Kết luận chƣơng
2.1.1. Khái niệm điều kiện giao dịch chung
ĐKGDC xuất hiện và sử dụng phổ biến trên thế giới từ khoảng giữa thế kỷ 19 do khả năng sản xuất và cung ứng sản phẩm, dịch vụ mang tính hàng loạt và liên tục cho vô số các khách hàng nên vấn đề “tiêu chuẩn h a” các điều khoản của các hợp đồng mua bán đã được đặt ra. Với sự phát triển của nền sản xuất hàng loạt ngày càng tiêu chuẩn hóa, các doanh nghiệp c xu hướng sử dụng nhiều hợp đồng mẫu hoặc các điều kiện giao dịch chung để áp dụng cho tất cả các giao dịch với các đối tác đơn lẻ. Điều này giúp giảm chi phí, giảm rủi ro (rủi ro pháp lý: các điều khoản sau khi đã phát sinh tranh chấp được hoàn thiện và áp dụng rộng rãi), từ đ giảm chi phí cho xã hội [50]. Việc soạn thảo các ĐKGDC l m điều khoản mẫu áp dụng cho các hợp đồng có số lượng khách hàng lớn, lặp đi lặp lại nhiều lần đã thúc đẩy việc giao kết hợp đồng một cách thuận tiện, nhanh chóng, tiết kiệm được thời gian, công sức cho các bên giao kết hợp đồng. Do vậy, đòi hỏi bên soạn thảo hợp đồng vừa phải củng cố uy tín thương mại của họ và vì vậy cũng mang lại lợi ích cho bên giao kết hợp đồng. Ngày nay, cùng với sự phát triển của giao dịch thương mại điện tử đòi hỏi phải có sự chuyên môn hóa và tốc độ cao của các giao dịch, các ĐKGDC ng y c ng được áp dụng phổ biến.
ĐKGDC, tiếng Anh là General terms and conditions, trong đ , “terms and conditions” được lý giải là những điều khoản, điều kiện; “general” c nghĩa lchung, nếu ĐKGDC được sử dụng trong các hợp đồng thì chung c nghĩa l những điều khoản, điều kiện n y được áp dụng chung cho các chủ thể có giao dịch cùng loại. Do vậy, có thể hiểu ĐKGDC l những điều khoản, điều kiện do một bên soạn thảo sẵn có tính tiêu chuẩn, ổn định mà bên khách hàng (tiềm năng) không thể thỏa thuận làm thay đổi các điều khoản, điều kiện đ .
Liên quan đến việc sử dụng thuật ngữ Điều kiện giao dịch chung, trong khoa học pháp lý cũng như trong thực tiễn chưa c sự thống nhất về mặt thuật ngữ. Có nhiều thuật ngữ khác nhau như contracts of adhesion hay boilerplate contract (hợp đồng gia nhập), standard form contracts hay standard terms of contracts (hợp đồng mẫu)... tuỳ thuộc v o quan điểm của mỗi học giả hay điều kiện lịch sử - xã hội v cách tiếp cận khác nhau của hệ thống pháp luật các nước. Tất cả những thuật ngữ n y đều được mô tả để chỉ những điều khoản, điều kiện được một bên soạn sẵn, áp dụng cho nhiều đối tượng khách h ng, phía bên khách h ng không được thương lượng các điều khoản của hợp đồng mà chỉ có thể đồng ý hay không đồng ý giao kết hợp đồng đ .
Trước hết là thuật ngữ hợp đồng gia nhập, tiếng Anh là adhesion contract, có nguồn gốc từ Luật dân sự cộng hòa Pháp nhưng không được học thuyết pháp lý của Hoa Kỳ chấp nhận cho tới khi tạp chí luật học của đại học Havard công bố năm 1919 công trình của Edwin W. Patterson v ngay sau đ phần lớn được các tòa án Mỹ chấp nhận và sử dụng.
