6. Kết cấu của luận án
2.1.2. Đặc điểm của tự do di chuyển lao động trong ASEAN
Tự do di chuyển lao động trong ASEAN không hướng tới việc xóa bỏ các rào cản trong thị trường lao động như EU. Đối với EU, các quốc gia thành viên phải thực hiện nghĩa vụ xóa bỏ rào cản phân biệt đối xử trực tiếp và gián tiếp dựa trên yếu tố quốc tịch đối với lao động đến từ các quốc gia thành viên44 để người lao động được tự do di chuyển trong phạm vi nội khối. Theo đó, ngoại trừ những trường hợp vì lý do chính sách công, an ninh công hoặc sức khoẻ/y tế cộng đồng, quyền tự do di chuyển của người lao động bao gồm chấp nhận đề nghị làm việc, di chuyển tự do trong lãnh thổ của các quốc gia thành viên vì mục đích làm việc, ở lại một quốc gia thành viên cho mục đích làm việc theo các quy định của luật quốc gia điều chỉnh việc làm của công dân nước đó và ở lại trong lãnh thổ của một quỗc gia thành viên sau khi đã làm việc theo các điều kiện được ghi nhận trong những Quy định (Regulations) được Uỷ ban châu Âu ban hành.45 Với quy định trên có thể thấy tự do di chuyển lao động trong EU dựa trên quan điểm di trú là quyền của mỗi cá nhân. Mỗi quốc gia có thể hạn chế quyền tự do di chuyển của người lao động trong một số trường hợp như đã liệt kê ở trên ngoại trừ lý do kinh tế. Bất cứ yêu cầu liên quan tới giấy phép lao động là điều không thể xảy ra trong thị trường nội khối châu Âu bởi lẽ logic của vấn đề là cung lao động trong phạm vi liên minh cạnh tranh với chính lao động tại thị trường lao động của quốc gia mà họ mang quốc tịch hơn là kiểm soát cầu từ phía người sử dụng lao động bắt buộc xin phép việc tuyển dụng lao động đến từ nước thứ ba (third country nationals - TNCs).
43 Iredale R., Turpin T., Stahl C. & Getuadisorn T. (2010), Free flow of skilled labour study, ASEAN - Australia Development Cooperation Program Phase II, tr. 9.
44 Điều 45 (2) Hiệp ước về chức năng của Liên minh châu Âu (TFEU).
Đối chiếu với Tổ chức Thương mại thế giới (WTO) và Hiệp định Thương mại tự do Bắc Mỹ (NAFTA) (hiện nay đã được thay thế bởi Hiệp định thương mại Hoa Kỳ - Mexico - Canada - USMCA), di chuyển lao động trong khuôn khổ của WTO và NAFTA là tạo thuận lợi cho sự di chuyển của lao động có kỹ năng thông qua phương thức di chuyển thể nhân. Có thể thấy, ở một chừng mực nào đó tự do di chuyển lao động trong ASEAN cũng có những điểm tương đồng với cách tiếp cận của WTO và NAFTA về di chuyển lao động. Mặc dù vậy, tự do di chuyển lao động trong ASEAN có những điểm khác biệt nhất định bởi được xây dựng theo cách tiếp cận đặc thù của ASEAN đó là “Phương cách ASEAN” (The ASEAN Way),46 cụ thể như sau:
Một là, về đối tượng lao động được tự do di chuyển: Tự do di chuyển lao động chỉ áp dụng đối với đối tượng doanh nhân (business people), lao động lành nghề (skilled labour) và nhân tài (talents) (gọi chung là lao động có kỹ năng) mà không áp dụng với lao động không có kỹ năng hoặc kỹ năng trung bình. Lao động có kỹ năng là một phần của nguồn nhân lực nắm giữ các vị trí lãnh đạo/quản lý, chuyên nghiệp hoặc kỹ thuật viên. Như đã đề cập ở trên, lao động có kỹ năng thường đặc trưng thông qua quá trình đào tạo bậc cao (trình độ cao đẳng trở lên), sở hữu kiến thức và kỹ năng để thực hiện các nhiệm vụ phức tạp, khả năng thích nghi nhanh với sự thay đổi của công nghệ, và ứng dụng một cách sáng tạo các kiến thức và kỹ năng có được thông qua quá trình đào tạo vào công việc của họ.47
Tự do di chuyển lao động trong ASEAN hướng tới đối tượng lao động có kỹ năng có thể lý giải từ lợi ích của hiện tượng “tuần hoàn chất xám” (brain circulation), một hiện tượng là kết quả tất yếu của toàn cầu hóa và sự bùng nổ của công nghệ thông tin. Tuần hoàn chất xám được hiểu là hiện tượng di cư của nhân lực có chất lượng cao.48 Nói cách khác, tuần hoàn chất xám chỉ hiện tượng nhân lực
