II. KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN CÁC VĂN BẢN HƯỚNG DẪN LUẬT PHÁ SẢN NĂM 2004 VÀ CÁC VĂN BẢN PHÁP LUẬT Cể LIấN
1. Ban hành văn bản hướng dẫn thực hiện Luật Phỏ sản năm
Trong giai đoạn chưa sửa đổi toàn diện Luật Phỏ sản thỡ cần rà soỏt và sửa đổi hoặc ban hành mới văn bản hướng dẫn thực hiện Luật Phỏ sản năm 2004. Cụ thể:
1.1. Hướng dẫn về việc thụ lý yờu cầu mở thủ tục phỏ sản đối với doanh nghiệp nhà nước.
- Cần hướng dẫn cỏc Toà ỏn địa phương ỏp dụng Điều 63 Luật Doanh nghiệp nhà nước khi xỏc định đại diện chủ sở hữu cụng ty nhà nước để ỏp dụng thống nhất, giỳp Toà ỏn cú cơ sở phỏp lý để xem xột và quyết định thụ lý đơn hay trả lại đơn một cỏch chớnh xỏc và đỳng phỏp luật.
9 Theo Đạo luật phỏ sản của Hoa Kỳ, trong trường hợp phỏ sản cỏ nhõn, người xin phỏ sản cú quyền tựy ý lựa chọn xin khai phỏ sản theo chương 7 để được rũ sạch nợ hoàn toàn và ngay lập tức, hoặc khai theo Chương 13 chọn xin khai phỏ sản theo chương 7 để được rũ sạch nợ hoàn toàn và ngay lập tức, hoặc khai theo Chương 13 để được ỏp dụng một kế hoạch trả nợ dần dần. Tuy nhiờn, theo một đạo luật mới ban hành năm 2005 thỡ hạn chế người nợ cú lợi tức cao khai phỏ sản theo chương 7 mà bắt buộc phải khai theo chương 13. Cũn trong trường hợp doanh nghiệp lõm vào tỡnh trạng phỏ sản, cũng cú thể lựa chọn ỏp dụng giữa chương 7 (phỏ sản hoàn toàn) hoặc chương 11 (cú trải qua thủ tục cơ cấu lại).
- Đối tượng của Luật Phỏ sản năm 2004 chỉ là cỏc doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế (khụng nhất thiết phải là chủ thể cú tư cỏch phỏp nhõn), đú là những tổ chức kinh tế cú tư cỏch phỏp lý độc lập, cú tài sản riờng và được đăng ký kinh doanh theo quy định của phỏp luật để thực hiện cỏc hoạt động kinh doanh... do vậy, cần phõn biệt: Nếu cú đủ căn cứ xỏc định đú là cỏc doanh nghiệp cú tư cỏch phỏp lý độc lập, cú tài sản riờng thỡ Toà ỏn thụ lý giải quyết; nếu đối tượng là đơn vị hạch toỏn phụ thuộc, khụng cú tài sản riờng thỡ Toà ỏn giải thớch cho họ về quy định của phỏp luật phỏ sản và trả lại đơn theo Điều 24 Luật Phỏ sản năm 2004, đồng thời yờu cầu họ tăng cường hợp tỏc bằng cỏch cú ý kiến trao đổi với cơ quan chủ quản cấp trờn nờn tiến hành sớm thủ tục giao vốn hoặc xỏc định tài sản và những quyết định cần thiết khỏc để bảo đảm phự hợp với yờu cầu của Luật Phỏ sản năm 2004 để Toà ỏn cú căn cứ tiến hành thủ tục phỏ sản đối với chỳng.
