Theo qui định tại Điều 117 chỉ ghi nhận tạm giữ được áp dụng cho những người thuộc trường hợp khẩn cấp, người bị bắt trong trường hợp phạm tội quả tang, người phạm tội tự thú, đầu thú hoặc người bị bắt theo quyết định truy nã, mà không có quy định cụ thể về căn cứ để áp dụng dành riêng cho tạm giữ. Do đó, trên thực tế hiện nay căn cứ của tạm giữ được “vay mượn” từ căn cứ của các trường hợp bắt, giữ người như giữ người trong trường hợp khẩn cấp, bắt người phạm tội quả tang, bắt người đang truy nã. Điều đó được thể hiện rõ nhất trong các quyết định tạm giữ của Cơ quan điều tra có thẩm quyền ban hành44, cụ thể ở phần căn cứ của quyết định tạm giữ theo hướng dẫn là “ghi rõ căn cứ tạm giữ quy định tại khoản 1 Điều 117 BLTTHS”. Vậy nên, trên thực tiễn áp dụng, Cơ quan điều tra đều ghi nhận ở phần căn cứ dựa vào những hành vi của việc giữ người, bắt người phạm tội quả tang, bắt người theo quyết định truy nã. Có thể đơn cử những cách ghi trong thực tiễn áp dụng đối với phần về căn cứ theo hành vi thực tế như sau: “hành vi mua bán trái phép chất ma túy bị bắt quả tang ngày 11/7/2019 tại Khu phố 3, huyện A, tỉnh B” hoặc “hành vi cố ý gây thương tích bị bắt khẩn cấp ngày 12/9/2020 tại Lô 6, ấp A, huyện B”.
Bên cạnh đó, ở những lần gia hạn tạm giữ lần thứ 1, gia hạn tạm giữ lần thứ 2 đều không ghi nhận cụ thể căn cứ của việc tiếp tục gia hạn là như thế nào. Theo đó, chỉ ghi nhận “trong trường hợp cần thiết người ra quyết định tạm giữ có thể gia hạn
tạm giữ nhưng không quá ba ngày. Trường hợp đặc biệt người ra quyết định tạm giữ có thể gia hạn tạm giữ lần thứ hai nhưng không quá ba ngày”45. Vậy như thế nào là cần thiết và trong trường hợp nào là đặc biệt thì BLTTHS năm 2015 không ghi nhận cụ thể từng quy định. Trên thực tế áp dụng người áp dụng pháp luật rất tùy nghi đối với quy định này dẫn đến việc lạm dụng tạm giữ để có thể có nhiều thời gian hơn hoàn thành hồ sơ vụ án. Vì là quy định mở, tùy nghi, nên mỗi người áp dụng, mỗi địa phương sẽ có những cách hiểu và áp dụng khác nhau. Và trong thực tiễn cho thấy ở những lần gia hạn sau (gia hạn lần thứ 1, gia hạn lần thứ 2) biểu mẫu tố tụng hình sự mà cụ thể là quyết định gia hạn tạm giữ lần thứ 1, lần thứ 2 đều không có dòng để quy định về căn cứ cho việc gia hạn tạm giữ, mà theo đó ghi nhận rằng: “Tiếp theo quyết định tạm giữ/ gia hạn tạm giữ số…. ngày…. tháng… năm.. của…….”46, tức có nghĩa không có dòng quy định về căn cứ cho việc gia hạn tạm giữ mà chỉ có ghi nhận lại số quyết định tạm giữ lần đầu hay nói cách khác là quyết định tạm giữ gốc ban đầu, để xem đó là căn cứ cho việc tiếp tục gia hạn thêm thời hạn tạm giữ hoặc nếu qua công tác phối hợp với CQĐT mà trực tiếp là Điều tra viên thì cũng chỉ nhận được những lời giải thích chung chung như: “xét thấy cần thiết tiếp tục tạm giữ người bị tình nghi để đảm bảo cho việc giải quyết vụ án” hoặc “xét thất cần thiết tiếp tục tạm giữ người bị tình nghi để bảo đảm hoàn thành việc điều tra”. Tác giả nhận thấy quy định trên là chưa hợp lý. Bởi lẽ, phải hiểu rằng tạm giữ là cách ly một người ra khỏi xã hội trong một khoảng thời gian nhất định, tuy dài hay ngắn đều có thể xâm phạm đến một số quyền và lợi ích của người bị áp dụng, mà việc gia hạn tạm giữ là việc đang kéo dài thêm thời gian họ có thể bị xâm phạm về một số quyền nhất định. Vậy nên, căn cứ của gia han tạm giữ là nền tảng, một điều rất quan trọng, mà ở đó người bị áp dụng có thể biết được lý do tại sao họ tiếp tục bị hạn chế về quyền tự do, quyền con người trong khoảng thời gian bị gia hạn và cũng từ căn cứ đó là tiền đề để họ có thể tự bảo vệ chính mình. Để cụ thể hóa việc áp dụng biện pháp tạm giữ trên thực tế mà không có căn cứ phải kể đến những trường hợp như:
Ví dụ 1: Khoảng 22 giờ 35 phút ngày 17/9/2018, Nguyễn Thanh An điều khiển xe mô tô biển số 59K1-772.08 chở Nguyễn Văn An vượt đền đỏ tại giao lộ đường Kinh Dương Vương với đường số 10, Phường 13, Quận 6 thì bị đồng chí Lê Văn Thương (Cảnh sát giao thông cụm An Lạc) phát hiện và ra giữa đường dùng tín
45 Khoản 2 Điều 118 BLTTHS năm 2015
hiệu cho xe dừng lại. Nguyễn Thanh An không có giấy phép lái xe, sợ bị giữ lại và xử phạt hành chính nên đã lách xe về bên phải để bỏ chạy thì để xe va phạm vào người đồng chí Thương làm đồng chí Thương bị thương đã được đưa đi cấp cứu.
