2.2.4.1. Tình hình chung v gi i quy t tranh ch p gi a nhà đ u t n c
ngoài và Nhà n c Pê-ru
T nh ng n m 1990, Chính ph Pê-ru đư t ng c ng n l c trong vi c thu hút v n đ u t n c ngoài. Theo đu i m t chính sách đ u t thông thoáng, Pê-ru đư tr
thành m t trong nh ng đi m đ n h p d n nhà đ u t t i Nam M . T ng ngu n v n FDI ch y vào qu c gia này đư t ng v t t kho ng 7 t USD n m 1997 lên g n 21 t
USD vào n m 2010, v i các l nh v c đ u t đa d ng, trong đó d n đ u là ngành khai khoáng (UNCTAD 2011c, tr.15).
Trong quá trình xây d ng chính sách xúc ti n đ u t c a mình, Pê-ru r t chú tr ng t i vi c hoàn thi n pháp lu t và ký k t các IIA. Tháng 12/1991, Pê-ru tr thành thành viên c a Công c ICSID. Ngoài ra, t n m 1993, Pê-ru đư kỦ t ng c ng 31 IIAs bao g m các BIT và các Hi p đ nh th ng m i t do (có đ c p t i
74 Ví d nh v ICSID s ARB (AF)/98/3 gi a Loewen Group, Inc. and Raymond L.Loewen v. United States of America.
đ u t ), 769 Th a thu n n đnh Pháp lu t (Legal Stability Agreement) 75, và 53 h p đ ng đ u t 76.
Tuy nhiên, giai đo n đ u, trong khi Pê-ru chú tr ng t i vi c đàm phán các IIA, n c này l i thi u quan tâm t i vi c xây d ng m t h th ng đ ng n ch n và
đ i phó v i các v tranh ch p v i nhà đ u t n c ngoài. Cùng v i s kh i s c c a ho t đ ng đ u t , Pê-ru c ng không ít l n ph i đ i m t v i các v ki n v i nhà đ u
t n c ngoài t i tr ng tài qu c t . Ví d , trong giai đo n 1998-2011, Pê-ru đư 11
l n b nhà đ u t ki n ra tr ng tài qu c t (UNCTAD 2011c, tr.17).
Sau nhi u bài h c đ t giá t các v tranh ch p, Chính ph Pê-ru đư nh n th c sâu s c nhu c u c p thi t là có m t c ch hi u qu đ ng n ng a và đ i phó v i các tranh ch p v i nhà đ u t n c ngoài. N m 2006, Pê-ru đư thi t l p m t H th ng ph i h p nhà n c và ng phó v i các tranh ch p đ u t qu c t (State Coordination and Response System for International Investment Disputes – sau đây
vi t t t là H th ng ng phó). H th ng này đi vào ho t đ ng, Pê-ru đư xây d ng m t khung pháp lỦ đ y đ và toàn di n bao g m các v n b n t Lu t t i Ngh
đnh.77 Ngoài ra, m t y ban đ c bi t (Special Commission) bao g m các thành
viên th ng tr c bao g m đ i di n c a B kinh t tài chính (ch t ch), B ngo i giao, B t pháp, C quan xúc ti n đ u t t nhân (Private Investment Promotion
Agency – vi t t t là ProInversion) đ c thành l p ch u trách nhi m tri n khai H th ng này. (UNCTAD 2011c, tr.21-23).
Sau đây đ tài s phân tích m t v tranh ch p gi a Pê-ru và nhà đ u t Hoa
K , x y ra trong giai đo n chu n b và b t đ u th c hi n H th ng ng phó, t đó,
có th th y nh ng “l h ng” trong chính sách thu hút đ u t c a Pê-ru c ng nh
vi c các c quan Chính ph này đư k p th i ph i h p đ gi i quy t tranh ch p t ng đ i hi u qu .
75Trong đ u nh ng n m 1990, đ thu hút v n đ u t n c ngoài, Pê-ru đư kỦ các ra các Th a thu n n đnh pháp lu t v i nhà đ u t n c ngoài, v i m c đích là đ a ra s đ m b o v tính n đnh c a môi tr ng pháp
lỦ, đ m b o quy n l i c a nhà đ u t khi có s thay đ i chính sách, pháp lu t. (C quan xúc ti n đ u t t
nhân Pê-ru t i http://www.proinversion.gob.pe/webdoc/convenios/convenios.aspx truy c p ngày 10/04/2012)
76 S li u th ng kê c a C quan xúc ti n đ u t t nhân Pê-ru t n m 1998 t i http://www.proinversion.gob.pe/0/0/modulos/JER/PlantillaStandardsinHijos.aspx?AR truy c p ngày 10/4/2012.