Theo từ điển Deluxe lack s Law Dictionary, hợp đồng gia nhập là một dạng hợp đồng được tiêu chuẩn h a để đề nghị tới NTD hàng hóa và dịch vụ chủ yếu dựa trên cơ sở chọn nó hoặc từ bỏ n , không cho NTD cơ hội thực tế để thỏa thuận và theo những điều kiện rõ ràng rằng NTD không thể c được sản phẩm hoặc dịch vụ trừ khi chấp nhận hợp đồng theo mẫu.
Với Friedrick Kessler [50], hợp đồng gia nhập (adhesion contract) bao gồm các ĐKGDC được soạn sẵn bởi một bên, bên còn lại muốn giao kết hợp đồng thì phải gia nhập hợp đồng đ , tức là chấp nhận những điều khoản do bên soạn thảo đặt ra, chỉ có thể lựa chọn ký kết hợp đồng để sử dụng hàng hóa/dịch vụ, hoặc không ký kết và không sử dụng hàng hóa/dịch vụ. Hợp đồng gia nhập, dù có sử dụng thuật ngữ “hợp đồng” nhưng thiếu đi đặc điểm cơ bản của hợp đồng, đ l quyền đ m phán của các bên.
Theo Arthur Lenhoff [45], hợp đồng thể hiện rằng các giao dịch được hình thành không phải trên cơ sở đ m phán để đạt được sự cân bằng lợi ích giữa các bên. Khách hàng, nếu tham gia giao dịch, thì phải chấp nhận các điều khoản do doanh
nghiệp đưa ra – chỉ có một số rất ít điều khoản có thể thỏa thuận thì đ l Contracts of adhesion, tức hợp đồng gia nhập.
Khi nghiên cứu về pháp luật hợp đồng của Đức, Thomas Zerres lại sử dụng một thuật ngữ khác đ l điều khoản mẫu để mô tả cho hiện tượng trên. Các điều khoản n y thường được in sẵn trong hợp đồng v thường một bên khi đưa ra đề nghị giao kết hợp đồng sẽ đính kèm các điều khoản mẫu trong đề nghị với mục đích l các điều khoản này trở thành một phần của hợp đồng [59]. Chính vì những lẽ đ mà các nhà kinh tế học gọi những điều khoản m được hình thành thông qua quá trình đ m phán, thương lượng giữa các bên trong hợp đồng l “individually negotiateed”, còn điều khoản được soạn sẵn trong các hợp đồng mẫu l “non- negotitalbe terms and conditions”.
Dưới g c độ pháp lý, Bộ nguyên tắc của Unidroit về hợp đồng thương mại quốc tế 2016 (PICC) sử dụng một khái niệm khác, theo đ “những điều khoản được một trong các bên lập sẵn để s dụng chung và s dụng nhiều lần đồng thời s
dụng trong thực tế mà không có đàm phán với bên kia” được gọi là những điều khoản mẫu (standard terms) [10, tr124]. Các điều khoản mẫu này yếu tố quyết định không phải l hình thức trong đ các điều khoản n y được trình b y mà l việc thực tế các điều khoản n y đã được soạn sẵn để sử dụng chung, nhiều lần lặp đi lặp lại v phải được một bên thực sự sử dụng. Điều kiện cuối cùng liên quan đến các điều khoản mẫu l bên kia phải chấp nhận to n bộ điều khoản đ mặc dù các điều khoản khác của hợp đồng c thể được thoả thuận giữa các bên” [10, tr125].