Ngày 18/9/2018, Cơ quan CSĐT Công an Quận 6 ra quyết định tạm giữ và ngày 21/9/2018 thì ra lệnh gia hạn giữ lần 1 đối với Nguyễn Thanh An, được VKS Quận 6 phê chuẩn về hành vi “Chống người thi hành công vụ”. Ngày 24/9/2018, Cơ quan CSĐT Công an Quận 6 tiếp tục ra quyết định gia hạn tạm giữ lần 2 nhưng VKS Quận 6 không phê chuẩn do Cơ quan điều tra chưa xác minh quy trình nghiệp vụ của Cảnh sát giao thông khi thực hiện nhiệm vụ, chưa thu thập hồ sơ bệnh án điều trị, làm rõ yêu cầu và giám định thương tật của anh Thương để làm căn cứ xử lý An.
Trong vụ việc này, ngay từ đầu An đã khai nhận không chấp hành hiệu lệnh của lực lượng cảnh sát giao thông là do không có giấy phép lái xe nên sợ bị xử phạt vi phạm hành chính, không có ý thức chống người thi hành công vụ. Đồng thời, tai nạn xảy ra làm đồng chí Thương bị thương nhưng chưa có kết luận thương tích. Do đó, việc Cơ quan CSĐT Công an quận 6 và VKS Quận 6 tạm giữ và quyết định việc gia hạn tạm giữ lần 1 đối với An là không có căn cứ, cơ sở.
Ví dụ 2: Khoảng 17 giờ ngày 11/11/2018 tại nhà tập thể số 62 Bùi Hữu Nghĩa, Phương 5, Quận 5 xảy ra vụ mất trộm 04 xe máy. Quy truy xét, Cơ quan CSĐT Công an Quận 5 xác định Huỳnh Quyền Huy là người trộm cắp tài sản trên, đồng thời xác định được đối tượng Lâm Chí Tiến là người liên quan, môi giới để Huy bán xe cho đối tượng tên Hưng (chưa rõ lai lịch). Cơ quan CSĐT Công an Quận 5 đã ra lệnh bắt người bị giữ trong trường hợp khẩn cấp, quyết định tạm giữ và gia hạn tạm giữ đối với Tiến về hành vi tiêu thụ tài sản do người khác phạm tội mà có. Các lệnh, quyết định đã được VKS Quận 5 phê chuẩn. Ngày 14/12/2018, Cơ quan CSĐT Công an Quận 5 ra quyết định trả tự do cho Tiến do không đủ căn cứ để khởi tố.
Trong vụ án này, do chưa xác định được Hưng để điều tra, làm rõ hành vi của Tiến, do đó nếu đủ căn cứ sẽ khởi tố và xem xét áp dụng biện pháp ngăn chặn đối với Tiến sau. Với các tài liệu thu thập được thì không có cơ sở để bắt người bị giữ trong trường hợp khẩn cấp và gia hạn tạm giữ đối với Tiến. Việc Cơ quan cảnh sát điều tra và Viện kiểm sát Quận 5 bắt khẩn cấp và gia hạn tạm giữ lần 1 đối với Tiến là không có căn cứ
Ví dụ 3: Khoảng 21 giờ 30 phút ngày 27/9/2018 tại trước nhà nghỉ Như Ý trong khu vực chợ đầu mối KP5, Phường Tam Bình, Quận Thủ Đức, Công an quận Thủ Đức phát hiện Nguyễn Đình Huy sử dụng xe mô tô biển số 3E1- 646.16 có biểu
hiện nghi vấn nên mời Huy về trụ sở làm việc. Huy khai nhận mua xe này của người tên Hòa không có giấy tờ. Huy biết xe không hợp pháp nhưng vẫn mua do giá rẻ nhằm mục đích bán lại, khi đến nơi để bán thì bị bắt giữ.