46 Theo các tác giả của sách 150 câu hỏi và đáp về ASEAN Hiến chương ASEAN Cộng đồng ASEAN, Học viện ngoại giao, Phương cách ASEAN (The ASEAN Way) được cho là cách tiếp cận đặc thù của ASEAN trong việc giải quyết các vấn đề khu vực và duy trì quan hệ giữa các quốc gia thành viên, và là nhân tố giúp ASEAN thành công trong quá trình tồn tại và phát triển. Tuy chưa có định nghĩa cụ thể về phương cách ASEAN, các “phương cách” sau thường được cho là đặc trưng của ASEAN như hợp tác lỏng lẻo, không chính thức, coi trọng quan hệ cá nhân và lòng tin, không quá chú trọng vào các công cụ pháp lý và các thoả thuận có tính ràng buộc; hợp tác thường bắt đầu một cách hình thức trước, sau đó mới đi vào nội dung cụ thể và việc thể chế hóa thường diễn ra sau cùng; các quốc gia thành viên ASEAN thường tránh chỉ trích nhau công khai tại các diễn đàn đa phương, khi có vấn đề các nước thường gặp nhau giải quyết bên lề hoặc đằng sau hậu trường; tránh hành động có thể bị coi là can thiệp vào công việc nội bộ của nhau; trong hợp tác ASEAN thường có cách tiếp cận tiệm tiến, lựa chọn tốc độ vừa phải dễ chịu cho tất cả các nước cùng tham gia; phương thức ra quyết định là tham vấn đồng thuận.
47 Insitute of Labour Science and Social Affairs & International Labour Organization (2014), Skilled labour a determining factor for sustainable growth of the nation, https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---asia/-- -ro-bangkok/---ilo-hanoi/documents/publication/wcms_428969.pdf, truy cập ngày 05/4/2020.
có trình độ cao di chuyển thường xuyên giữa các quốc gia để làm việc hoặc trở về quốc gia gốc sau một thời gian định cư ở nước ngoài.49 Như vậy, khác với “chảy máu chất xám” (brain drain) luôn kèm theo yếu tố nhập cư hoặc di cư, tuần hoàn chất xám gắn với việc di trú của lao động chất lượng cao. Ví dụ trong khuôn khổ WTO, các quy định về di chuyển thể nhân của GATS và sự gia tăng của nguồn vốn đầu tư nước ngoài đã kéo theo kết quả của sự di chuyển đáng kể các chuyên gia và lao động có kỹ năng từ quốc gia phát triển sang các quốc gia đang phát triển và giữa các quốc gia đang phát triển. ASEAN - một tổ chức với đặc thù về sự đa dạng của các thành viên sẽ hưởng những lợi ích từ việc tạo thuận lợi cho tuần hoàn chất xám trong khối đó là tăng dòng tiền, dòng đầu tư, chuyển giao công nghệ, liên kết giữa hoạt động kinh doanh và chuyên gia, sự quay trở lại của các chuyên gia.50
Như đã nhắc tới ở trên, cách tiếp cận về tự do di chuyển lao động của ASEAN có điểm tương đồng với NAFTA đó là di chuyển lao động giữa các nước trong khối chỉ áp dụng đối với lao động có kỹ năng di chuyển tạm thời, nhưng về phạm vi lao động có kỹ năng di chuyển tạm thời theo quy định của NAFTA có một số sự khác biệt. Cụ thể, tại Chương 16 của Hiệp định quy định về tiêu chuẩn và thủ tục nhập cảnh tạm thời đối với cá nhân kinh doanh. Cá nhân kinh doanh bao gồm 04 nhóm chủ thể: khách kinh doanh (business visitors) lưu trú không quá không quá 06 tháng tại Hoa Kỳ, Canada và không quá 01 năm tại Mexico; thương nhân và nhà đầu tư (traders and investors) tìm kiếm tiến hành hoạt động thương mại hàng hóa hoặc dịch vụ đáng kể, thiết lập, phát triển hoặc cung cấp dịch vụ tư vấn/dịch vụ kỹ thuật cơ bản về đầu tư được phép lưu trú không quá 02 năm tại Hoa Kỳ 01 - 02 năm tại Canada và không quá 04 năm tại Mexico; người di chuyển trong nội bộ doanh nghiệp (intra - company transferees) được phép lưu trú từ 03 - 07 năm và chuyên gia (professionals) thời gian lưu trú tuỳ từng lĩnh vực cụ thể được thoả thuận. Ngoài ra, khác với quy định trong các văn bản của ASEAN về Mode 4, đối tượng thể nhân di chuyển không chỉ bao gồm những cá nhân kinh doanh trong lĩnh vực dịch vụ mà còn liên quan đến các hoạt động trong những lĩnh vực khác như nông nghiệp, sản xuất…
So sánh với EU có thể thấy về tiêu chí xác định người lao động được tự do di chuyển trong nội khối châu Âu dựa trên yếu tố quốc tịch và tính chất công việc
https://ec.europa.eu/home-affairs/what-we-do/networks/european_migration_network/glossary_ search/brain- gain_en, truy cập ngày 26/4/2020.