1.2. Hướng dẫn về cỏch thức xử lý việc khụng xỏc định được địa chỉ của doanh nghiệp và của doanh nghiệp (con nợ)
Về cỏch thức xử lý việc khụng xỏc định được địa chỉ của doanh nghiệp và của doanh nghiệp (con nợ), theo chỳng tụi nờn xử lý vấn đề này như sau: Cú thể vận dụng linh hoạt quy định “Toà ỏn ra quyết định trả lại đơn yờu cầu mở thủ tục phỏ sản khi doanh nghiệp, HTX chứng minh được mỡnh khụng lõm vào tỡnh trạng phỏ sản” (khoản 5 Điều 24) để trả lại đơn, với lý do doanh nghiệp bị yờu cầu mở thủ tục phỏ sản chưa thực hiện được yờu cầu này nờn Toà ỏn chưa cú căn cứ để quyết định mở thủ tục phỏ sản hay ra quyết định khụng mở thủ tục phỏ sản. Bờn cạnh đú, hướng dẫn cho cỏc doanh nghiệp, chủ nợ đưa đơn là họ tiếp tục xỏc định địa chỉ, cỏc khoản nợ và tài sản của doanh nghiệp mắc nợ để cung cấp cho Toà ỏn khi nộp đơn yờu cầu mở thủ tục phỏ sản doanh nghiệp lần sau; nếu khụng xỏc định được những nội dung này, họ nờn yờu cầu cơ quan Cụng an địa phương xem xột nếu doanh nghiệp mắc nợ cú dấu hiệu phạm tội lừa đo hoặc lạm dụng tớn nhiệm chiếm đoạt tài sản thỡ xử lý về hỡnh sự.
Để Toà ỏn cú căn cứ chắc chắn khi ra quyết định mở hay khụng mở thủ tục phỏ sản cũng như nhằm tạo điều kiện cho hoạt động của Tổ quản lý, thanh lý tài sản sau này, thỡ ngay khi thụ lý, Toà ỏn phải yờu cầu doanh nghiệp thực hiện đỳng cỏc thủ tục mà phỏp luật quy định thỡ mới thụ lý, nghĩa là cỏc bộ phận thụ lý của Toà ỏn nhõn dõn phải căn cứ vào cỏc qui định tại cỏc Điều 16, 17, 18 và 19 của Luật Phỏ sản 2004 để yờu cầu người nộp đơn phải nộp cỏc giấy tờ tài liệu kốm theo đơn theo qui định tại Điều 15 của Luật Phỏ sản. Mặt khỏc, Toà ỏn nhõn dõn tối cao cần cú hướng dẫn bổ sung về trường hợp quy định tại Điều 24 Luật Phỏ sản là khi người nộp đơn yờu cầu mở thủ tục phỏ sản khụng nộp đầy đủ tài liệu và khi Toà ỏn yờu cầu bổ sung nhưng khụng thực hiện đầy đủ thỡ Toà ỏn trả lại đơn yờu cầu mở thủ tục phỏ sản, vỡ Điều 24 Luật Phỏ sản quy định về cỏc trường hợp trả lại đơn khụng nờu trường hợp này.
Ngoài ra, để bảo đảm ra được quyết định chớnh xỏc, hồ sơ để ra quyết định mở thủ tục phỏ sản phải cú đầy đủ bỏc cỏo tài chớnh, bỏo cỏo thuế của năm liền kề năm hiện hành, bỏo cỏo thuế của cỏc thỏng trong năm hiện hành và phải cú bỏo cỏo thống kờ danh mục cỏc tài sản cố định, lưu động hiện cú; danh mục chủ nợ, người mắc nợ với cỏc thụng số theo đỳng quy định tại điều 52, 53 Luật Phỏ sản và cỏc văn bản phỏp luật liờn quan (số liệu tớnh ở thời gian gần nhất 01 thỏng trước khi Tũa ỏn thụ lý hồ sơ). Đồng thời bản sao toàn bộ hồ sơ mở thủ tục phỏ sản phải được cung cấp đầy đủ cho Cơ quan Thi hành ỏn dõn sự để tổ chức thực hiện, cũng như bản sao kết qủa hoạt động của Tổ quản lý, thanh lý tài sản phải được cung cấp kịp thời cho Tũa ỏn để phục vụ giai đoạn giải quyết tiếp theo.