77
Ví d , Pê-ru đư ban hành Lu t s 28933 tháng 12/2006 v vi c thành l p H th ng ng phó, Ngh đnh s 125-2008-EF tháng 10/2008 h ng d n Lu t s 28933 v minh b ch hóa và các ngh a v b t bu c liên quan t i đi u kho n gi i quy t tranh ch p qu c t , Ngh đnh s 002-2009-EF tháng 1/2009 quy đnh v quy trình thuê công ty lu t, lu t s , chuyên gia pháp lỦ đ h tr gi i quy t tranh ch p gi a nhà đ u t và Nhà n c ti p nh n.
2.2.4.2. Phân tích v tranh ch p gi a Công ty TNHH N ng l ng Aguaytia và C ng hòa Pê-ru78.
Tóm t t v tranh ch p
- Các bên tranh ch p (adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({});
Nguyên đ n: Công ty TNHH N ng l ng Aguaytia (ALE), m t công ty đ c thành l p và ho t đ ng theo pháp lu t Hoa K .
B đ n: C ng hòa Pê-ru. i di n cho B đ n trong v tranh ch p này g m cócác lu t s c a công ty lu t White&Case LLP, các lu t s c a công ty lu t
Estudio Echecopar, và các đ i di n t B N ng l ng và Khai khoáng, nhân viên
đ i s quán Pê-ru Hoa K .
- C quan gi i quy t tranh ch p: Tr ng tài ICSID Phán quy t đ a ra ngày 28/11/2008.
- Di n bi n tranh ch p:
Nh ng n m đ u th p niên 1990, Pê-ru b t đ u cho phép t nhân hóa l nh v c
n ng l ng. Trong giai đo n này, ALE thông qua các công ty con thành l p t i Pê-
ru đư đ u t vào m t d án n ng l ng tích h p bao g m khai thác khí thiên nhiên, s n xu t và truy n t i đi n n ng.
Ngày 17/5/1996, Chính ph Pê-ru ký v i ALE m t Th a thu n n đnh Pháp lu t, theo đó Chính ph đ m b o cho Aguaytia s n đ nh v h th ng thu , quy n t do chuy n ti n ra n c ngoài và quy n đ c h ng s “không phân bi t đ i x ”
v i các nhà đ u t khác.
Sau khi hoàn thành vi c xây d ng ban đ u, các nhà máy c a ALE b t đ u đi
vào ho t đ ng, s n xu t và truy n t i đi n n ng.
N m 1999, nh n th y h th ng l i đi n c a Pê-ru c n nâng c p, Chính ph đư
giao cho ProInversion thành l p m t y ban ph trách d án nâng c p l i đi n (CELE).
N m 2000, CELE đư t ch c đ u th u d án này d i d ng m t H p đ ng xây d ng, s h u, ho t đ ng và chuy n giao (BOOT) và công ty n ng l ng ISA đư
trúng th u. Theo h p đ ng BOOT, ISA có ngh a v hoàn thành vi c xây d ng m ng
l i truy n t i đi n và có quy n đ c h ng nhi u u đưi h n các nhà đ u t trong
cùng l nh v c nh đ c h ng m t h th ng tính giá n đnh, không ph thu c vào
78
th c t dòng đi n truy n t i. LỦ do CELE đ a ra là vì lo i đ ng dây mà ISA s d ng thu c phân nhóm dây có ch t l ng truy n t i n đ nh h n.
Công ty ALE đư thông qua c quan có th m quy n c ng nh kh i ki n lên tòa án yêu c u đ c phân lo i l i h th ng đ ng dây c a mình và c ng đ c h ng nh ng u đưi trên, tuy nhiên yêu c u này đư không đ c ch p nh n.