Chỉ thị số 93/13/EEC của Hội đồng chung Châu Âu, các điều khoản soạn sẵn n y được các nh lập pháp của Hội đồng chung Ch u Âu gọi l “not individually negociated terms and condition” [48], theo đ , “một điều khoản được coi là ĐKGDC khi nó được soạn thảo từ trước và người tiêu dùng vì thế không thể s a đổi hay điều chỉnh điều khoản đó, đặc biệt là trong trường hợp của hợp đồng mẫu được soạn trước”.2 Người tiêu dùng không bị bắt buộc phải thực hiện các điều khoản không công bằng, các điều khoản còn lại sẽ vẫn có hiệu lực nếu sự tồn tại của
2
Phụ lục 1 dẫn chiếu khoản 3 Điều 3 Chỉ th số 93/13/EEC ngày 05/4/1993 của Hội đồng Châu Âu ngày về các ĐKGDC không công bằng trong các hợp đồng với người tiêu dùng
nó không lệ thuộc v o điều khoản không công bằng đ . Điểm chung của cả hai văn bản n y, ĐKGDC phải là những điều khoản được soạn thảo trước v không được đ m phán, sửa đổi gì bởi bên được đề nghị giao kết hợp đồng. So với định nghĩa của PICC thì định nghĩa của Chỉ thị 93/13/EEC có phần hạn hẹp hơn nhưng phần n o đã khẳng định được rằng ĐKGDC không thể đồng nhất được với hợp đồng mẫu như quan niệm của nhiều người hiện nay.
Tương tự như vậy, ở Anh, vì Anh chịu ảnh hưởng của các quy định pháp luật về bảo vệ người tiêu dùng của EU, do đ , Đạo luật về quyền lợi người tiêu dùng năm 2015 (Consumer Rights Act 2015 - CRA)3 [71], tuy không trực tiếp sử dụng thuật ngữ điều kiện giao dịch chung mà sử dụng thuật ngữ “unfair terms in consumer contracts” c nghĩa l các điều khoản không công bằng trong hợp đồng với người tiêu dùng được hiểu l các điều khoản gây ra sự mất cân bằng lớn về quyền và lợi ích của các bên trong hợp đồng với người tiêu dùng. Bất kỳ điều khoản nào trong hợp đồng cho phép bên đặt ra các điều khoản có khả năng vi phạm cam kết các nghĩa vụ hợp đồng, loại bỏ hoặc hạn chế trách nhiệm của bên đ đối với người tiêu dùng gây ra một bất hợp lý cho người tiêu dùng thì điều khoản đ sẽ không có hiệu lực. Luật Người tiêu dùng của Úc (Australian Consumer Law – ACL) cũng quy định tương tự như Luật về quyền lợi người tiêu dùng của Anh, dành riêng một phần để quy định về các điều khoản bất bình đẳng trong hợp đồng mẫu (Unfair contract terms). [45]ACL không đưa ra định nghĩa về hợp đồng mẫu, nhưng đưa ra hướng dẫn để tòa án xác định hợp đồng mẫu như sau: i) Liệu một bên có chiếm hoàn toàn hoặc phần lớn quyền lực đ m phán trong giao dịch; ii) Liệu hợp đồng c được soạn sẵn bởi một bên trước khi xảy ra việc thương lượng về giao dịch giữa các bên; iii) Liệu một bên có bị yêu cầu chấp nhận hay từ chối điều khoản của hợp đồng theo form mẫu; iv) Liệu một bên c cơ hội để đ m phán các điều khoản
3
Ở Anh tồn tại song song 2 văn bản pháp luật Đạo luật về điều khoản bất bình đẳng trong hợp đồng năm 1977 (Unfair Contract Terms Act 1977 – UCTA) [69] và Đạo luật về quyền lợi NTD năm 2015 (Consumer Rights Act 2015 - CRA) [70]. Trước khi CRA ra đời, Anh đã ban hành Quy đ nh về điều khoản bất bình đẳng trong Hợp đồng với NTD (Unfair Terms in Consumer Contracts Regulations 1999 - UTCCR) để thực hiện Chỉ th số 93/13/EEC ngày 5/4/1993 của Ủy ban châu Âu về các điều khoản bất bình đẳng trong hợp đồng tiêu dùng (sau đ y gọi là “Chỉ thị số 93/13/EEC”). Từ khi CRA được ban hành năm 2015, các quy đ nh về điều khoản không công bằng trong UTCCR được đưa vào phần 2 của CRA.
của hợp đồng; v) Liệu các điều khoản của hợp đồng có xem xét tới điều kiện riêng biệt của một bên hoặc của một giao dịch riêng biệt (Điều 23 ACL).
