Theo quy định tại Điều 20 Luật Đấu thầu (2005), Điều 2 Luật số 38/2009 Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của các Luật liên quan đến đầu tư xây dựng cơ bản năm 2009, Điều 40 Nghị định 85/2009/NĐ-CP ngày 15/10/2009 của
Chính phủ hướng dẫn thi hành Luật Đấu thầu và lựa chọn nhà thầu xây dựng theo Luật Xây dựng thì các trường hợp đặc biệt được chỉ định thầu bao gồm:
-Sự cố bất khả kháng do thiên tai, địch họa, sự cố cần khắc phục ngay
-Gói thầu do yêu cầu của nhà tài trợ nước ngoài;
- Gói thầu mang tính chất bí mật quốc gia; gói thầu thuộc dự án cấp bách
vì lợi ích quốc gia;
- Gói thầu mua sắm các loại vật tư, thiết bị để phục hồi, duy tu, mở rộng
công suất của thiết bị, dây chuyền công nghệ sản xuất mà trước đó đã được mua từ một nhà thầu cung cấp và không thể mua từ các nhà thầu cung cấp khác do phải bảo đảm tính tương thích của thiết bị, công nghệ;
- Gói thầu có giá trị trong hạn mức được chỉ định thầu hoặc do yêu cầu
đặc biệt khác theo quy định của Chính phủ
Như vậy, Luật số 38 có điều chỉnh nội dung của Điều 20 Luật Đấu thầu năm 2005. Theo đó, trong Luật không quy định hạn mức (tiền) như trước đây mà giao cho Chính phủ quy định các hạn mức được chỉ định thầu và các trường hợp chỉ định thầu do yêu cầu đặc biệt khác. Theo đó, gói thầu có giá trong hạn mức được chỉ định thầu theo quy định tại khoản 4 Điều 2 của Luật sửa đổi bao gồm:
- Gói thầu dịch vụ tư vấn có giá gói thầu không quá 3 tỷ đồng, gói thầu
mua sắm hàng hóa có giá gói thầu không quá 2 tỷ đồng, gói thầu xây lắp, gói thầu lựa chọn tổng thầu xây dựng (trừ gói thầu lựa chọn tổng thầu thiết kế) có giá gói thầu không quá 5 tỷ đồng thuộc dự án đầu tư phát triển (quy định tại khoản 1 Điều 1 của Luật Đấu thầu), dự án cải tạo sửa chữa lớn của doanh nghiệp nhà nước (quy định tại khoản 3 Điều 1 của Luật Đấu thầu).
Như vậy, ngưỡng chỉ định thầu đã được nâng lên gấp 5 – 6 lần so với quy định tại Nghị định 58/2008/NĐ-CP hướng dẫn thi hành Luật Đấu thầu. Cụ thể, 5 tỷ đồng là hạn mức chỉ định thầu đối với các gói thầu xây lắp, gấp 5 lần so với trước khi Nghị định 85/2009/NĐ-CP có hiệu lực. Các con số tương ứng đối với gói thầu tư vấn là 3 tỷ đồng (gấp 6 lần so với con số 500 triệu đồng theo quy định tại Nghị định 58/2008/NĐ-CP) và với gói thầu mua sắm hàng hóa là 2 tỷ đồng.
