Kinh nghiệm từ một số dự án BOT

7. Kết cấu của luận án

2.3.2. Kinh nghiệm từ một số dự án BOT

* Sự thành công của Dự án Đường hầm xuyên cảng Victoria - Hồng Kông

Dự án này quan trọng vì nó đánh dấu sự khởi đầu của việc phát triển BOT ở Hồng Kông. Dự án được khởi động năm 1959, tuy nhiên do quy trình ban đầu khá phức tạp, lại do ảnh hưởng của cách mạng văn hóa ở đại lục nên đến năm 1969 mới ký được hợp đồng xây dựng. Dự án có thời hạn chuyển nhượng là 30 năm từ ngày khởi công xây dựng và Chính phủ sẽ lấy lại mọi quyền sở hữu trên và dưới mặt đất. Công ty chuyển nhượng được yêu cầu phải trả một khoản chi phí tối thiểu cho cổ phần không nhỏ hơn 80 triệu $HK. Dự án đi vào hoạt động năm 1972, trong vòng một năm, đường hầm đã gần đạt đến mức hoạt động theo dự báo. Vào năm 1979, đường hầm đạt mức hoạt động theo kế hoạch là 90.000 xe/ngày; năm 1984 là 120.000 xe/ngày. Sau 4 năm vận hành, đường hầm mang lại lợi nhuận; đến năm 1977 tất cả nợ đã được chi trả. Vào đầu những năm 80, dự án được mô tả là “con gà đẻ trứng vàng”. Một tờ báo địa phương năm 1986 nhận định công ty Hầm xuyên cảng đã tạo ra mức lợi nhuận mà nhiều doanh nghiệp chỉ có thể nằm mơ mới thấy (144 triệu HK$ sau thuế trên tổng doanh thu 269 triệu HK$). Năm 1974, công ty Hầm xuyên cảng đã rao bán 25% cổ phần của mình cho công chúng (sau khi bị các

công ty phà từ chối). Trong vòng 01 năm, giá cổ phiếu tăng gấp 3 lần. Thuế vận chuyển hành khách là 5$ HK vì Chính phủ tăng phí lên 10$ HK. Trong 10$ HK, chính phủ nhận được khoảng 61% tổng doanh thu phí. Công ty báo cáo vào năm 1992 có 44,912 triệu lượt phương tiện, có nghĩa là có 85 lượt phương tiện mỗi phút đi qua 14 chốt. Báo cáo cũng cho thấy lợi nhuận sau thuế là 236,362 triệu HK$, tương đương với 450 HK$/phút. Dự án BOT này đã được chứng minh là thành công trên mọi mặt vì nó đã tạo ra lợi ích chung cho tất cả các bên tham gia: người cho vay vui mừng vì nợ được trả nhanh chóng; người đầu tư hạnh phúc vì dự án có lãi; người sử dụng rõ ràng là hạnh phúc vì họ vẫn tiếp tục sử dụng dịch vụ.

Các nhà nghiên cứu đã chỉ ra nguyên nhân thành công của dự án như sau: - Dòng tiền là một trong những nhân tố quan trọng nhất của một dự án BOT. Để có thể tạo ra lợi ích cho các bên, dòng tiền dựa vào dự đoán lượng phương tiện là rất cần thiết. Việc dự đoán do một phòng nghiên cứu của Anh thực hiện. Báo cáo của họ đưa ra ba kịch bản cho việc dự đoán gồm lượng phương tiện tối thiểu, phù hợp, và có thể đạt được.

- Dòng phương tiện thực tế cao hơn dự đoán do sự thay đổi của nền kinh tế, GDP tại thời điểm đó tăng trung bình 6,8% mỗi năm đạt đến mức 14.545 US$ giữa năm 1981 và 1991.

- Kiểm soát được chi phí xây dựng trong phạm vi dự toán và hoàn thành dự án đúng tiến độ do áp dụng công nghệ xây dựng phù hợp và được thực hiện bởi nhóm nhà thầu và tư vấn có kinh nghiệm.

- Lãi suất (8%) thấp hơn dự kiến cho việc thực hiện xây dựng.

- Dự án hoàn thành sớm so với kế hoạch. Kế hoạch ban đầu là 54 tháng nhưng thực sự thời gian thực hiện chỉ có 35 tháng bằng xấp xỉ 1 năm rưỡi có nghĩa là tạo ra được dòng tiền và thực hiện trả nợ sớm.

- Rủi ro chính trị đã được giảm thiểu nhờ có sự bảo lãnh của thủ tướng Anh Harold Wilson qua thỏa thuận nợ mà không cần đến sự đảm bảo của chính phủ Hồng Kông.

