2.2.1.1. Tình hình chung v gi i quy t tranh ch p gi a nhà đ u t n c
ngoài và Nhà n c Thái Lan
Thái Lan và Vi t Nam là hai qu c gia có nhi u đi m t ng đ ng v kinh t . C hai đ u đ c đánh giá là đi m thu hút các đ u t qu c t . Kinh t Vi t Nam hi n t i có th ch a b t k p v i Thái Lan, nh ng có th h c t p và rút ra bài h c kinh nghi m t qu c gia này trong v n đ qu n lí tranh ch p đ u t v i nhà đ u t n c ngoài.
T nh ng n m 60 c a th k XX, Thái Lan đư tích c c đàm phán kỦ k t các IIA. Tính đ n đ u tháng 7 n m 2011, qu c gia này đư kỦ k t 124 IIA trong đó kỦ k t BIT v i 39 qu c gia (UNCTAD 2011e, tr.215) và đang trong quá trình đàm
phán kỦ k t BIT v i h n 40 qu c gia khác49. Ngoài ra, Thái Lan đư tham gia kỦ k t Công c ICSID ngày 6/12/1965 tuy nhiên, Công c này v n ch a đ c Qu c h i Thái Lan phê chu n.
thu hút đ u t , Thái Lan đư ch p nh n cho nhà đ u t n c ngoài m t s b o đ m nh t đ nh, trong đó có quy n kh i ki n c quan Nhà n c Thái Lan ra tr ng tài qu c t . i u này đ c th hi n trong nhi u BIT c a Thái Lan nh BIT v i c (2002), Croatia (2000), Canada (1997), Ph n Lan (1994), Hàn Qu c (1989),.. , M c dù đư kỦ k t nhi u hi p đ nh đ u t t h n n a th k tr c, cho đ n n m 2005, Thái Lan m i ph i đ i m t v i v ki n đ u tiên c a nhà đ u t n c ngoài t i tr ng tài qu c t theo hi p đ nh đ u t Thái Lan và c. Tuy Thái Lan không ph i là qu c gia v ng vào nhi u tranh ch p v i nhà đ u t n c ngoài, qua v ki n nói trên Thái Lan c ng rút ra đ c nhi u bài h c kinh nghi m đ t giá, c v m t ban
hành chính sách và v m t x lí tranh ch p mà Vi t Nam có th c n xem xét t i.
2.2.1.2. Phân tích v tranh ch p gi a Walter Bau AG và V ng qu c Thái
Lan50
Các thông tin c b n v v tranh ch p
- Các bên tranh ch p:
Nguyên đ n: Walter Bau AG, m t công ty thành l p theo pháp lu t CHLB c, kh i ki n thông qua nhân viên Qu n lí phá s n (Insolvency Administrator) là Ông Herrn Werner Schneider. Hãng lu t đ i di n: Lovells LLP.
B đ n: Thái Lan, m t trong nh ng c quan có liên quan đ c đ c p trong tranh ch p này là C c ng cao t c (Department of Highways -“DoH”). Hưng lu t
đ i di n: White & Case LLP (W&C).
- H i đ ng tr ng tài: Ông Ian Barker (Ch t ch) (New Zealand), Ông Marc Lalonde (Canada) và Ông Jayavadh Bunnag (Thailand).
Quy t c tr ng tài: UNCITRAL
- Phán quy t ngày: 1/7/2009 nghiêng v phía Nguyên đ n.
N i dung và di n bi n tranh ch p:
49
Petchanet Pratruangkrai, 2011, Walter Bau case a lesson on investment treaties, The Nation, liên k t http://www.nationmultimedia.com/2011/09/19/business/Walter-Bau-case-a-lesson-on-investment-treaties- 30165581.html, truy c p ngày 15/3/2012.
50 Tham kh o phán quy t tr ng tài v tranh ch p t i http://italaw.com/documents/WalterBauThailandAward_001.pdf. truy c p ngày 6/3/2012
Walter Bau là m t công ty c có ph n v n góp chi m 9,87% trong Don Muang Tollway Co. Ltd. (DMT), m t công ty Thái Lan. Vào n m 1989, DMT kỦ
m t th a thu n v i DoH xây d ng đ ng thu phí Don Muang g n Bangkok, đ i l i quy n thu phí trong kho ng th i gian 25 n m sau đó chuy n giao l i cho phía b
đ n, vi c t ng phí ph i đ c B đ n ch p nh n và ti n hành. Theo m t v n b n
h ng d n c a B Tài chính Thái Lan có hi u l c t 1990 thì đ i v i d án đ u t
l n có tham gia c a nhà đ u t n c ngoài (nh d án đ c đ c p) thì m t ph n v n đ u t ph i đ c huy đ ng b ng ngo i t .