Bộ luật dân sự của CHLB Đức (Bürgerliches Gesetzbuch – BGB)4 [38] sử dụng trực tiếp thuật ngữ điều kiện giao dịch chung (Standard business terms) là những điều khoản hợp đồng được soạn thảo từ trước để s dụng cho nhiều hợp đồng mà một bên (bên soạn thảo) đưa ra cho bên còn lại khi ký kết hợp đồng” (Khoản 1 Điều 305 BGB). Khái niệm ĐKGDC của BGB thể hiện đúng bản chất của ĐKGDC phải là những điều khoản do một bên soạn thảo trước, sẽ không thể coi l ĐKGDC nếu n được đ m phán một cách chi tiết mà phải được sử dụng cho nhiều lần cho bên giao kết hợp đồng.
Ở Việt Nam, ĐKGDC l một phần của pháp luật hợp đồng quy định trong BLDS và Luật VQLNTD c điểm chung đều coi ĐKGDC l những điều khoản do một bên tổ chức, cá nh n kinh doanh h ng h a, dịch vụ soạn thảo sẵn, được công bố và áp dụng cho bên khách h ng hoặc người tiêu dùng (Khoản Điều 406 LDS năm 2015 v Khoản 6 Điều 3 Luật VQLNTD).
Trong thực tiễn nghiên cứu, những điều khoản được một bên soạn sẵn sử dụng trong giao kết hợp đồng mà phía bên kia chỉ có thể chấp nhận hay không chấp nhận cũng đã được nhiều các học giả quan tâm nghiên cứu và tranh luận nhưng cũng chưa c sự thống nhất về mặt thuật ngữ. Có nhiều khái niệm khác nhau được sử dụng để diễn tả hiện tượng này. PGS.TS. Nguyễn Như Phát quan niệm tất cả những điều kiện hợp đồng, quy tắc bán h ng được soạn thảo trước bởi một bên trong quan hệ hợp đồng v được sử dụng trong khi ký kết hợp đồng với nhiều khách hàng khác nhau l điều kiện thương mại chung. Cũng theo tác giả, “trong những năm tháng 4
CHLB Đức là một trong các quốc gia đầu tiên ban hành Luật về điều khoản giao dịch chung năm 1976 (tiếng Đức là Das Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen – AGBG) [52, tr129], luật này tiếp tục được sửa đổi năm 1996. Sau đ Đức đã chuẩn hóa Nghị định 93/13/EEC thành luật quốc gia ngày 19/7/1996 trong Luật sửa đổi về các ĐKGDC. Năm 2002, trong quá trình sửa đổi luật dân sự, các quy định trong AGBG sau n y được đưa th nh một phần trong Bộ luật dân sự Đức (Bürgerliches Gesetzbuch – BGB), nhập chung v o LDS Đức phần nghĩa vụ hợp đồng v chú thích rõ quy định này nhằm để thực thi Chỉ thị 93/13/EEC ngày 05/4/1993 của Hội đồng Châu Âu về các ĐKGDC không công bằng trong các hợp đồng với NTD.