* Sự thất bại của Dự án cầu Tha Ngone - Cộng hòa dân chủ nhân dân Lào

Năm 1992, Transfield - một công ty của Úc, phát hiện nhu cầu và đề xuất với Chính phủ Lào xây dựng một cây cầu cho các phương tiện qua sông Nam Ngum ở Tha Ngone thông qua hình thức BOT để thay thế phà hiện có. Một công ty liên doanh 50/50 giữa Transfield và Chính phủ được thành lập. Tài chính được sắp xếp bởi Transfield đại diện cho công ty liên doanh từ một ngân hàng Lào trên cơ sở tài chính dự án với một tài chính hợp tác từ một chủ thể tài chính tại Úc. Các thỏa thuận được thông qua và việc xây dựng được khởi công vào tháng 10/1993. Cây cầu được mở cho các phương tiện vào tháng 7/1994. Cầu Tha Ngone nằm ở trục đường chính và lớn khoảng 25km từ Viên chăn, thủ đô Lào; là một cây cầu hộp dầm thép

Điều 3 Bộ Luật dân sự 2015, khi giao kết hợp đồng, các chủ thể phải tuân theo nguyên tắc chung: (i) Tự do giao kết hợp đồng nhưng không được trái pháp luật, đạo đức xã hội; (ii) Các bên tự nguyện và bình đẳng trong giao kết hợp đồng.

Như vậy, nhằm tạo điều kiện cho các chủ thể thỏa mãn được các nhu cầu về trong các giao dịch về dân sự, kinh tế, thương mại... BLDS cho phép mọi chủ thể được quyền “tự do giao kết hợp đồng”. Ký kết hợp đồng BOT trong các dự án về giao thông đường bộ cũng không nằm ngoài những nguyên tắc này. Theo nguyên tắc này, mọi cá nhân, tổ chức khi có đủ tư cách chủ thể đều có quyền tham gia giao kết bất kỳ hợp đồng nào nếu họ muốn mà không ai có quyền ngăn cản. Bằng ý chí tự do của mình, các chủ thể có quyền giao kết hợp đồng. Tuy nhiên, sự tự do ý chí đó phải nằm trong một khuôn khổ nhất định. Bên cạnh việc chú ý đến quyền lợi của mình, các chủ thể phải hướng tới việc bảo đảm quyền lợi của những chủ thể khác cũng như lợi ích của toàn xã hội. Vì vậy, tự do của mỗi chủ thể phải không trái pháp luật, đạo đức xã hội.

Bên cạnh đó, hợp đồng là sự thỏa thuận thống nhất ý chí của các chủ thể tham gia. Vì thế, muốn xem xét có tự nguyện trong giao kết hợp đồng hay không, cần phải dựa vào sự thống nhất biện chứng giữa hai phạm trù: Ý chí và sự bày tỏ ý chí. Ý chí tự nguyện chính là sự thống nhất giữa ý muốn chủ quan bên trong và sự bày tỏ ý chí đó ra bên ngoài. Vì vậy, để xác định một hợp đồng dân sự có tuân theo nguyên tắc tự nguyện hay không cần phải dựa vào sự thống nhất ý chí của chủ thể giao kết hợp đồng và sự thể hiện ý chí đó trong nội dung của hợp đồng mà chủ thể đó đã giao kết. Chỉ khi nào hợp đồng là hình thức phản ánh một cách khách quan, trung thực những mong muốn bên trong của các giao kết thì việc giao kết đó mới được coi là tự nguyện.

Như vậy, tất cả các hợp đồng được giao kết do bị nhầm lẫn, do bị lừa dối hoặc đe dọa đều là những hợp đồng không đáp ứng được nguyên tắc tự nguyện khi giao kết. Vì thế, sẽ bị coi là vô hiệu.”

Có thể thấy, hợp đồng BOT mang đầy đủ đặc điểm của một hợp đồng thông thường theo quy định của Luật dân sự năm 2015 và việc kí kết phải tuân theo nguyên tắc cơ bản như khi thực hiện các hợp đồng thương mại khác. Cụ thể: [51]

- Nguyên tắc bình đẳng trước pháp luật của thương nhân trong hoạt động thương mại.

- Nguyên tắc tự do, tự nguyện thỏa thuận trọng hoạt động thương mại.

- Nguyên tắc áp dụng thói quen trong hoạt động thương mại được thiếp lập giữa các bên.

- Nguyên tắc áp dụng tập quán trong hoạt động thương mại...