- Gói thầu mua sắm tài sản có giá không quá 100 triệu đồng để duy trì
hoạt động thường xuyên (quy định tại khoản 2 Điều 1 của Luật Đấu thầu). Ngoài các trường hợp được chỉ định thầu quy định tại Điều 20 của Luật Đấu thầu, Điều 101 của Luật Xây dựng, và các trường hợp nêu trên, gói thầu bí mật quốc gia, cấp bách vì lợi ích quốc gia và các trường hợp đặc biệt được chỉ định thầu quy định tại khoản 4 Điều 2 của Luật sửa đổi và điểm đ khoản 1 Điều 101 của Luật Xây dựng bao gồm:
- Gói thầu mang tính chất bí mật quốc gia cần chỉ định thầu để đảm bảo
yêu cầu về bảo mật thông tin theo quy định của pháp luật về bảo mật;
- Gói thầu cần kiểm tra ngay để tránh gây nguy hại trực tiếp đến sức
khỏe, tài sản và tính mạng của cộng đồng dân cư trên địa bàn hoặc để không ảnh hưởng nghiêm trọng đến công trình liền kề, như: (i) Gói thầu mua thuốc, hóa chất, vật tư, thiết bị y tế để triển khai công tác phòng chống dịch bệnh trong trường hợp cấp bách; (ii) Gói thầu xử lý sự cố ô nhiễm môi trường nghiêm trọng cần phải làm ngay; (iii) Gói thầu phục vụ việc di dân vùng sạt lở hoặc phòng, chống bão, lụt trong trường hợp khẩn cấp để đảm bảo an toàn tính mạng con người và tài sản; (iv) Gói thầu xử lý sự cố công trình trong trường hợp khẩn cấp để đảm bảo an toàn tính mạng con người và tài sản.
- Gói thầu dịch vụ tư vấn lập, đánh giá báo cáo chiến lược, quy hoạch, gói thầu dịch vụ tư vấn lập báo cáo nghiên cứu tiền khả thi, báo cáo nghiên cứu khả thi trong trường hợp chỉ có một nhà thầu có đủ năng lực và kinh nghiệm đáp ứng yêu cầu của gói thầu;
- Tác giả của thiết kế kiến trúc công trình trúng tuyển hoặc được tuyển
chọn được bảo hộ quyền tác giả, được chỉ định để thực hiện gói thầu dịch vụ tư vấn lập báo cáo nghiên cứu khả thi và thiết kế xây dựng khi có đủ điều kiện năng lực theo quy định;
- Gói thầu dịch vụ tư vấn về công nghệ thông tin để nâng cấp, mở rộng
phần mềm mà trước đó đã được cung cấp từ một nhà thầu và nhà thầu khác không thể cung cấp do cần đảm bảo tính tương thích về mặt công nghệ với phần mềm trước;
- Gói thầu thi công xây dựng tượng đài, phù điêu, tranh hoành tráng, tác
phẩm nghệ thuật gắn với quyền tác giả từ khâu sáng tác đến thi công công trình;
- Gói thầu di dời các công trình công cộng phục vụ công tác giải phóng
mặt bằng mà chỉ có một đơn vị được thực hiện do yêu cầu đặc biệt chuyên ngành;
- Gói thầu rà phá bom, mìn, vật nổ để chuẩn bị mặt bằng thi công xây
dựng công trình;
- Đối với gói thầu thuộc chương trình mục tiêu quốc gia, các chương
trình hỗ trợ giảm nghèo cho các huyện, xã miền núi, vùng sâu, vùng xa, vùng đặc biệt khó khăn: trường hợp cộng đồng dân cư địa phương có thể đảm nhiệm thì giao cho người dân ở địa phương đó thực hiện; trường hợp có nhiều tổ chức
đoàn thể tại địa phương có nhu cầu tham gia thì lựa chọn tổ chức đoàn thể đề xuất phương án thực hiện hiệu quả nhất;
Từ ngày Nghị định 85/2009/NĐ-CP có hiệu lực thi hành đến nay, bất cập liên quan đến việc thực hiện chỉ định thầu đó là người có thẩm quyền vẫn trình văn bản đến Thủ tướng Chính phủ đề nghị chấp thuận áp dụng chỉ định thầu những gói thầu thuộc thẩm quyền quyết định của mình hoặc một số gói thầu không thuộc trường hợp được áp dụng chỉ định thầu nhưng người có thẩm quyền vẫn trình văn bản đến Thủ tướng Chính phủ đề nghị chấp thuận áp dụng chỉ định thầu theo quy định tại Điểm k Khoản 2 Điều 40 Nghị định 85/2009/NĐ-CP. Việc này dẫn đến kéo dài thời gian trong đấu thầu, tăng thủ tục hành chính trong đấu thầu do không nghiên cứu kỹ quy định của pháp luật hoặc né tránh trách nhiệm, gây lãng phí thời gian của cơ quan chức năng.