Cơ quan CSĐT Công an quận Thủ Đức đã ra lệnh bắt người bị giữ trong trường hợp khẩn cấp đối với Huy về hành vi tiêu thụ tài sản do người khác phạm tội mà có, được VKS quận Thủ Đức phê chuẩn. Sau đó, VKS quận Thủ Đức tiếp tục phê chuẩn quyết định gia hạn tạm giữ lần 1,2 đối với Huy. Đến ngày 06/10/2018, do không truy tìm được người tên Hòa để làm rõ hành vi phạm tội của Huy, Cơ quan CSĐT Công an quận Thủ Đức đã có công văn đề nghị và được VKS quận Thủ Đức ra quyết định hủy bỏ quyết định tạm giữ và trả tự do cho Huy.
Trong vụ việc này, Cơ quan CSĐT Công an quận Thủ Đức chỉ căn cứ vào lời khai của Huy về việc mua xe của đối tượng Hòa mà Cơ quan CSĐT và VKS Quận Thủ Đức đã tiến hành bắt khẩn cấp, quyết định tạm giữ, gia hạn tạm giữ lần 1, 2 đối với Huy để truy tìm đối tượng Hoàng là không có căn cứ, cơ sở.
Từ các tình huống thực tiễn về áp dụng biện pháp tạm giữ mà không có căn cứ dẫn đến nhiều trường hợp sau khi áp dụng tạm giữ thì phải trả tự do cho người bị tạm giữ. Mà việc trả tự do cũng có nhiều mặt trái của nó. Nếu trả tự do có căn cứ thì đảm bảo quyền của người bị tạm giữ được bảo đảm, ngược lại nếu do nhận thức, đánh giá chủ quan, chưa có sự xem xét, phân tích, đánh giá kỹ lưỡng có thể dẫn đến việc bỏ lọt tội phạm và còn gây khó khăn cho những hoạt động khác trong giải quyết vụ án hình sự. Tuy nhiên, không phải chỉ căn cứ áp dụng BPNCTG trên thực tiễn có nhiều cách áp dụng chưa thống nhất mà về thời hạn tạm giữ cũng có nhiều vấn đề phát sinh trên thực tế chưa đồng bộ với quy định của pháp luật TTHS.
Vấn đề về thời hạn thì BLTTHS năm 2015 đã quy định khá cụ thể, rõ ràng đối với tất cả các vấn đề trong suốt quá trình giải quyết vụ án, trong đó có thời hạn về tạm giữ. Tuy nhiên, trong thực tiễn có thắc mắc rằng: Nếu trường hợp người bị tạm giữ trong trường hợp khẩn cấp từ ngày hôm trước, nhưng đến ngày hôm sau mới ra quyết định tạm giữ. Như vậy, thời hạn tạm giữ được tính như thế nào? Để trả lời cho vấn đề nêu trên đại diện lãnh đạo Phòng 8 Viện kiểm sát nhân dân Thành phố Hồ Chí Minh có giải thích rằng: “Căn cứ khoản 1 Điều 118 BLTTHS năm 2015 thì thời hạn tạm giữ không quá 03 ngày kể từ khi Cơ quan điều tra, cơ quan được giao nhiệm vụ tiến hành một số hoạt động điều tra nhận người bị giữ, người bị bắt hoặc áp giải ngươi bị bắt về trụ sở của mình hoặc kể từ khi cơ quan điều tra ra quyết định tạm giữ người tự thú, đầu thú.
