II. NHỮNG HẠN CHẾ, VƯỚNG MẮC TRONG THỰC HIỆN LUẬT PHÁ SẢN NĂM
2.Về việc nộp đơn yờu cầu mở thủ tục phỏ sản.
2.1. Thành phần chủ thể cú quyền nộp đơn yờu cầu mở thủ tục phỏ sản cũn bị hạn chế.
Theo Luật Phỏ sản thỡ chủ nợ cú bảo đảm khụng được quyền nộp đơn yờu cầu tuyờn bố phỏ sản (Điều 13). Điều này vừa khụng cho phộp chủ nợ cú bảo đảm sử dụng cơ chế phỏ sản để phũng vệ trong trường hợp họ thấy cỏch đú an toàn và hiệu quả hơn việc yờu cầu phỏt mại tài sản bảo đảm. Việc Luật PSDN năm 1993 cũng như Luật Phỏ sản năm 2004 quy định khụng cho phộp chủ nợ cú bảo đảm được quyền nộp đơn yờu cầu mở thủ tục phỏ sản là xuất phỏt từ quan điểm cho rằng, đối với chủ nợ cú bảo đảm thỡ lợi ớch của họ đó được bảo đảm bằng tài sản thế chấp, cầm cố của doanh nghiệp hay của người thứ ba, vỡ vậy, việc doanh nghiệp, HTX cú bị tuyờn bố phỏ sản hay khụng thỡ lợi ớch của họ vẫn được bảo đảm. Quy định này là khụng hợp lý. Thủ tục phỏ sản là một phương thức đũi nợ đặc biệt. Việc khụng cho chủ nợ cú bảo đảm nộp đơn yờu cầu mở thủ tục phỏ sản đó làm mất đi quyền lựa chọn phương thức đũi nợ hữu hiệu này của cỏc chủ nợ cú bảo đảm.
Bờn cạnh đú, nhằm phỏt hiện sớm tỡnh trạng mất khả năng thanh toỏn của doanh nghiệp nhờ đú toà ỏn cú thể can thiệp sớm nhằm giỳp doanh nghiệp phục hồi hoạt động, phỏp luật của cỏc nước đều quy định một số chủ thể như Toà ỏn,
Viện cụng tố, Thanh tra chuyờn ngành, tổ chức kiểm toỏn ... trong khi thực hiện chức năng nhiệm vụ cú liờn quan đến doanh nghiệp, HTX mà nhận thấy doanh nghiệp, HTX đú đang lõm vào tỡnh trạng phỏ sản thỡ cú quyền mở thủ tục hoặc yờu cầu Toà ỏn mở thủ tục phỏ sản doanh nghiệp, HTX. Tuy nhiờn, Luật Phỏ sản năm 2004 đó khụng quy định cho cỏc chủ thể này cú quyền nộp đơn. Những quy định này đó làm giảm ỏp lực từ phớa cỏc cơ quan nhà nước lờn doanh nghiệp, dẫn đến tỡnh trạng nhiều doanh nghiệp thua lỗ kộo dài những vẫn ung dung tồn tại nếu chủ doanh nghiệp hoặc chủ nợ khụng nộp đơn yờu cầu tuyờn bố phỏ sản.
2.2. Về nghĩa vụ nộp đơn của doanh nghiệp lõm vào tỡnh trạng phỏ sản.
- Luật Phỏ sản quy định nghĩa vụ phỏp lý, theo đú, khi nhận thấy doanh nghiệp của mỡnh lõm vào tỡnh trạng phỏ sản thỡ chủ doanh nghiệp hoặc đại diện hợp phỏp của doanh nghiệp phải nộp đơn yờu cầu mở thủ tục phỏ sản (Điều 15). Tuy nhiờn, Luật đó khụng quy định chế tài nờn trỏch nhiệm này khụng được con nợ nghiờm chỉnh chấp hành, và vỡ vậy, cũng ảnh hưởng đến tớnh hiệu lực của Luật Phỏ sản trong thực tiễn.