Ngày 8/5/2006, ALE kh i ki n Pê-ru ra ICSID c n vào i u 9 c a Th a thu n
đã ký v i Pê-ru79, và vì Hoa K và Pê-ru đ u là thành viên c a ICSID. Công ty ALE ki n Nhà n c Pê-ru đư vi ph m ngh a v theo LSA đư kỦ gi a hai bên vì đư có
nh ng hành đ ng phân bi t đ i x gi a Aguaytia v i các công ty trong n c và m t s nhà đ u t n c ngoài khác trong l nh v c truy n t i đi n.
Ngày 20/3/2007, H i đ ng tr ng tài đ c thành l p và b t đ u xét x .
Phân tích và quy t đnh c a tr ng tài
V lu t áp d ng trong v tranh ch p
u tiên Tr ng tài, c n c vào i u 42 (1) quy đ nh r ng:
“Tr ng tài ph i xét x v tranh ch p theo nh ng quy t c v lu t mà hai bên th a thu n. N u không có s th a thu n này, Tr ng tài ph i áp d ng Lu t c a bên ký k t cho v tranh ch p (bao g m các lu t và quy t c xung đ t pháp lu t) và nh ng (adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({});
quy đnh c a lu t qu c t có th áp d ng”.
Trong tr ng h p này, c hai bên đ u đ ng ý r ng Th a thu n LSA đ c đi u ch nh b i B lu t dân s Pê-ru (PCC). Vì v y, đ gi i quy t v tranh ch p này, Tr ng tài cho r ng không c n thi t ph i xem xét ra ngoài ph m vi h th ng pháp lu t Pê-ru.
V quy n ―không phân bi t đ i x ‖ n đnh (stability of the right to non- discrimisnation) mà B đ n đ c h ng theo h p đ ng.
V n đ tr ng tài c n xác đnh trong v tranh ch p này là vi c di n gi i LSA li u có cho nhà đ u t đ c h ng m t quy n không phân bi t đ i x riêng bi t hay ch b o đ m r ng Nhà n c s không thay đ i lu t l liên quan t i quy n không phân bi t đ i x hi n hành mà nhà đ u t đang đ c h ng?
Tr c h t, LSA có th coi là m t h p đ ng gi a Pê-ru và ALE, đ c đi u ch nh b i PCC vì v y c n đ c di n gi i theo nguyên t c di n gi i h p đ ng quy
79 i u 9 c a Th a thu n quy đ nh: “m i tranh ch p, b t đ ng, khi u ki n gi a các bên, liên quan t i vi c xây d ng, v n hành, th c thi hay hi u l c c a Th a thu n này s đ c đ a ra Trung tâm tr ng tài ICSID, và áp d ng Quy t c Hòa gi i và tr ng tài theo Công c ICSID”
đnh c a PCC. Theo i u 168 PCC thì h p đ ng ph i đ c di n gi i c n c vào ngôn ng trong h p đ ng trên nguyên t c thi n chí.
C n c vào ngôn ng trong h p đ ng, i u III c a LSA quy đnh:
“Nhàn c cam k t s b o đ m s n đ nh pháp lý cho Aguaytia liên quan t i ho t đ ng đ u t c a công ty”.
“S n đ nh v quy n không phân bi t đ i x đ c quy đnh t i i u 2, Ngh
đ nh 662”.
i u 2, Ngh đ nh 662 quy đ nh nh sau:
“Các nhà đ u t và các công ty n c ngoài có quy n và ngh a v nh nhà đ u
t và các công ty đ u t trong n c. Trong m i tr ng h p, các quy đ nh pháp lý
trong n c s không phân bi t gi a nhà đ u t và các công ty d a trên t l v n
n c ngoài trong ho t đ ng đ u t ”.
T ngôn ng trong LSA c ng nh các v n b n lu t liên quan, Tr ng tài cho r ng LSA ch đ a ra m t s đ m b o v quy n không phân bi t đ i x v m t pháp lý c a nhà đ u t . Ngoài ra, LSA không t o ra m t quy n không phân bi t đ i x riêng bi t cho nhà đ u t . Nói cách khác, nhà đ u t , thông qua LSA, ch đ c b o
đ m tránh kh i s thay đ i pháp lu t ch không đ c b o đ m ch ng l i các hành
đ ng phân bi t đ i x c a c quan Nhà n c. Vì v y, Pê-ru đư không vi ph m ngh a
v c a h p đ ng.