Tuy n đ ng Don Muang đ c m m t ph n vào 14/12/1994. Sau đó,
27/4/1995 S a đ i s 1 đ c l p, theo đó DMT s không yêu c u t ng phí tr khi các Nhân t Kinh t C b n51 thay đ i so v i th i đi m phê duy t d án t H i
đ ng đ u t .
Trong quá trình ti p t c tri n khai d án, m t ph n h ng m c không đ c phê duy t ti n hành nh ban đ u, DoH ch m tr trong gi i t a m t b ng, Chính ph ban hành thu VAT lên phí đ ng b nh ng không đ n bù b ng vi c cho phép DMT (adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({});
t ng phí. Do đó, các bên ti n đ n S a đ i 2 ngày 29/11/1996, theo đó DMT đ c m r ng tuy n đ ng v phía B c, thu phí kinh phí do B đ n b ra b ng cách góp thêm v n, c p thêm kho n vay u đưi t B Tài chính52 , huy đ ng v n t nhân đ ng th i tính l i t đ u th i gian d án (25 n m), cho phép t ng phí (sau khi hoàn
thành m t s h ng m c b i DoH và DMT), đ i l i DMT s không có b t c khi u n i nào đ i v i nh ng vi ph m c a B đ n tr c th i đi m ký k t S a đ i 2 này.
Vào th i đi m 1997, do nh h ng c a kh ng ho ng kinh t châu Á, Thái Lan ph i ch u nhi u thi t h i nghiêm tr ng trong đó bao g m vi c đ ng Baht m t giá
nhanh chóng, đ ng ngh a v i vi c kho n vay b ng USD tính b ng đ ng Baht c a
DMT đư lên g p đôi, ch a k đ n chi phí xây d ng tuy n đ ng n i dài phía b c
t ng lên. D a trên nh ng bi n đ ng trên, DMT đư nhi u l n yêu c u đ c t ng phí, nh ng không đ c B đ n đáp ng.
Các c quan có th m quy n Thái Lan đư t ch i cho phép t ng phí đ ng Don
51 Các nhân t này đ c đ c p trong H p đ ng, bao g m m t đ giao thông trung bình/ngày và c l ng
gia t ng, lưi su t d n cho vay đ ng Baht, s gia t ng phí xây d ng, qu n lí, s a ch a và b o trì, thay đ i giá tr đ ng Baht so v i đ ng Deutschmark trong dài h n, thu
52 Tình hình t i th i đi m này cho th y bên Nguyên đ n Ủ th c đ c r ng kho n vay này có th s không
đ c th c hi n b i c n thông qua nhi u đàm phán khác m i đi đ n quy t đ nh cho vay này, do đó v n đ này s không đ c xem xét trong khi u n i c a B đ n theo BIT 2002.
Muang theo các đi u ki n c a h p đ ng và các s a đ i, quy t đ nh gi m phí vào
n m 2004, vi c cho phép xây d ng đ ng m i và sân bay Don Muang b ng ng s
d ng m t th i gian làm nh h ng đ n t n su t s d ng đ ng Don Muang và phí
đ ng b thu đ c. ây là nh ng nguyên nhân chính d n đ n thi t h i cho DMT mà Walter Bau có v n góp, và nh h ng đ n l i nhu n kì v ng đ t đ c c a d án
đ u t đư đ c th hi n trong h p đ ng và các đi u ki n c s c a h p đ ng. Vì v y, Walter Bau kh i ki n Thái Lan vi ph m các đi u kho n c a hi p đ nh đ u t
liên quan t i đ i x công b ng, thành qu đ u t b nh h ng, tr ng thu tr ng d ng
và đ i x qu c gia.
Ngày 3/12/2006, Nguyên đ n bán ph n v n trong DMT cho ông Sombath và con trai v i giá 10 tri u EUR.