- Trờn thực tế, đối với cỏc doanh nghiệp do chưa nhận thức được một cỏch đỳng đắn rằng, thủ tục phỏ sản là một thủ tục nhằm tạo cơ hội cho họ tổ chức lại hoạt động sản xuất, kinh doanh, giỳp họ khắc phục những khú khăn về tài chớnh để trở lại hoạt động bỡnh thường nờn khi phỏt hiện mỡnh đó lõm vào tỡnh trạng phỏ sản thỡ đa số họ đều khụng tự nguyện nộp đơn yờu cầu giải quyết phỏ sản. Một tõm lý chung rất thịnh hành trong giới doanh nhõn là, nếu doanh nghiệp của mỡnh bị đưa ra Toà để giải quyết theo thủ tục phỏ sản thỡ danh dự, uy tớn sẽ bị tổn thương, do đú, khi doanh nghiệp lõm vào tỡnh trạng khú khăn về tài chớnh thỡ khụng muốn làm đơn ra Toà mà tự mỡnh cứu chữa và chỉ đến lỳc khụng thể cứu chưa được thỡ mới làm đơn ra Toà. Do chủ nghĩa thành tớch mà nhiều người cú trỏch nhiệm đó khụng làm đơn yờu cầu mở thủ tục phỏ sản hoặc kộo dài thời gian giải quyết việc phỏ sản doanh nghiệp. Họ nộ trỏnh việc thực hiện nghĩa vụ này bằng việc về hưu, hoặc chờ sự điều chuyển đến nơi cụng tỏc mới. Vỡ sự nộ trỏnh này mà nhiều trường hợp khi cú đơn yờu cầu mở thủ tục phỏ sản đến Tũa
ỏn thỡ doanh nghiệp đó khụng cũn tài sản gỡ đỏng kể, gõy khú khăn cho việc giải quyết phỏ sản.
- Bờn cạnh đú, sự tỏc động của cơ quan nhà nước cũng làm ảnh hưởng đến việc nộp đơn yờu cầu mở thủ tục phỏ sản doanh nghiệp. Đối với doanh nghiệp nhà nước, việc phỏ sản hay khụng phụ thuộc rất nhiều vào ý chớ của đại diện chủ sở hữu, tức là Bộ hoặc Ủy ban nhõn dõn cấp tỉnh. Thực tế cho thấy, doanh nghiệp nhà nước khụng thể nộp đơn yờu cầu mở thủ tục phỏ sản doanh nghiệp nếu như chưa cú ý kiến đồng ý của cỏc cơ quan chủ quản này. Mặt khỏc, theo quy định hiện hành thỡ một số doanh nghiệp nhà nước tuy đó lõm vào tỡnh trạng phỏ sản nhưng khụng được đưa ra giải quyết theo Luật Phỏ sản mà lại được sắp xếp, tổ chức lại theo cỏc hỡnh thức cổ phần hoỏ, bỏn, khoỏn kinh doanh, cho thuờ ...; chỉ khi nào khụng chuyển đổi được thỡ cỏc doanh nghiệp này mới chuyển sang thủ tục phỏ sản. Trong quỏ trỡnh đú, tài sản của doanh nghiệp bị điều động qua lại, gõy nhiều khú khăn cho việc xỏc minh tài sản của doanh nghiệp. Khi tiến hành thủ tục phỏ sản, Tũa ỏn, Tổ quản lý và thanh lý tài sản hầu như đó khụng cũn khả năng thực thi những biện phỏp thu hồi tài sản cho doanh nghiệp nờn đó gõy bức xỳc cho cỏc chủ nợ.