Từ đây có thể xem xét kiến nghị điều chỉnh khái niệm về hợp đồng BOT theo hướng “Hợp đồng Xây dựng - Chuyển giao - Kinh doanh (sau đây gọi tắt là hợp đồng BTO) là sự thỏa thuận giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án để xây dựng mới công trình giao thông đường bộ; sau khi hoàn thành công trình, nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án chuyển giao cho cơ quan nhà nước có thẩm quyền và được quyền kinh doanh công trình đó trong một thời hạn nhất định.

3.1.2.4 Ký kết hợp đồng BOT giao thông đường bộ

Theo Điều 49 Luật PPP, Hợp đồng được ký kết trên cơ sở quyết định phê duyệt kết quả lựa chọn nhà đầu tư, kết quả đàm phán hợp đồng, hồ sơ dự thầu còn hiệu lực, thông tin năng lực của nhà đầu tư đã được cập nhật tại thời điểm ký kết và hồ sơ mời thầu.

Ký kết hợp đồng theo một trong các cách thức sau đây:

Cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư ký kết hợp đồng dự án. Trong trường hợp này, cơ quan nhà nước có thẩm quyền, nhà đầu tư và doanh nghiệp dự án (nếu có) ký kết văn bản về việc cho phép doanh nghiệp dự án tiếp nhận và thực hiện các quyền, nghĩa vụ của nhà đầu tư quy định tại hợp đồng dự án. Văn bản này là một bộ phận không tách rời của hợp đồng dự án. Theo phương thức này, chủ thể tham gia ký kết hợp đồng dự án gồm cơ quan nhà nước có thẩm quyền (đối tác công) và nhà đầu tư (đối tác tư). Đối với doanh nghiệp dự án, tuy không phải là một chủ thể tham gia hợp đồng dự án nhưng do doanh nghiệp dự án được định vị là chủ thể sẽ trực tiếp thực hiện quyền, nghĩa vụ của nhà đầu tư theo hợp đồng dự án nên nhà làm luật đã quy định theo hướng thiết kế một văn bản thỏa thuận (với tư cách là phụ lục hợp đồng), trong đó thể hiện sự thống nhất ý chí giữa các chủ thể ký kết hợp đồng dự án với doanh nghiệp dự án về việc giao cho doanh nghiệp dự án tiếp nhận và thực hiện các quyền, nghĩa vụ của nhà đầu tư theo hợp đồng dự án. Với phương thức này, doanh nghiệp dự án không phải là chủ thể ký kết hợp đồng dự án nên không bị ràng buộc với các điều khoản của hợp đồng dự án (thể hiện quyền, nghĩa vụ của các bên ký kết hợp đồng).

Nhà đầu tư và doanh nghiệp dự án hợp thành một bên để ký kết hợp đồng dự án với cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Theo phương thức này, chủ thể tham gia ký kết hợp đồng dự án gồm cơ quan nhà nước có thẩm quyền (đối tác công), nhà đầu tư và doanh nghiệp dự án (đối tác tư). Do nhà đầu tư và doanh nghiệp dự án đều là chủ thể tham gia hợp đồng với tư cách là đối tác tư nên sẽ có quyền, nghĩa vụ giống nhau và cùng liên đới trong việc thực hiện các quyền, nghĩa vụ của đối tác tư theo hợp đồng dự án.

Có thể thấy, phương thức ký kết hợp đồng quy định tại Luật PPP đã bổ sung thêm quy định đối với nhà đầu tư liên danh là tất cả các thành viên liên danh phải trực tiếp ký, đóng dấu (nếu có) vào hợp đồng.

3.1.2.5 Đối tượng hợp đồng BOT trong các dự án về giao thông đường bộ

Đối tượng của hợp đồng BOT không bao giờ là động sản mà luôn luôn là một loại bất động sản. Đối tượng hợp đồng BOT trong các dự án về giao thông đường bộ chính là công trình đường bộ và quyền xây dựng, kinh doanh, chuyển giao công trình đường bộ đó. Loại đối tượng này đòi hỏi lượng vốn đầu tư rất lớn, thời gian quay vòng chịu rủi ro cao và được đông đảo quần chúng nhân dân sử dụng.

Công trình đường bộ được xây dựng, sửa chữa trên phần bất động sản thuộc sở hữu Nhà nước. Các công trình giao thông đường bộ phục vụ lợi ích quốc gia, lợi ích công cộng và được quy định là một loại tài sản công.