1.4. Hướng dẫn vấn đề kiểm toỏn khi thụ lý đơn yờu cầu mở thủ tục phỏ sản.
Vấn đề kiểm toỏn khi thụ lý đơn, Toà ỏn phải xỏc định doanh nghiệp thuộc diện nào, vỡ mỗi loại hỡnh doanh nghiệp cú một hỡnh thức kiểm toỏn khỏc nhau. Nếu là doanh nghiệp nhà nước thỡ việc kiểm toỏn theo Luật Doanh nghiệp nhà nước năm 2003, nếu là cụng ty cổ phần thỡ việc kiểm toỏn theo Luật Doanh nghiệp năm 2005. Tuy nhiờn, việc kiểm toỏn theo những quy định này là kiểm
toỏn định kỳ trong quỏ trỡnh hoạt động của doanh nghiệp, mà khụng phải là kiểm toỏn khi cú yờu cầu phỏ sản doanh nghiệp.
Vỡ vậy, để thời gian thụ lý, giải quyết yờu cầu mở thủ tục phỏ sản khụng bị kộo dài do phải chờ kiểm toỏn và bảo đảm ỏp dụng thống nhất phỏp luật, khi thụ lý Toà ỏn chỉ yờu cầu cụng ty cổ phần nộp kốm theo đơn yờu cầu mở thủ tục phỏ sản là bỏo cỏo tài chớnh cú xỏc nhận của cơ quan kiểm toỏn độc lập, tuy nhiờn chỉ những cụng ty cổ phần mà phỏp luật yờu cầu phải được kiểm toỏn mới phải cú xỏc nhận này (Khoản 4 Điều 15, Luật Phỏ sản năm 2004). Nghĩa là, bỏo cỏo tài chớnh của cỏc doanh nghiệp cũn lại khụng cần xỏc nhận của cơ quan kiểm toỏn độc lập. Ngoài ra, đề xuất sửa đổi Luật phỏ sản theo hướng: Trước khi thụ lý hồ sơ xin phỏ sản của doanh nghiệp, HTX lõm vào tỡnh trạng phỏ sản, cỏc đơn vị này phải hoàn tất thủ tục kiểm toỏn và thẩm định giỏ trị tài sản cũn lại.
1.5. Hướng dẫn quy định về phớ phỏ sản.
- Quy định một mức đúng tối thiểu để thẩm phỏn căn cứ vào tớnh chất mức độ phức tạp của việc phỏ sản mà ấn định mức tạm ứng phớ phỏ sản phự hợp bảo đảm cho việc tiến hành cụng việc phỏ sản được thuận lợi.
- Quy định chi tiết cỏc khoản phớ, lệ phớ, chi phớ được coi là hợp lý trong quỏ trỡnh giải quyết phỏ sản. Nờn quy định mức ỏn phớ cao hơn mức thu hiện nay là 1 triệu đồng/vụ, tựy theo tớnh chất phức tạp của vụ phỏ sản.
- Nhà nước dành một khoản ngõn sỏch để “bao cấp” phớ phỏ sản đối với những trường hợp phỏ sản doanh nghiệp, HTX mà tài sản của doanh nghiệp, HTX đú khụng cũn đủ để hoàn trả lại tiền tạm ứng phớ phỏ sản cho ngõn sỏch nhà nước.
1.6. Hướng dẫn về hoạt động của Thẩm phỏn giải quyết vụ phỏ sản
- Sửa đổi Nghị quyết 03 về hướng dẫn cỏc trường hợp phải do Tổ Thẩm phỏn tiến hành. Chỉ khi nào tiến hành giải quyết phỏ sản mà cú những dấu hiệu như: Cần giải quyết tranh chấp về khoản nợ; Tuyờn bố giao dịch là vụ hiệu; Giải quyết tiếp vụ ỏn mà doanh nghiệp bị yờu cầu mở thủ tục phỏ sản là đương sự trong vụ ỏn đú thỡ mới do tập thể gồm 3 Thẩm phỏn thực hiện. Trường hợp Doanh nghiệp bị yờu cầu mở thủ tục phỏ sản cú bất động sản, cú nhiều chủ nợ
hoặc người mắc nợ tại nhiều tỉnh khỏc nhau hoặc ở nước ngoài thỡ chỉ khi nào quỏ phức tạp mà một Thẩm phỏn khụng đảm đương nổi thỡ mới cần thiết thành lập Tổ Thẩm phỏn.