49 Đoàn Văn Cường & Trần Lưu Kiên (2015), Từ chảy máu chất xám đến tuần hoàn chất xám: Một số vấn đề lý luận và hàm ý chính sách thu hút nhà khoa học trình độ cao trẻ về Việt Nam, https://sokhcn.vinhphuc.gov. vn/noidung/tintuc/Lists/KhoaHocCongNghe/View_Detail.aspx?ItemID=1170, truy cập ngày 05/4/2020.
50 Sheila V. S. (2014), Prospects and challenges of Brain Gain from ASEAN Integration, the PIDS Discussion Paper Series no.2014-39, tr. 3.
được thực hiện không dựa trên kỹ năng như ASEAN. Theo đó, người lao động được tự do di chuyển trong khuôn khổ EU bao gồm bất kỳ người nào thực hiện các hoạt động nghề nghiệp hiệu quả và xác thực, ngoại trừ những hoạt động với quy mô nhỏ mang tính chất ngoài lề và phụ trợ.51 Bên cạnh đó, quyền tự do di chuyển lao động trong EU dành cho 02 nhóm chủ thể đó là những người mang quốc tịch của quốc gia thành viên EU;52 những cá nhân đến từ nước thứ ba thuộc đối tượng được tự do di chuyển theo những thoả thuận được ký giữa EU với các quốc gia đó.53 Dựa trên các quy định hiện hành của EU có thể thấy rằng, quyền tự do di chuyển lao động trong EU không áp dụng đối với lao động làm việc tạm thời trên lãnh thổ của quốc gia thành viên theo phương thức hiện diện thể nhân (posted workers). Với nhóm lao động trên, EU chỉ có thẩm quyền ban hành các quy định hướng tới hài hòa hóa pháp luật của các quốc gia thành viên liên quan tới xóa bỏ các rào cản áp dụng đối với thể nhân khi di chuyển, các vấn đề cụ thể về nhập cảnh, cư trú và các tiêu chuẩn làm việc được điều chỉnh bởi pháp luật quốc gia thành viên. Như vậy, tự do di chuyển lao động trong EU hướng tới phạm vi đối tượng người lao động được phép di chuyển tương đối rộng không có sự phân biệt giữa lao động có kỹ năng và lao động không có kỹ năng.
Hai là, về phạm vi ngành nghề lao động được tự do di chuyển: Hiện nay ASEAN thực hiện tự do di chuyển trong 08 lĩnh vực ngành nghề bao gồm kế toán, hành nghề y, hành nghề nha khoa, tư vấn kỹ thuật, điều dưỡng, kiến trúc, khảo sát và du lịch. Đối với ngành nghề được phép tự do di chuyển trong ASEAN, 08 ngành nghề được lựa chọn là 08 ngành nghề mà các quốc gia thành viên ASEAN đã ký kết Thoả thuận công nhận lẫn nhau.54 Công nhận trình độ/công nhận lẫn nhau là kết quả của việc quốc gia đồng ý với hệ thống quy định của quốc gia khác tương đương, tương thích hoặc ít nhất là có thể chấp nhận được với hệ thống quy định của quốc gia chủ nhà.55 Công nhận lẫn nhau giúp cho người hành nghề thuận lợi hơn trong việc tiếp cận thị trường và hành nghề tại quốc gia khác bởi lẽ đối với những ngành nghề kinh doanh phải có chứng chỉ hành nghề (regulated professions) để được phép hành nghề người lao động phải sở hữu trình độ cần thiết theo quy định của quốc gia
51 Case 53/81 Levin v Staassecretaris van Justitie,
https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A61981CJ0053, truy cập ngày 06/4/2020.
52 Điều 20, Điều 45 TFEU.
53 Điều 28, Hiệp định Oporto về khu vực kinh tế châu Âu năm 1992.
54 Thoả thuận công nhận lẫn nhau (MRA) về dịch vụ tư vấn kỹ thuật năm 2005, dịch vụ điều dưỡng năm 2006; dịch vụ kiến trúc năm 2007; dịch vụ khảo sát năm 2007; dịch vụ hành nghề y năm 2009; dịch vụ hành nghề nha khoa năm 2008; dịch vụ kế toán 2008; dịch vụ du lịch năm 2012.