Ngày 12/9/2007, DMT và DoH ký k t S a đ i 3, kéo dài th i h n d án thêm
12 n m và đ a ra l trình t ng phí m i theo đó B đ n s không th can thi p vi c
áp phí theo đúng h p đ ng c a DMT.
Gi i quy t các v n đ tranh ch p
V v n đ tr ng thu
Tr ng tài xác đ nh vi c tr ng thu gián ti p không x y ra b i: tuy n đ ng thu phí v n đang ho t đ ng và đi u hành b i DMT, m c dù l i nhu n có th b gi m sút b i hành đ ng ho c không hành đ ng c a B đ n, B đ n đư c g ng kh c ph c b ng S a đ i 2, và đàm phán đi t i S a đ i 3 (dù quá trình r t ch m ch p) đ a ra
gi i pháp bù đ p t n th t c a DMT.
V v n đ đ i x công b ng và th a đáng (Fair and Equitable – FET)
H i đ ng tr ng tài xét th y “k v ng chính đáng” c a Nguyên đ n thu c ph m vi FET. Ban đ u B đ n m i các nhà đ u t tham gia vào d án xây d ng, B
đ n không th không bi t r ng các nhà đ u t tham gia vào d án dài h n nh d án này ph i khá tin ch c đ t đ c m t t l l i nhu n h p lí, và con s c tính c a B
đ n khi b c đ u ký k t H p đ ng là 15,87%. C hai bên khi tham gia th a thu n (adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({});
này đ u tin t ng vào m t t l l i nhu n h p lí, dù con s c tính xê d ch t 15%
đ n 21% và ch u nh h ng b i các y u t bên ngoài ch a bi t t i t i th i đi m ký k t. M c dù B đ n không đ a ra b t c đ m b o nào v m t t l l i nhu n c th , H i đ ng th y r ng m t t l h p lí trong m i tr ng h p, bao g m c tr ng h p đi
đ n S a đ i 2, là m t ph n k v ng chính đáng c a Nguyên đ n và vi c B đ n
không th đáp ng k v ng đó là vi ph m ngh a v đ i x t i thi u.
Khi Hi p đnh 2002 có hi u l c, theo đi u kho n v FET53 thì B đ n có ngh a
v đ a ra bi n pháp x lí tình tr ng hi n t i do trì hoãn kéo dài trong vi c t ng phí gây ra. Sau ngày 20/10/2004 đáng l vi c t ng phí ph i đ c th c hi n theo S a đ i 2, các b ng ch ng kinh t khác cho th y r ng vi c ch m tr t ng phí trong th i gian dài làm s t gi m doanh thu. Vi c gi m phí sau đó có th đ c coi là nhân t làm phát sinh tranh ch p. S a đ i 3 nh m tháo g nh ng v n đ trên, tuy nhiên Nguyên
đ n không b ràng bu c b i S a đ i 3 do t i th i đi m xác l p S a đ i 3 Nguyên
đ n không còn là c đông c a DMT. Nguyên đ n có quy n bán ph n v n góp và có quy n đòi b i th ng t i th i đi m chuy n nh ng. T ng t , trong kho ng th i gian t 1997 đ n 2006, B đ n đư cho xây d ng tuy n đ ng không thu phí và khúc ngo t m i, cùng v i vi c đóng c a sân bay Don Muang m t th i gian đư làm nh
h ng đ n doanh thu c a d án. H i đ ng xét th y nh ng hành đ ng này là vi ph m
ngh a v FET.
K t qu v tranh ch p này, B đ n ph i b i th ng cho Nguyên đ n kho n thi t h i là 29, 21 tri u EUR. V chi phí tr ng tài, m i bên ch u m t n a c a t ng chi phí là 7.599.774 EUR.
2.2.1.3. Kinh nghi m c a Thái Lan rút ra t th c ti n gi i quy t tranh ch p đ u t qu c t v i nhà đ u t n c ngoài
M t là kinh nghi m v v n đ qu n lí và gi i quy t tranh ch p.