- Hướng dẫn cụ thể trong Quyết định về thành lập và hoạt động của Tổ Thẩm phỏn về việc thẩm phỏn ra quyết định bỏn đấu giỏ tài sản của doanh nghiệp, HTX bị ỏp dụng thủ tục thanh lý tài sản để bảo đảm sự phự hợp với quy định tại điểm h khoản 1 Điều 10 Luật Phỏ sản năm 2004, đồng thời nhằm thỏo gỡ vướng mắc trong thực tế ỏp dụng.
1.7. Về thành lập tổ chức và hoạt động của Tổ quản lý, thanh lý tài sản
Tuy nhiờn, trong khi chưa sửa đổi Luật Phỏ sản thỡ khắc phục ngay những hạn chế trong hoạt động của Tổ quản lý, thanh lý tài sản thỡ cần thụng qua một số giải phỏp sau đõy:
- Sớm ban hành Quy chế tổ chức và hoạt động của Tổ quản lý, thanh lý tài sản theo hướng gọn nhẹ, hiệu qủa, giảm chi phớ cho quỏ trỡnh giải quyết phỏ sản vỡ đõy là một thiết chế cú tớnh chất mới so với Tổ quản lý tài sản và Tổ thanh toỏn tài sản trước đõy.
- Hướng dẫn cụ thể về việc cử đại diện chủ nợ. Cú thể tham khảo Nghị định 189/CP quy định là chủ nợ cú số nợ nhiều nhất. Trường hợp chủ nợ cú số nợ lớn nhất là phỏp nhõn, cỏ nhõn nước ngoài hoặc trong trường hợp chủ nợ cú số nợ nhiều nhất khụng cú điều kiện tham gia Tổ, cần cú quy định linh hoạt cho phộp Tũa ỏn chỉ định tạm thời một chủ nợ làm đại diện tham gia Tổ quản lý, thanh lý tài sản.
- Quy định rừ trỏch nhiệm của cơ quan trong việc cử cỏn bộ tham gia vào Tổ quản lý, thanh lý tài sản cần phải được coi là nghĩa vụ của cỏc cơ quan được yờu cầu để trỏnh tỡnh trạng thờ, vụ trỏch nhiệm của cỏc cơ quan đú, gúp phần nõng cao hiệu qủa hoạt động của Tổ quản lý, thanh lý tài sản.
- Quy chế hoạt động của Tổ quản lý, thanh lý tài sản cần quy định cụ thể việc phõn cụng, phõn nhiệm và lề lối làm việc của cỏc thành viờn Tổ quản lý, thanh lý tài sản. Đặc biệt, cần quy định về trỏch nhiệm cỏ nhõn của Tổ trưởng Tổ quản lý, thanh lý tài sản và cỏc thành viờn của Tổ khi thực hiện cỏc quyết
định của Tũa ỏn. Hoạt động của Tổ trưởng cú vị trớ rất quan trọng, vỡ đõy là người điều phối hoạt động, tổ chức thực hiện cỏc quyết định quan trọng của Thẩm phỏn và thực hiện thanh toỏn cho cỏc chủ nợ. Do đú, cần quy định rừ chế độ bỏo cỏo của Tổ trưởng đối với Thẩm phỏn.
- Kịp thời ban hành văn bản hướng dẫn quy chế phối hợp hoạt động giữa Cơ quan thi hành ỏn dõn sự và Tũa ỏn.
- Hướng dẫn về tài liệu hoạt động của Tổ quản lý, thanh lý tài sản và việc chuyển giao tài liệu cho Toà ỏn lưu trữ. Tài liệu do Tổ quản lý, thanh lý tài sản lập bản chớnh thỡ được lưu giữ tại Toà ỏn, cũn bản sao thỡ lưu giữ tại cơ quan thi hành ỏn. Quy định là toàn bộ hồ sơ bản chớnh do Tổ quản lý, thanh lý tài sản lập phải lưu giữ tại Toà ỏn và trong thời hạn 30 ngày, kể từ ngày Tổ quản lý, thanh lý tài sản giải thể thỡ Tổ trưởng Tổ quản lý, thanh lý tài sản phải bàn giao hồ sơ cho Toà ỏn và phải lập biờn bản, thống kờ cỏc tài liệu bàn giao cho Toà ỏn.