55 Hamanaka S. and Jusoh S. (2016), “The emerging ASEAN Approach to Mutual Recognition: A Comparision with Europe, Trans-Tasman, and North America”, IDE Discussion Papers, tr. 4.
đó nếu không họ sẽ phải lặp lại các yêu cầu về trình độ mà họ đã đạt được ở quốc gia gốc (home country). Bên cạnh đó, công nhận lẫn nhau giúp cho quốc gia nhập khẩu tận dụng được các kỹ năng mà lao động nước khác mang vào nước mình, tăng cường lợi thế so sánh của nước đó trong một số lĩnh vực nghề nghiệp nhất định56 và học hỏi thực tiễn, kinh nghiệm tốt nhất để từ đó nâng cao tiêu chuẩn nghề nghiệp, cải thiện chất lượng nguồn nhân lực.
Trong 08 ngành nghề các quốc gia thành viên ký MRA, 07 ngành nghề bao gồm kế toán, hành nghề y, hành nghề nha khoa, tư vấn kỹ thuật, điều dưỡng, kiến trúc, khảo sát được xếp vào nhóm ngành nghề kinh doanh phải có chứng chỉ hành nghề và ngành nghề còn lại là du lịch được xếp vào nhóm ngành nghề tự do (unregulated professions). Đối với ngành nghề kinh doanh phải có chứng chỉ hành nghề để được phép hành nghề thì một trong các điều kiện tiên quyết là phải sở hữu chứng chỉ hành nghề do cơ quan có thẩm quyền của quốc gia cấp cho cá nhân có đủ trình độ chuyên môn về một ngành nghề nhất định. Có thể thấy rằng, điều kiện về chứng chỉ hành nghề được áp dụng đối với những ngành nghề đặc thù cần có sự kiểm soát của nhà nước nhằm bảo vệ môi trường, sức khoẻ, an ninh… Ngược lại, ngành nghề kinh doanh tự do không đòi hỏi việc sở hữu giấy phép hành nghề. Nhìn chung cách xác định các ngành nghề kinh doanh phải có chứng chỉ hành nghề ở trên thế giới hiện nay khá tương đồng nhau. Theo Chỉ thị 89/48/EEC57 của EU, các ngành nghề có điều kiện được điều chỉnh bởi các quy định của luật quốc gia, một trong những điều kiện để người lao động được phép tham gia hoặc thực hiện hoạt động chuyên nghiệp là phải sở hữu giấy phép hành nghề. Tại Malaysia, những ngành nghề đặc thù như cung cấp dịch vụ pháp lý, kiểm toán, kế toán, kiến trúc sư, kỹ sư… điều kiện tiên quyết để được tiếp cận thị trường lao động của quốc gia này là cá nhân phải sở hữu chứng chỉ hành nghề.58
Tại Việt Nam, ngành nghề kinh doanh phải có chứng chỉ hành nghề là những ngành, nghề yêu cầu việc sở hữu văn bằng mà cơ quan nhà nước có thẩm quyền của Việt Nam hoặc hiệp hội nghề nghiệp được Nhà nước uỷ quyền cấp cho cá nhân có đủ trình độ chuyên môn hoặc kinh nghiệm nghề nghiệp trong ngành, nghề đó. Có thể liệt kê một số ngành nghề kinh doanh yêu cầu chứng chỉ hành nghề tại Việt Nam như kinh doanh dịch vụ pháp lý, kinh doanh dịch vụ khám, chữa bệnh và kinh doanh
56 The ASEAN Secreteriat, ASEAN Handbook on Liberalisation of Profesional Services through mutual recognition in ASEAN: Engineering Services, Jakarta, Indonesia, tr. 20.
57 Điều 1(c), 1 (d) Chỉ thị 89/48/EEC về hệ thống chung đối với công nhận văn bằng giáo dục đại học khi hoàn thành giáo dục và đào tạo chuyên nghiệp thời gian ít nhất 03 năm.
58 OECD (2019), OECD Economic Surveys: Malaysia 2019, OECD Publishing, Paris, tr. 52, https://doi.org/10.1787/eaaa4190-en, truy cập ngày 01/5/2020.
dược phẩm, kinh doanh dịch vụ thiết kế quy hoạch xây dựng, khảo sát xây dựng, thiết kế xây dựng công trình, giám sát công trình xây dựng, dịch vụ kiểm toán…59
So sánh với NAFTA thấy rằng về phạm vi ngành nghề người lao động được phép tạm thời di chuyển trong nội bộ ASEAN là khá khiêm tốn. Như đã nhắc tới ở trên, NAFTA cho phép khách kinh doanh, thương nhân và nhà đầu tư, người di chuyển trong nội bộ doanh nghiệp và chuyên gia trong hơn 70 ngành nghề60 được tạm thời di chuyển giữa ba nước thành viên. Các ngành nghề trên bao gồm ngành