2.3. Về quyền nộp đơn của chủ nợ và người lao động trong doanh nghiệp
- Đối với cỏc chủ nợ thỡ thủ tục phỏ sản khụng phải là con đường lựa chọn hấp dẫn, chỉ được họ sử dụng như một phương thức đũi nợ khi khụng cũn giải phỏp nào khỏc. Khi doanh nghiệp mắc nợ lõm vào tỡnh trạng phỏ sản, cỏc chủ nợ thường tỡm đủ mọi cỏch, kể cả nhờ tỏc động của cơ quan cụng an, kiểm sỏt ... để thu hồi tài sản của mỡnh. Nếu chủ động yờu cầu phỏ sản doanh nghiệp thỡ chủ nợ khụng được ưu tiờn gỡ hơn cỏc chủ nợ khỏc, đồng thời, lại cú nguy cơ phải chia phần tài sản cũn lại của con nợ với cỏc chủ nợ khỏc, do đú, sẽ khụng thu hồi được hết cỏc mún nợ. Đối với nhiều chủ nợ, như ngõn hàng, doanh nghiệp nhà nước ... thỡ thu hồi được nợ là tốt nhưng nếu khụng thu hồi được nợ thỡ thà cứ để khoản nợ đú xếp vào loại nợ khú đũi và được xử lý, hạch toỏn vào kết quả kinh doanh cũn hơn là yờu cầu tuyờn bố phỏ sản doanh nghiệp để rồi chỉ thu được một phần nợ rất nhỏ bộ so với khoản nợ mà doanh nghiệp khỏc đang mắc nợ
mỡnh. Thực tế hiện nay, thay vỡ việc sử dụng con đường nộp đơn yờu cầu mở thủ tục phỏ sản con nợ, cỏc chủ nợ thường đi tỡm cỏc giải phỏp khỏc khụn ngoan hơn và cú lợi hơn qua việc thu xếp kớn đỏo cỏc khoản nợ. Đối với cỏc ngõn hàng thương mại nhà nước thỡ việc xử lý cỏc khoản nợ xấu, khú đũi của cỏc doanh nghiệp nhà nước bằng cỏc hỡnh thức xoỏ nợ, giảm nợ, khoanh nợ, gión nợ vẫn cũn được sử dụng khỏ phổ biến thay vỡ nộp đơn xin phỏ sản doanh nghiệp.
- Đối với người lao động, trong trường hợp doanh nghiệp, HTX khụng trả được lương, cỏc khoản nợ khỏc cho người lao động thỡ người lao động phải được xem như là chủ nợ khụng cú bảo đảm và cú cỏc quyền, nghĩa vụ như chủ nợ khụng bảo đảm. Nhưng Luật Phỏ sản hiện hành lại quy định người lao động khụng được tự nộp đơn mà phải phải cử người đại diện hoặc thụng qua đại diện cụng đoàn để nộp đơn. Thủ tục cử người đại diện cho người lao động được quy định trong Luật Phỏ sản rất phức tạp và khú thực thi. Do vậy, Luật Phỏ sản hiện hành vụ hỡnh chung đó hạn chế và gần như vụ hiệu húa quyền nộp đơn của người lao động trong doanh nghiệp.
2.4. Về quyền nộp đơn yờu cầu mở thủ tục phỏ sản của đại diện chủ sở hữu doanh nghiệp
Điều 16 Luật Phỏ sản quy định cho đại diện chủ sở hữu doanh nghiệp nhà nước cú quyền làm đơn yờu cầu mở thủ tục phỏ sản. Tuy nhiờn, hiện nay, Chớnh phủ đang tổ chức lại một số doanh nghiệp nhà nước, trong số đú, cú những đơn vị thuộc diện phỏ sản. Tuy nhiờn, một số trường hợp là đơn vị phụ thuộc của cỏc Tổng cụng ty nhà nước khụng cú tư cỏch phỏp nhõn, khụng cú tài sản độc lập (trường hợp của Tổng cụng ty dõu tằm tơ Việt Nam) nờn Tũa ỏn khụng thụ lý, giải quyết được theo Luật Phỏ sản. Đõy là vấn đề phức tạp cũn cú ý kiến khỏc nhau về trỡnh tự, thủ tục mà cỏc cơ quan cú thẩm quyền đó làm việc trực tiếp với Ban đổi mới sắp xếp lại doanh nghiệp Nhà nước ở Trung ương và ở Bộ chủ quản, tuy nhiờn, hiện vẫn chưa cú hướng dẫn chớnh thức.