Giao dịch kinh doanh nhà ở bao gồm các hình thức mua bán, cho thuê và cho thuê mua nhà ở.
2.2.1. Hoạt động mua bán nhà ở.
Trước đây, việc chuyển nhượng đối với nhà dự án dưới dạng hợp đồng vốn góp khá dễ dàng. Hầu hết các công ty bất động sản thanh lý hợp đồng góp vốn đầu tư cũ và thay thế tên của người mua mới hoặc lập phụ lục hợp đồng. Người bán nộp cho công ty một khoản phí giao dịch do chính chủ đầu tư dự án quy định (thông thường dưới 1% tổng giá trị giao dịch) và thuế chuyển nhượng bất động sản. Thời gian giao dịch nhà dự án dạng hợp đồng góp được thực hiện trong khoảng thời gian 1 tuần. Sự dễ dãi của giao dịch đối với dạng hợp đồng vốn góp đã khiến cho phân khúc thị trường này có tính thanh khoản cao nhất trong các loại hình giao dịch bất động sản. Trong khi đó, để thực hiện hợp đồng mua bán nhà ở có sổ hồng, nhà đầu tư phải mất ít nhất 2 tuần (thời gian thông thường là 4 tuần) cho công chứng hợp đồng, nộp thuế và đăng bộ.
Tuy nhiên, kể từ ngày 8/8/2010, Nghị định 71/2010/NĐ-CP không cho phép việc chuyển nhượng đối với nhà dự án dạng hợp đồng góp vốn đối với dự án mới. Do vậy, những hợp đồng hợp tác sẽ không được phép thực hiện việc chuyển nhượng cho đến khi ký hợp đồng mua bán với chủ đầu tư.Với chủ trương này, cơ hội từ việc “lướt sóng” đối với nhà ở sẽ trở nên khó khăn hơn trước rất nhiều. Tuy nhiên, liên quan đến nội dung ở trên thì nghị định 71/2010/NĐ-CP quy định chưa thực sự
rõ ràng. Việc xử lý các giao dịch về nhà ở trước ngày Nghị định này có hiệu lực vẫn còn vướng mắc. Hầu hết các giao dịch góp vốn hiện nay đều không phù hợp với quy định mới, vậy các hợp đồng góp vốn này sẽ được xử lý ra sao?, tiếp tục giao dịch như thế nào? Mặt khác, việc quy định không cho phép giao dịch đối với đất dự án góp vốn chỉ là giải pháp tạm thời trong bối cảnh chính phủ mong muốn làm giảm đầu cơ lũng đoạn trên thị trường bất động sản.
Một vấn đề nổi cộm trong những năm gần đây đó là mua bán nhà tái định cư. Hiện nay, có rất nhiều dự án đầu tư có nguồn vốn từ trong nước và nước ngoài thực hiện đầu tư vào nước ta trong nhiều lĩnh vực xây dựng như: xây dựng đường xá, cầu cống, khu công nghiệp, khu đô thị, trung tâm thương mại, nhà máy….Để các dự án có thể được triển khai bước đầu trên thực tế thì khâu giải phóng mặt bằng ở những khu đông dân cư (đối với những dự án chưa có mặt bằng) là một trong những khâu rất quan trọng. Thực tế cho thấy, việc giải phóng mặt bằng dẫn tới việc phải di dời dân cư sẽ ảnh hưởng không nhỏ tới sự cuộc sống của người dân. Vì vậy, nhằm giúp những gia đình bị di dời ổn định cuộc sống thì Nhà nước phải có chính sách tái định cư rồi sau đó cấp hoặc bán với giá ưu đãi cho những gia đình thuộc diện được cấp hoặc mua nhà tái định cư. Tuy nhiên, nhiều gia đình được hưởng chính sách trên lại thấy không thích hợp khi tái định cư ở chung cư. Hơn nữa họ nhận thấy rằng việc bán nhà tái định cư hay quyền mua nhà tái định cư sẽ thu về một số tiền chênh lệch khá lớn so với số tiền mà họ được mua nhà tái định cư theo giá gốc.Vì vậy, đa phần họ đã bán nhà tái định cư đang ở hoặc nhà tái định cư họ có quyền được ưu tiên mua rồi sau đó lấy số tiền đó mưu sinh ở nơi khác. Cho nên trong thời gian qua thị thường mua, bán nhà chung cư tại các dự án, nhất là các dự án ở hai thành phố lớn Hà Nội và Hồ Chí Minh diễn ra khá sôi động và từ đây những tranh chấp, rủi ro pháp lý từ việc mua bán nhà tái định cư ở chung cư cũng đã nảy sinh cũng không ít. Những tranh chấp, rủi ro đó bắt nguồn từ nguyên nhân sau: việc mua bán nhà tái định cư giữa bên mua và bán thường thông qua hình thức viết giấy tay mà không có công chứng. Mặc dù bên mua đã lường