của kế hoạch, khoa học pháp lý tìm cách giải quyết chúng trong khuôn khổ của “hợp đồng mẫu” hay “mẫu hợp đồng”. Ng y nay, một số nhà khoa học tìm cách đề cập vấn đề này trong khái niệm “hợp đồng gia nhập”[27, tr42]. Cùng với quan niệm này, tác giả Nguyễn Thị Hằng Nga khẳng định những điều kiện, quy tắc thương mại được “lặp đi, lặp lại”, bên không được soạn thảo không có khả năng đ m phán, sửa đổi nó và quan trọng l các điều khoản hợp đồng n y không được hình thành trên nguyên tắc tự do khế ước đúng nghĩa cần phải được quan niệm l điều kiện thương mại chung[22, tr34]. Với tác giả Nguyễn Thị Hồng Hạnh thì các quy định, hợp đồng mẫu, điều kiện bán hàng áp dụng cho tất cả khách hàng của mình đ chính l điều kiện thương mại chung nhằm để đáp ứng với số lượng NTD ngày c ng tăng cũng như tạo thuận lợi trong hoạt động kinh doanh của mình, nhiều doanh nghiệp đặc biệt là các doanh nghiệp có số lượng khách hàng lớn[9]. Không chỉ có vậy, tác giả Phan Thảo Nguyên cũng cho rằng tất cả những điều kiện hợp đồng, quy tắc cung ứng dịch vụ, bán h ng được soạn thảo trước bởi một bên trong quan hệ hợp đồng với bên cung cấp dịch vụ v được sử dụng trong khi ký kết hợp đồng với nhiều khách h ng khác nhau l điều kiện thương mại chung [26, tr55].
Tuy nhiên, vẫn với nội hàm của điều kiện thương mại chung, PGS.TS. Bùi Nguyên Khánh lại quan niệm những điều kiện hợp đồng, quy tắc bán h ng được soạn thảo trước bởi một bên trong quan hệ hợp đồng v được sử dụng trong khi ký kết hợp đồng với nhiều khách hàng khác nhau là Điều kiện giao dịch chung [14, tr79]. Đồng quan điểm với PGS.TS. Bùi Nguyên Khánh, PGS.TS. Tăng Văn Nghĩa quan niệm rằng “những nội dung có tính tiêu chuẩn, ổn đ nh trong hợp đồng, được doanh nghiệp s dụng chung cho các khách hàng khác nhau đối với cùng một loại giao d ch mà khách hàng không thể s a đổi những nội dung đó” là Điều kiện giao dịch chung [24, tr22].
Một số tác giả lại xem xét vấn đề này là một hợp đồng gia nhập, nếu những điều kiện của hợp đồng được một bên soạn sẵn nhằm giao kết hợp đồng với nhiều người và phía bên kia chấp nhận giao kết hợp đồng c nghĩa l chấp nhận toàn bộ các điều khoản của hợp đồng. Tác giả Vũ Văn Mẫu [19, tr58] nhận định trong thực tiễn đã xuất hiện một loại khế ước đặc biệt đ l khế ước gia nhập (tiếng anh là
contract adhesion). Khi phân tích về khế ước gia nhập, tác giả cho rằng sự ưng thuận có tính cách lý thuyết nhiều hơn l thực tế, một bên khế ước đã mất đi sự tự do thương thuyết và phải nhận các điều khoản của đối phương. Danh từ “gia nhập” để chỉ loại khế ước n y vì người thụ trái trong khế ước thường phải thuận nhận tất cả các điều khoản do trái chủ đặt ra không có quyền bàn cãi. Khi phân loại hợp đồng, tác giả Ngô Huy Cương đã ph n chia th nh hợp đồng thương lượng và hợp đồng gia nhập, theo đ , những hợp đồng mà do một bên thiết lập các điều kiện của hợp đồng nhằm giao kết với nhiều người trên cơ sở các điều kiện đã được thiết lập đ l hợp đồng gia nhập. Bên chấp nhận ký kết hợp đồng với các điều kiện đ gọi là bên gia nhập [2].
Một số tác giả tiếp cận n dưới dạng là một hợp đồng theo mẫu. Tác giả Lê Nết [20] dựa vào ý chí của các bên để phân chia hợp đồng thành hợp đồng dân sự theo mẫu (standard form contract) và hợp đồng do hai bên cùng soạn. Hợp đồng