- Hướng dẫn cho phộp Tổ truởng Tổ quản lý, thanh lý tài sản cú quyền huy động nhõn viờn kế túan và cỏc cỏn bộ khỏc của cơ quan Thi hành ỏn giỳp Tổ quản lý, thanh lý tài sản hỗ trợ cụng tỏc kiểm tra sổ sỏch kế túan, quyết định ỏp dụng cỏc biện phỏp cưỡng chế thi hành ỏn theo qui định của phỏp luật về thi hành ỏn dõn sự, tổ chức thi hành cỏc quyết định của Thẩm phỏn, đúng tài khỏan khi cú quyết định giải thể Tổ quản lý, thanh lý tài sản và bàn giao tài liệu khi kết thỳc việc giải quyết phỏ sản.
1.8. Hướng dẫn chi tiết về thủ tục niờm phong, kờ biờn và thu hồi tài sản
- Hướng dẫn chi tiết về thủ tục niờm phong và kờ biờn tài sản. Kiểm kờ là hoạt động được thực hiện kể từ khi cú quyết định mở thủ tục tuyờn bố phỏ sản, do doanh nghiệp thực hiện dưới sự giỏm sỏt của Thẩm phỏn và sự chứng kiến của những chủ thể khỏc tham gia vụ phỏ sản. Cụng việc này đũi hỏi phải được thực hiện nhanh chúng và chớnh xỏc để đảm bảo quyền lợi cho cả chủ nợ và con nợ. Thụng thường, sau khi cú quyết định mở thủ tục giải quyết phỏ sản, con nợ thường cú cỏc hành vi nhằm tẩu tỏn tài sản, trốn nợ.
- Điều 50 Luật Phỏ sản năm 2004 quy định, nếu việc kiểm kờ, xỏc định giỏ trị khụng chớnh xỏc thỡ Tổ quản lý, thanh lý tài sản cú quyền tổ chức kiểm
kờ, xỏc định lại giỏ trị. Như vậy, cần cú quy định chi tiết hơn về thế nào là khụng chớnh xỏc, ở mức độ nào thỡ tiến hành kiểm kờ lại. Đặc biệt, việc định giỏ trị tài sản cần phải cú những quy định hướng dẫn rất cụ thể, khụng chỉ quy định chung chung là theo giỏ thị trường tại thời điểm kiểm kờ. Trong hoàn cảnh nước ta nền kinh tế thị trường chưa phỏt triển, trỡnh độ nghiệp vụ của cỏc cỏn bộ làm cụng tỏc giải quyết phỏ sản, của cả doanh nghiệp và cỏc chủ nợ về tài chớnh - kế toỏn cũn nhiều bất cập, thỡ việc định giỏ cỏc tài sản của doanh nghiệp khụng phải là dễ dàng, nhất là đối với cỏc tài sản đặc biệt như quyền sử dụng đất, quyền sở hữu cụng nghiệp… cần cú những quy định khuyến khớch doanh nghiệp thuờ cỏc tổ chức tư vấn tài chớnh - kế toỏn, cỏc tổ chức định giỏ chuyờn nghiệp tham gia đối với những vụ phỏ sản lớn để bo vệ quyền lợi hợp phỏp của cỏc bờn liờn quan, gúp phần làm lành mạnh húa mụi trường kinh doanh.
- Hướng dẫn chi tiết cỏc vấn đề liờn quan đến thu hồi và quản lý tài sản như: Thủ tục thu hồi như thế nào; người cú quyền đề xuất, người ra quyết định thu hồi; người cú thẩm quyền giải quyết khiếu nại tranh chấp, thủ tục giải quyết khiếu nại tranh chấp phỏt sinh, việc nhập lại tài sản vào khối tài sản phỏ sản như thế nào, vấn đề quản lý tài sản thu hồi được… Những nội dung này rất cần cú quy định rừ, tạo điều kiện cho quỏ trỡnh thực hiện dễ dàng, trỏch trường hợp tắc trỏch, vụ trỏch nhiệm của cỏc cỏn bộ nhà nước trong Tổ quản lý, thanh lý tài sản.
1.9. Hướng dẫn quy định liờn quan đến xỏc định nghĩa vụ về tài sản phỏ