trước được những rủi ro mà họ có thể sẽ gặp phải nhưng do ham rẻ (vì nhà tái định cư thường rẻ hơn nhiều so với các loại nhà chung cư ở các khu đô thị, hơn nữa nó lại phù hợp với túi tiền của đa phần người có thu nhập trung bình trong xã hội) nên họ vẫn quyết định mua. Trong số những người mua thì cũng có không ít là người mua với mục đích đầu cơ để khi được giá bán đi cho người khác. Thực tế cho thấy, sau khi nhà tái định cư được xây xong và bàn giao cho người thuộc diện được cấp hoặc ưu tiên mua thì cũng phải mất từ 1 đến 2 năm họ mới được cấp giấy hồng để xác lập quyền sở hữu đối với nhà tái định cư một cách chính thức và đầy đủ về mặt pháp lý. Trong khi đó các giao dịch mua đi bán lại nhà tái định cư thường diễn ra trước khi nhà tái định cư được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở. Theo quy định, trong hồ sơ đề nghị công chứng hợp đồng mua bán nhà ở phải có giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở. Vì vậy, đối với hợp đồng mua bán nhà tái định cư mà chưa được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu thì sẽ không được công chứng. Do đó hợp đồng mua bán nhà ở tái định cư này sẽ bị vô hiệu vì không tuân thủ quy định về mặt hình thức ( khoản 2 Điều 124 Bộ luật dân sự 2005 quy định “trong trường hợp pháp luật quy định giao dịch dân sự phải được thể hiện bằng văn bản, phải có công chứng hoặc chứng thực, phải đăng ký hoặc xin phép thì phải tuân theo các quy định đó”, Điều 134 Bộ luật Dân sự 2005 quy định: “trong trường hợp pháp luật quy định hình thức giao dịch dân sự là điều kiện có hiệu lực của giao dịch mà các bên không tuân theo thì theo yêu cầu của một hoặc các bên, toà án, cơ quan nhà nước có thẩm quyền khác quyết định buộc các bên thực hiện quy định về hình thức của giao dịch trong một thời hạn; quá thời hạn đó mà không thực hiện thì giao dịch vô hiệu’’. Thực tế cho thấy, nhiều trường hợp bên bán đã ‘lật kèo’ khi thấy giá trị căn nhà tái định cư hoặc quyền mua nhà tái định cư tăng lên sau khi bán đi, bên bán đã đổi ý và không giao giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà cho bên mua khi họ được cấp, ngay cả trường hợp giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà chưa được cấp thì họ vẫn yêu cầu hủy hợp đồng mua bán viết tay không có công chứng. Rõ ràng trong trường hợp này rủi ro pháp lý xảy ra cho bên mua là rất lớn, vì khi hợp đồng vô hiệu thì hai bên phải hoàn trả cho nhau những gì đã nhận. Nhiều
trường hợp, bên mua muốn làm thủ tục sang tên từ người bán đã phải chi thêm một số tiền không nhỏ thì chủ cũ mới chịu ‘ký. Có nhiều trường hợp do căn hộ đã được sang tay nhiều lần, người đứng tên nhà tái định cư cũng đã đi nơi khác để sinh sống, nên không gặp được để sang tay giấy tờ nhà. Do vậy, chủ mới phải sống trong ngôi nhà mình mua mà không có giấy tờ sở hữu. Để có thể hạn chế được rủi ro có thể xảy ra trong trường hợp mua bán nhà tái định cư khi chưa hoàn thiện và vẫn còn đang trong giai đoạn góp vốn cho chủ đầu tư hoặc đã hoàn thiện nhưng chưa bốc thăm để xác định hộ gia định tái định cư được sở hữu chính xác căn nhà tái định cư nào thì các bên đã lựa chọn giao kết hợp đồng mua bán nhà tái định cư thông hình thức “Hợp