Để chấm dứt tình trạng này, ngày 9/11/2012, Thủ tướng Chính phủ ban hành Quyết định số 50/2012/QĐ-TTg về việc áp dụng hình thức chỉ định thầu trong trường hợp đặc biệt do Thủ tướng Chính phủ xem xét, quyết định. Quyết định này bắt đầu có hiệu lực thi hành kể từ ngày 1/1/2013. Theo đó, Các trường hợp đặc biệt do Thủ tướng Chính phủ xem xét, quyết định được quy định tại Điểm k Khoản 2 Điều 40 Nghị định số 85/2009/NĐ-CP bao gồm:
1.Gói thầu cấp bách để thực hiện sự kiện quan trọng quốc gia mà sự kiện
đó đã được Thủ tướng Chính phủ quyết định.
2. Gói thầu cấp bách triển khai công việc nhằm mục tiêu bảo vệ chủ
quyền quốc gia, biên giới lãnh thổ, hải đảo.
3.Gói thầu chuẩn bị dự án thuộc trường hợp cấp bách cần triển khai thực
4.Gói thầu cấp bách trực tiếp phục vụ công tác chuẩn bị dự án, xây dựng cơ sở hạ tầng ban đầu để đảm bảo yêu cầu về tiến độ đã xác định đối với các dự án phát triển năng lượng quốc gia
5. Gói thầu cấp bách cung cấp sản phẩm cơ khí do doanh nghiệp trong
nước sản xuất, chế tạo phục vụ trực tiếp cho các dự án phát triển năng lượng quốc gia.
6. Gói thầu cấp bách chống ùn tắc giao thông để đảm bảo an toàn giao
thông ở các thành phố trực thuộc trung ương.
7.Gói thầu mà người có thẩm quyền xét thấy cấp bách không thể tổ chức
đấu thầu, cần phải chỉ định thầu để mang lại hiệu quả cao hơn so với việc tổ chức đấu thầu.
Theo quy định của Luật Đấu thầu thì người có thẩm quyền sẽ quyết định áp dụng hình thức lựa chọn nhà thầu đối với các gói thầu sau khi có quyết định phê duyệt dự án, trong đó bao gồm cả hình thức chỉ định thầu khi phê duyệt trong kế hoạch đấu thầu. Tuy nhiên, đối với chỉ định thầu, theo Nghị định số 85/2009/NĐ-CP được chia làm 2 trường hợp như sau:
- Đối với gói thầu quy định tại Điểm k Khoản 2 Điều 40 Nghị định
85/2009/NĐ-CP: Thủ tướng Chính phủ quyết định áp dụng hình thức chỉ định thầu.
- Đối với gói thầu ngoài quy định tại Điểm k Khoản 2 Điều 40 Nghị định
85/2009/NĐ-CP: Người có thẩm quyền quyết định áp dụng hình thức chỉ định thầu theo đúng quy định của pháp luật về đấu thầu.
Tuy nhiên, ngày 1/11/2012, Nghị định 68/2012/NĐ-CP về việc sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định 85/2009/NĐ-CP có hiệu lực thi hành quy định như sau: Thủ tướng Chính phủ phê duyệt hoặc giao người có thẩm quyền
phê duyệt gói thầu áp dụng hình thức chỉ định thầu trong trường hợp đặc biệt quy định tại Điểm k Khoản 2 Điều 40 Nghị định 85/2009/NĐ-CP.
Căn cứ theo quy định tại Nghị định 68/2012/NĐ-CP, điểm mới trong Quyết định 50/2012/QĐ-TTg so với nội dung của Nghị định 85/2009/NĐ-CP là Thủ tướng Chính phủ giao cho người có thẩm quyền xem xét, phê duyệt kế hoạch đấu thầu của gói thầu áp dụng chỉ định thầu trong trường hợp đặc biệt thuộc thẩm quyền xem xét, quyết định của Thủ tướng Chính phủ.