Tại mục 3.7, mục 3, phần V của Thông báo số 50/TB-VKS-VP ngày 19/01/2018 về kết quả Hội nghị giao ban Lãnh đạo liên ngành Công an, Viện kiểm sát, Tòa án nhân dân Thành phố Hồ Chí Minh đã thống nhất: “Sau khi giữ người trong trường hợp khẩn cấp, trong thời hạn 12 giờ, Cơ quan điều tra ra lệnh bắt người bị giữ trong trường hợp khẩn cấp và giữ tại trụ sở CQĐT, không đưa vào Nhà tạm giữ, Trại tạm giam do chưa có đầy đủ thủ tục giam giữ, thời hạn tạm giữ 03 ngày được tính từ thời điểm giữ người trong trường hợp khẩn cấp”. Như vậy, khi ban hành quyết định tạm giữ trong trường hợp bắt người bị giữ trong trường hợp khẩn cấp, thì thời hạn tạm giữ phải căn cứ vào biên bản giữ người trong trường hợp khẩn cấp để tính thời hạn”47. Tuy nhiên, tác giả lại không đồng tình một phần với cách xác định thời điểm bắt đầu tính thời hạn tạm giữ như quan điểm của VKSND Thành phố Hồ Chí Minh đã trả lời, bởi lẽ: Xác định một người bị tạm giữ căn cứ trên hình thức là quyết định tạm giữ, do đó quyết định thể hiện thời điểm nào thì đó là mốc khởi điểm ban đầu để xác định khoảng thời gian 03 ngày kể từ đó, còn trong thời hạn 12 giờ CQĐT ban hành lệnh giữ người trong trường hợp khẩn cấp và giữ người tại CQĐT mà cụ thể quy định rõ không giữ người này trong Nhà tạm giữ, Trại tạm giam. Từ những lý lẽ trên có thể hiểu rằng trong 12 giờ đó đối tượng bị giữ không phải là người bị tạm giữ (vì không có quyết định tạm giữ và cũng không được tạm giữ tại đúng nơi quy định) do đó không có căn cứ nào để khi ban hành quyết định tạm giữ lại lấy mốc thời điểm bắt đầu là từ lúc CQĐT ra lệnh và giữ thực tế người bị giữ trong trường hợp khẩn cấp.
Bên cạnh đó, khoản 1 Điều 118 quy định thời hạn tạm giữ là không quá 03 ngày từ khi CQĐT, cơ quan được giao tiến hành một số hoạt động điều tra nhận người bị giữ, người bị bắt hoặc áp giải người bị giữ, người bị bắt về trụ sở của mình. Tuy nhiên quy định này không thể xác định được thời điểm bắt đầu cũng như thời điểm kết thúc việc áp giải người bị giữ, người bị bắt về trụ sở của CQĐT, cơ quan được giao tiến hành một số hoạt động điều tra, nhất là trường hợp nơi giữ người ở cách xa CQĐT, cơ quan được giao tiến hành một số hoạt động điều tra, hoặc tốn nhiều thời gian khi áp giải đối với nơi có điều kiện khó khăn, vùng núi, hải đảo hoặc ở ngoài tỉnh. Theo đó Công văn hướng dẫn số 5024/VKSTC-V14 về giải đáp vướng mắc liên quan đến quy định của BLTTHS và nghiệp vụ THQCT, kiểm sát việc giải quyết VAHS trong ngành KSND đã hướng dẫn rằng: trường hợp CQĐT, cơ quan được giao tiến hành một số
47 Công văn số 91/VKS-P8 ngày 29/01/2018 cua Viện kiểm sát nhân dân Thành phố Hồ Chí Minh vè việc giải hích thời hạn tạm giữ và trich xuất trong trường hợp giữ người khẩn cấp.
hoạt động điều tra trực tiếp giữ người trong trường hợp khẩn cấp và thực hiện việc áp giải người đó về trụ sở của mình (đối với những nơi có địa điểm xa trụ sở của CQĐT, cơ quan được giao tiến hành một số hoạt động điều tra) thì thời hạn tạm giữ được tinh từ khi áp giải người bị giữ trong trường hợp khẩn cấp đó về đến trụ sở CQĐT, cơ quan được giao tiến hành một số hoạt động điều tra48. Tuy nhiên, đây cũng chỉ là văn bản đơn ngành và việc ghi thời điểm trong thời hạn tạm giữ lại phải căn cứ theo văn bản tố tụng và luật cũng không có quy định văn bản tố tụng cần phải lập khi áp giải người bị giữ, người bị bắt về trụ sở của mình. Từ những điều trên, đây vẫn còn là một bất cập trong áp dụng biện pháp tạm giữ.
Song song đó, bất cập trong trường hợp 12 giờ kể từ khi Cơ quan cảnh sát điều tra giữ người bị bắt và sau đó trả tự do nếu xét thấy không có dấu hiệu phạm tội thì việc trả tự do trong trường hợp này Cơ quan CSĐT không chuyển hồ sơ đến VKS để thực hiện quá trình kiểm sát nên vô hình chung chức năng của VKS chưa thật sự bao quát và toàn diện, và nhiều trường hợp trả tự do không đúng quy định, vi phạm thời hạn giữ người. Do đó, cần có biện pháp để hoàn thiện pháp luật, lắp đầy lỗ trống pháp luật ở giai đoạn “vàng” của tố tụng.
Mặt khác, Điều 134 quy định thời hạn được tính theo đơn vị là giờ, ngày, tháng và năm; đêm được tính từ 22 giờ đến 06 giờ sáng hôm sau; và cũng quy định