M t s bình lu n v v tranh ch p
Th nh t, c s đ Nguyên đ n đ a v tranh ch p này ra ICSID không ph i là m t Hi p đ nh đ u t mà chính là h p đ ng gi a hai bên. Nh v y, có th th y, Nhà
n c không ch có nguy c ph i đ i m t v i các v ki n t i tr ng qu c t liên quan t i vi c vi ph m ngh a v trong Hi p đ nh đ u t mà còn có th b ki n do s vi ph m ngh a v trong h p đ ng c a b t k c quan qu n lý nào tr c thu c Nhà n c.
Th hai, khi m t v tranh ch p đ u t qu c t đ a đ c trên c s c a h p
đ ng thì lu t áp d ng cho tranh ch p tr c h t s là lu t đi u ch nh h p đ ng
(th ng là lu t c a Nhà n c ti p nh n). i u này s gây ra nh ng khó kh n nh t
đ nh cho nhà đ u t n c ngoài b i h s khó mà hi u h t đ c h th ng pháp lu t c a n c ti p nh n. Ng c l i, n u tranh ch p đ c đ a ra trên c s m t Hi p đ nh
Th ba, v tranh ch p này cho th y nh ng h n ch nh t đnh v quy n không phân bi t đ i x c a nhà đ u t theo LSA. Thông th ng, đây là m t trong nh ng quy n c b n c a nhà đ u t và đ c quy đnh trong t t c các IIAs, do đó, cung
c p m t s b o đ m ch c ch n cho nhà đ u t n c ngoài. Ng c l i, trong tr ng h p này LSA ch đ m b o quy n không phân bi t đ i x v m t pháp lý cho ALE. Câu h i đ t ra là n u nh đây t n t i m t BIT gi a Hoa K và Pê-ru thì hành đ ng c a c quan có th m quy n c a Pê-ru có vi ph m nguyên t c đ i x bình đ ng hay
không? Nói cách khác, hành đ ng phân bi t đ i x c a m t c quan nhà n c đ i v i các nhà đ u t n c ngoài trong các h p đ ng có t o thành m t s vi ph m nguyên t c đ i x bình đ ng hay không? (adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({});
2.2.4.3. Kinh nghi m c a Pê-ru rút ra t th c ti n gi i quy t tranh ch p đ u
t qu c t v i nhà đ u t n c ngoài
T vi c nghiên c u tình hình GQTC đ u t qu c t v i nhà đ u t n c ngoài c a Pê-ru, có th rút ra nh ng kinh nghi m sau đây.
M t là kinh nghi m trong vi c xây d ng m t h th ng đ ng b đ ng n ng a
và đ i phó v i tranh ch p. Th c ti n cho th y trong giai đo n đ u, vì quá chú tr ng t i vi c xúc ti n đ u t , Pê-ru đư thi u s phòng ng a và chu n b cho nh ng r i ro có th phát sinh. Không ch n l c đàm phán các IIA, Chính ph n c này còn s n sàng ký m t lo t các LSA v i t ng nhà đ u t riêng l , d n t i khó kh n trong vi c ki m soát và th c hi n, d n t i nhi u mâu thu n phát sinh. Tuy nhiên, c ng ph i th a nh n r ng Chính ph Pê-ru đư k p th i nh n ra “l h ng” trong chính sách c a mình và nhanh chóng đ a ra gi i pháp. Vi c thành l p m t H th ng ng phó đ ng b và toàn di n v i c s pháp lý v ng vàng là minh ch ng cho nh ng n l c c a Pê-ru. H th ng ng phó yêu c u t t c các c quan Chính ph t trung ng t i
đ a ph ng liên quan t i ho t đ ng đ u t qu c t ph i ph i h p th c hi n đ ng b ba nhóm ho t đ ng chính: ng n ch n mâu thu n có th phát sinh, gi i quy t mâu thu n tr c khi tr thành m t v ki n t i tr ng tài qu c t , cu i cùng là đ i phó hi u qu v i các tranh ch p t i tr ng tài qu c t .
Hai là c n có s ph i h p đ ng b c a các c quan Nhà n c trong gi i quy t tranh ch p, d i s ch đ o c a m t c quan chuyên môn. Trong v tranh ch p này, Pê-ru không có m t c quan chuyên môn đ đ i di n cho Nhà n c tr c h i đ ng