Như vậy, kể từ khi Quyết định này có hiệu lực thi hành (từ ngày 1/1/2013) thì sẽ không phân biệt gói thầu thuộc trường hợp đặc biệt, cấp bách hay thông thường, người có thẩm quyền sẽ chịu trách nhiệm trước pháp luật trong việc quyết định áp dụng chỉ định thầu và phê duyệt hình thức lựa chọn nhà thầu trong kế hoạch đấu thầu làm cơ sở pháp lý cho chủ đầu tư tổ chức thực hiện chỉ định thầu.
Khoản 1, Điều 22 Luật Đấu thầu 2013 sắp có hiệu lực cũng quy định rõ các trường hợp chỉ định thầu như sau:
"Chỉ định thầu đối với nhà thầu được áp dụng trong các trường hợp sau đây:
a) Gói thầu cần thực hiện để khắc phục ngay hoặc để xử lý kịp thời hậu
quả gây ra do sự cố bất khả kháng; gói thầu cần thực hiện để bảo đảm bí mật nhà nước; gói thầu cần triển khai ngay để tránh gây nguy hại trực tiếp đến tính mạng, sức khỏe và tài sản của cộng đồng dân cư trên địa bàn hoặc để không ảnh hưởng nghiêm trọng đến công trình liền kề; gói thầu mua thuốc, hóa chất, vật tư, thiết bị y tế để triển khai công tác phòng, chống dịch bệnh trong trường hợp cấp bách;
b) Gói thầu cấp bách cần triển khai nhằm mục tiêu bảo vệ chủ quyền quốc gia, biên giới quốc gia, hải đảo;
c) Gói thầu cung cấp dịch vụ tư vấn, dịch vụ phi tư vấn, mua sắm hàng
hóa phải mua từ nhà thầu đã thực hiện trước đó do phải bảo đảm tính tương thích về công nghệ, bản quyền mà không thể mua được từ nhà thầu khác; gói thầu có tính chất nghiên cứu, thử nghiệm; mua bản quyền sở hữu trí tuệ;
d)Gói thầu cung cấp dịch vụ tư vấn lập báo cáo nghiên cứu khả thi, thiết
kế xây dựng được chỉ định cho tác giả của thiết kế kiến trúc công trình trúng tuyển hoặc được tuyển chọn khi tác giả có đủ điều kiện năng lực theo quy định; gói thầu thi công xây dựng tượng đài, phù điêu, tranh hoành tráng, tác phẩm nghệ thuật gắn với quyền tác giả từ khâu sáng tác đến thi công công trình;
đ) Gói thầu di dời các công trình hạ tầng kỹ thuật do một đơn vị chuyên ngành trực tiếp quản lý để phục vụ công tác giải phóng mặt bằng; gói thầu rà phá bom, mìn, vật nổ để chuẩn bị mặt bằng thi công xây dựng công trình;
e) Gói thầu cung cấp sản phẩm, dịch vụ công, gói thầu có giá gói thầu
trong hạn mức được áp dụng chỉ định thầu theo quy định của Chính phủ phù hợp với điều kiện kinh tế - xã hội trong từng thời kỳ".
Có thể thấy, so với Luật Đấu thầu 2005, Luật Đấu thầu 2013 đã quy định khá rõ ràng, cụ thể các trường hợp được chỉ định thầu. Điều này xuất phát từ thực tiễn nhằm ngăn chặn tình trạng thực hiện chỉ định thầu tràn lan, không hợp lý đã và đang xảy ra hiện nay.
Luật Đấu thầu 2013 đã phân cấp triệt để về việc quyết định hình thức chỉ định thầu do Bộ trưởng, Thủ trưởng cơ quan ngang Bộ, cơ quan thuộc Chính
phủ, Chủ tịch UBND các cấp mà không yêu cầu trình Thủ tướng Chính phủ xem xét, quyết định. Tuy nhiên, bên cạnh việc phân cấp, Luật Đấu thầu 2013 quy định chặt chẽ về trách nhiệm giải trình của người có thẩm quyền, chủ đầu tư trong quá trình tổ chức lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư, tránh tình trạng khép kín trong đấu thầu.