Thái Lan là ví d cho th y s thi u quan tâm t i vi c xây d ng c ch phòng ng a và gi i quy t tranh ch p trong l nh v c đ u t qu c t có th khi n Chính ph ph i tr nh ng “bài h c đ t giá”. B n thân các c quan có th m quy n Thái Lan không nh n th c đ y đ v các cam k t c a Nhà n c trong Hi p đ nh đ u t , ví d nh cam k t dành FET cho nhà đ u t n c ngoài trong v tranh ch p v a phân tích. Vì v y, các c quan có th m quy n đư không “nh y c m” khi ra các quy t đnh c a mình trong vi c không cho phép DMT đi u ch nh phí theo h p đ ng, quy t
đnh m thêm tuy n đ ng m i… M c dù sau đó, trong b n S a đ i th 3, Doh đư
có nh ng đi u ch nh phù h p h n, tuy nhiên lúc này tranh ch p đư phát sinh và gây thi t h i không nh t i l i ích c a nhà đ u t . T i khi b nhà đ u t kh i ki n ra
tr ng tài qu c t , Thái Lan l i cho th y s lúng túng và thi u chu n b trong vi c đ i phó v i tranh ch p. Do thi u m t c quan th ng tr c, Chính ph Thái Lan ph i thành l p nhóm công tác đ thay m t Nhà n c tham gia GQTC. Tuy nhiên, vì thi u kinh nghi m, nhóm công tác này có nh ng thi u sót trong vi c ch đnh tr ng tài viên (ch đ nh m t tr ng tài viên t ng có l i ích liên quan đ n công ty trong tranh ch p và đư ho t đ ng t v n cho công ty này), ph n ng không k p th i đ i v i các th t c tr ng tài và làm th i gian xét x kéo dài. Ví d , trong quá trình t t ng, Thái
Lan đư không thông báo tr c v i H i đ ng tr ng tài v vi c b sung công ty Weerawong, Chinnavat & Peangpanor Limited (“WC & P”), m t hãng lu t
Bangkok đang tham gia m t v ki n khác có liên quan đ n các c đông trong DMT, đ c tham gia và có nh ng phát bi u thay m t cho B đ n tr c H i đ ng tr ng tài.
Hai là vi c gi i quy t các v n đ ―h u tranh ch p‖
Trong v tranh ch p nêu trên, Thái Lan không ch p nh n b n án m t cách d dàng, Chính ph ti p t c ph n đ i k t qu này trong giai đo n th c hi n b n án54 do lí do chính tr (v vi c làm sinh quan ng i trong n c r ng Chính ph không đ
m nh đ b o v l i ích công c ng), s c ép truy n thông (truy n thông Thái Lan g i kho n b i th ng theo phán quy t tr ng tài là chi phí thi u hi u bi t), và do Lu t trách nhi m công ch c c a Thái quy trách nhi m cho các viên ch c Chính ph . C ng thêm v n đ này, v vi c t o nên m t hình nh x u c a Thái Lan đ i v i đ u
t n c ngoài, chu i hành đ ng c a các c quan Chính ph c tr c và sau tranh ch p có th g i tín hi u sai v chính sách thu hút đ u t c a qu c gia đó.
Ba là các v n đ liên quan đ n đàm phán và ký k t các Hi p đ nh đ u t
Trong quá trình theo đu i chính sách m c a đ u t , Thái Lan đư chú tr ng vi c c i thi n môi tr ng pháp lý thông qua vi c tích c c ký k t các IIA, tuy nhiên, l i thi u kinh nghi m trong vi c đàm phán, d n t i m t s đi u kho n trong IIA còn
chung chung và không rõ ràng. i u này gây khó kh n cho vi c th c thi cam k t c a Nhà n c và làm t ng nguy c phát sinh tranh ch p (Vilawan Mangklatanakul
54Nguyên đ n đư không yêu c u tòa Thái Lan công nh n phán quy t tr ng tài do g p m t s khó kh n do
Chính ph Thái đ t ra, trong đó có đ i di n c a Nguyên đ n Ông Herrn Werner Schneider b c m nh p c nh vào Thái Lan, và các phán quy t b t l i cho Chính ph Thái tr c đó đ u b bác b v i lí do ng i ký k t H p đ ng v i nhà đ u t không có th m quy n . Nguyên đ n đư trình phán quy t lên tòa khu v c NewYork
và tòa án c công nh n và cho thi hành b n án. i u này d n đ n s ki n máy bay c a Thái t Thái Lan b
(adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({});