kiện của mình. Mặt khác, sự tiến bộ này còn có tác dụng để so sánh sự khác biệt giữa biện pháp thế chấp và cầm cố cụ thể hơn. Theo đó, điểm phân biệt cơ bản giữa thế chấp tài sản và cầm cố tài sản là việc chuyển giao tài sản bảo đảm, chứ không còn ở tiêu chí động sản hay bất động sản như trước đây. Đây được xem là đặc trưng cơ bản để xác định tên gọi của giao dịch bảo đảm tiền vay. Tuy nhiên, sự chuyển giao tài sản hoàn toàn không đồng nghĩa với khả năng dịch chuyển của tài sản. Trong sự chuyển giao này có thể là sự chuyển giao về vật chất - giao tài sản - hoặc chuyển giao về một số quyền năng pháp lý nhất định - quyền chiếm hữu, hay cả quyền sử dụng. Tuy nhiên, bên nhận cầm cố không có quyền định đoạt đối với tài sản cầm cố. Trong khi đó, đối với biện pháp thế chấp bên thế chấp không phải thực hiện việc chuyển giao này, tài sản vẫn không có sự chuyển giao vật chất cũng như không có chuyển giao quyền quản lý, khai thác tài sản. Cho dù chuyển giao về vật chất hay pháp lý vẫn không phải là chuyển giao quyền sở hữu tài sản.
- Tài sản cầm cố phải được giao cho bên nhận cầm cố giữ. BLDS 2005 không dự liệu bất kỳ trường hợp nào các bên thoả thuận để bên cầm cố hoặc bên thứ ba giữ tài sản cầm cố. Hay nói đúng hơn, pháp luật thực định thừa nhận trách nhiệm giữ tài sản cầm cố chỉ thuộc bên nhận cầm cố.
3.2.2.2 Khái niệm về thế chấp
* Ở góc độ ngữ nghĩa, thế chấp cũng là một động từ, được hiểu là tài sản dùng làm vật bảo đảm, thay thế cho số tiền vay nếu không có khả năng trả đúng kỳ hạn 63.
Tương tự như cầm cố, khái niệm này cũng thể hiện mối liên quan đến quan hệ vay tiền, gắn liền với hoạt động cho vay tiền của các chủ thể với nhau.
* Văn bản pháp luật nước ta trước đây (BLDS 1995), thế chấp tài sản để vay vốn ngân hàng là biện pháp để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Theo đó:
“Thế chấp tài sản là việc bên có nghĩa vụ dùng tài sản là bất động sản thuộc sở hữu của mình để
bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đối với bên có quyền”64.
Ở góc độ pháp lý, thế chấp cần được xem xét ba khía cạnh sau:
- BLDS 1995 trước đây chỉ chính thức thừa nhận loại tài sản để đưa vào quan hệ bảo đảm tiền vay bằng biện pháp thế chấp là bất động sản mà thôi. Đồng thời, ở Nghị định 165/1999/NĐ-CP quy định bất động sản đó phải là đang tồn tại vào thời điểm ký kết giao dịch bảo đảm.
- Tương tự như cầm cố, về nguyên tắc bên thế chấp chỉ được thế chấp bất động sản mà mình là chủ sở hữu thì mới đủ điều kiện xác lập quan hệ thế chấp tài sản, không thừa nhận việc thế chấp bằng tài sản của chủ thể thứ ba.
- Tuy nhiên, khác với cầm cố trong đánh giá sự chuyển giao tài sản: Ở đây, điều luật chỉ quy định
dùng tài sản... điều này không có nghĩa là bên thế chấp phải giao tài sản thế chấp cho bên ngân hàng.
Còn cầm cố thì phải giao bất động sản cho bên ngân hàng (bên nhận cầm cố) giữ.
* Khi BLDS 2005 của nước ta ra đời đã có sự tiến bộ hơn một bước so với BLDS 1995. Theo đó, đối tượng tài sản được xác định đưa vào giao dịch bảo đảm bằng hình thức thế chấp rộng hơn, có thể là động sản hoặc bất động sản. Điều này tạo điều kiện cho người vay tiền có nhiều cơ hội vay tiền do có nhiều loại tài sản bảo đảm đồng thời được áp dụng. Cụ thể điều 342 BLDS 2005 quy định:
“Thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp) và không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp.”.