Theo điều 80 Luật PPP số 64/2020/QH14 ngày 18/6/2020 quy định “ Doanh nghiệp dự án PPP được thế chấp tài sản, quyền sử dụng đất và quyền kinh doanh công trình, hệ thống cơ sở hạ tầng cho bên cho vay theo quy định của pháp luật về đất đai và pháp luật về dân sự. Thời gian thế chấp không vượt quá thời hạn hợp đồng, trừ trường hợp có thỏa thuận khác tại hợp đồng;”, “Việc thế chấp tài sản, quyền kinh doanh công trình dự án không được ảnh hưởng đến mục tiêu, quy mô, tiêu chuẩn kỹ thuật, tiến độ thực hiện dự án và các điều kiện khác đã thỏa thuận tại hợp đồng dự án”. Như vậy, nhà đầu tư/doanh nghiệp dự án có quyền thế chấp quyền sử dụng đất, quyền kinh doanh công trình giao thông đường bộ cho bên cho vay nhưng không được thay đổi mục tiêu, quy mô, tiêu chuẩn kỹ thuật và tiến độ của dự án.

Đối với hợp đồng BOT, mục đích sử dụng đất của dự án được bảo đảm không thay đổi trong toàn bộ thời hạn thực hiện hợp đồng dự án. Như vậy, mục đích sử dụng đất của dự án luôn được nhà nước bảo hộ.

Quy định trên đặt ra những vướng mắc về quyền của nhà đầu tư. Như đã trình bày ở trên, pháp luật Việt Nam hiện hành chưa quy định cụ thể nhà đầu tư dự án BOT về giao thông đường bộ có quyền sở hữu đối với công trình giao thông đường bộ do họ xây dựng không hay chỉ có quyền sử dụng và khai thác công trình. Vì hiện nay các quy định của pháp luật về BOT đang có mẫu thuẫn với Luật đất đai, luật đầu tư công…

3.1.2.6 Thời hạn hợp đồng BOT trong các dự án về giao thông đường bộ

Điều 51, Luật PPP số 64/2020/QH14 ngày 18/6/2020 quy định thời hạn hợp đồng do các bên thỏa thuận căn cứ vào quyết định phê duyệt dự án và kết quả lựa chọn nhà đầu tư. Các bên ký kết hợp đồng được điều chỉnh thời hạn hợp đồng

nhưng bảo đảm tổng thời hạn hợp đồng, bao gồm thời gian điều chỉnh không vượt quá thời hạn giao đất, cho thuê đất theo quy định của pháp luật về đất đai và không làm thay đổi các nội dung khác của quyết định chủ trương đầu tư dự án. Luật cũng quy định các trường hợp điều chỉnh thời hạn hợp đồng như do chậm trễ, bị đình chỉ, chi phí gia tăng, do quy hoạch thay đổi, đặc biệt đáng chú ký là quy định điều chỉnh thời hạn khi doanh thu tăng từ 125% trở lên so với mức doanh thu trong phương án tài chính tại hợp đồng.

Với các quy định trên có những vấn đề đặt ra như sau:

Do pháp luật về hợp đồng BOT hiện không quy định cụ thể về thời hạn của hợp đồng BOT nên trên thực tế, thời hạn kinh doanh công trình giao thông đường bộ của nhà đầu tư sẽ tùy thuộc vào phương án tài chính, cấp độ đường và trên cơ sở thỏa thuận với cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Việc xác định thời hạn của dự án BOT là vấn đề hết sức quan trọng đối với nhà đầu tư vì đây là cơ sở để nhà đàu tư có nguồn thu từ công trình nhằm thu hồi vốn, trả hết được nợ của Doanh nghiệp và tạo ra một tỷ suất sinh lời hợp lý cho vốn đầu tư và những rủi ro mà nhà đầu tư phải gánh chịu. Trên thực tế, các dự án BOT trong lĩnh vực giao thông đường thường có thời hạn khoảng 20 - 30 năm.

Thực trạng các hợp đồng BOT trong các dự án về giao thông đường bộ thời gian qua thường áp dụng hình thức chỉ định nhà đầu tư và chỉ định nhà thầu thi công mà không thực hiện đấu thầu, việc xác định tổng mức đầu tư của dự án còn sai sót, xác định tổng vốn đầu tư của dự án bao gồm cả phần thuế GTGT được Nhà nước hoàn lại. Đặc biệt, qua kiểm toán, Kiểm toán nhà nước đã kiến nghị giảm thời gian thu phí hoàn vốn của 27 dự án được kiểm toán so với phương án tài chính ban đầu 107,4 năm, trong đó dự án giảm nhiều nhất là 13 năm 1 tháng 12 ngày.

Bên cạnh đó, các dự án xác định lưu lượng phương tiện giao thông không phù