảo lãnh trách nhiệm đối với bên thứ ba, bảo lãnh doanh thu tối thiểu,...) thì ngân sách nhà nước phải có nguồn vốn sẵn sàng để thực hiện khi điều kiển bảo lãnh phát sinh. Tuy nhiên việc thực hiện khoản chi này của ngân sách nhà nước phải tuân thủ Luật Đầu tư công và Luật Ngân sách nhà nước. Theo đó, các khoản chi, vốn bố tri cho dự án phải được lập dự toán, kế hoạch theo quy trình, thủ tục. Trong khi đó, tính chất các khoản bảo lãnh là các nghĩa vụ tài chính thuộc trách nhiệm nhà nước chỉ phát sinh khi xuất hiện các điều kiện đã xác định trước và cần được thực hiện ngay, song với cơ chế quản lý của Luật Đầu tư công và Luật Ngân sách nhà nước hiện hành thì việc xử lý ngay là không thể do chưa có kế hoạch, dự toán.
+ Một số vấn đề còn tồn tại trong luật mới:
Bản chất pháp lý về quyền tài sản của nhà đầu tư đối với công trình dự án BOT: Vấn đề bản chất pháp lý của quyền tài sản mà NĐT có được đối với công trình dự án đã được đề cập đến trong pháp luật hiện hành, cụ thể là trong Nghị định số 63/2018/NĐ-CP ngày 04/5/2018 của chính phủ về đầu tư theo hình thức đối tác công tư (Nghị định số 63/2018/NĐ-CP). Theo Nghị định số 63/2018/NĐ-CP có thể
hiểu rằng, quyền của NĐT đối với công trình dự án được xác định là quyền sở hữu. Nhận định này được rút ra từ hai căn cứ là tên gọi của điều 66 Nghị định số 63/2018/NĐ-CP và cơ chế bảo vệ quyền này được ghi nhận trong Nghị định số 63/2018/NĐ-CP. Cụ thể là:
Về tên gọi: Điều 66 Nghị định số 63/2018/NĐ-CP có tên gọi là “Bảo vệ quyền sở hữu”. Như vậy, quyền của NĐT đối với công trình dự án đã được thừa nhận là quyền sở hữu.
Về cơ chế bảo vệ quyền: Khoản 2 Điều 66 Nghị định số 63/2018/NĐ-CP quy định: “ Trường hợp nhà nước trưng mua, trưng dụng tài sản vì lý do quốc phòng, an ninh hoặc vì lợi ích quốc gia, tình trạng khẩn cấp, phòng chống thiên tai thì nhà đầu tư được thanh toán, bồi thường theo quy định của pháp luật về đầu tư, pháp luật về trưng mua, trưng dụng tài sản và các điều kiện thỏa thuận trong hợp đồng dự án”. Cơ chế bảo vệ này là cơ chế áp dụng cho chủ sở hữu tài sản nói chung. Vì vậy, quy định này đã gián tiếp khẳng định quyền của NĐT đối với công trình dự án là quyền sở hữu.
Khác với Nghị định số 63/2018/NĐ-CP, Luật PPP không có quy định nào ghi nhận quyền này. Điều đó có thể được hiểu là nhà làm luật đã theo đuổi một quan điểm khác, theo hướng không công nhận tư cách chủ sở hữu của NĐT đối với công trình dự án.
Bản chất pháp lý về quyền tài sản của doanh nghiệp dự án đối với công trình dự án BOT:
Như đã phân tích ở trên, công trình dự án phải được coi là tài sản thuộc quyền sở hữu của NĐT. Tuy nhiên, trên thực tế, tài sản này lại do DNDA trực tiếp quản lý, vận hành, bảo vệ và thu phí, chính DNDA mới là chủ thể có quan hệ thường xuyên và trực tiếp đối với tài sản này. Chính vì có vị trí, vai trò quan trọng như vậy nên Luật PPP đã có điều khoản để xác định địa vị pháp lý của DNDA, trong đó có việc xác định quyền của doanh nghiệp này đối với công trình dự án. Cụ thể là, theo quy định tại Điều 80 của Luật thì DNDA có một quyền tài sản rất quan trọng và nó được định danh là quyền kinh doanh công trình dự án. Đó là một thành công lớn của dự thảo Luật. Tuy nhiên, sau khi nghiên cứu các quy định trong dự thảo Luật có liên quan đến quyền kinh doanh công trình sự án, tác giả cho rằng, cần