đồng ủy quyền định đoạt” giữa hộ tái định cư (bên ủy quyền định đoạt) với bên mua ( bên được ủy quyền định đoạt). Hợp đồng ủy quyền định đoạt này xác định người được ủy quyền định đoạt sẽ có tất cả những quyền của bên ủy quyền trao cho, người ủy quyền này sẽ mất hết các quyền này trong thời gian ủy quyền, thời hạn ủy quyền có thể xác định hoặc vĩnh viễn. Người được ủy quyền định đoạt sẽ thay bên ủy quyền làm tất cả các thủ tục từ giai đoạn đóng tiền trả góp, bốc thăm căn nhà tái định cư được sở hữu đến giai đoạn làm các thủ tục pháp lý cần thiết để được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà. Sau khi được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà, bên được ủy quyền định đoạt vẫn tiếp tục có đầy đủ ba quyền năng của người sở hữu là chiếm hữu, sử dụng, định đoạt. Tuy nhiên, việc lựa chọn giải pháp ký ‘hợp đồng ủy quyền định đoạt’ này vẫn ẩn chứa rất nhiều rủi ro bởi những nguyên nhân sau:
Thứ nhất, bản chất của ủy quyền là bên được ủy quyền đại diện cho bên ủy quyền xác lập và thực hiện các giao dịch dân sự vì lợi ích của bên ủy quyền trong phạm vi ủy quyền. Vì vậy đối với trường hợp ủy quyền định đoạt mua bán nhà tái định cư thì bên được ủy quyền định đoạt mặc dù có đầy đủ quyền năng giống như chủ sở hữu tài sản nhưng lại không được sở hữu hay định đoạt cho chính mình được quyền sở hữu căn nhà tái định cư mà mình mua thông qua hợp đồng ủy quyền định đoạt. Hợp đồng ủy quyền định đoạt này mặc dù đã được công chứng nhưng thực chất nó là một giao dịch nhằm che dấu giao dịch mua bán nhà tái định
cư giữa bên mua và bên bán. Theo quy định tại Điều 129 BLDS thì : ‘‘ Khi các bên xác lập giao dịch dân sự một cách giả tạo nhằm che giấu một giao dịch dịch khác thì giao dịch giả tạo vô hiệu, còn giao dịch bị che giấu vẫn có hiệu lực, trừ trường hợp giao dịch đó cũng vô hiệu theo quy định của bộ luật này ’’. Đối chiếu với trường hợp trên thì cả hợp đồng ủy quyền định đoạt (hợp đồng che giấu) lẫn hợp đồng mua bán nhà tái định cư (hợp đồng bị che giấu) đều vô hiệu do hợp đồng bị che giấu không tuân thủ điều kiện về hình thức hợp đồng. Vì vậy, nếu có tranh chấp xảy ra mà bên bán hoặc bên mua vì lý do nào đó đổi ý yêu cầu Tòa án hủy hợp đồng ủy quyền định đoạt nhà tái định cư thông qua việc bên ủy quyền định đoạt đưa ra được các chứng cứ chứng minh được việc ký hợp đồng ủy quyền định đoạt nhà tái định cư là nhằm che giấu hợp đồng mua bán nhà tái định cư. Vì vậy, Tòa án có thể căn cứ vào Điều 129 BLDS để tuyên bố hợp đồng ủy quyền định đoạt vô hiệu. Thực tế cho thấy, đã có trường hợp hợp đồng ủy quyền định đoạt trên đã bị Tòa án tuyên bố vô hiệu căn cứ vào Điều 129 BLDS. Hậu quả pháp lý của hợp đồng vô hiêu là “không làm phát sinh, thay đổi, chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự của các bên kể từ thời điểm xác lập. Khi hợp đồng vô hiệu thì các bên khôi phục lại tình trạng ban đầu, hoàn trả lại cho nhau những gì đã nhận. Bên có lỗi gây thiệt hại thì phải bồi thường’’. Như vậy, tại thời điểm một trong các bên yêu cầu hủy hợp đồng có thể sẽ dẫn đến thiệt hại một trong hai bên, vì giá trị nhà tái định cư tăng lên thì bên mua sẽ mất một khoản tiền chênh lệch tăng lên mà nếu như họ bán đi thì họ sẽ được hưởng, ngược lại bên bán sẽ được hưởng khoản tiền chênh lệch từ việc giá trị nhà tái định cư tăng lên từ việc lấy lại được ngôi nhà và bán đi cho người khác. Nếu giá trị ngôi nhà bị giảm sút thì bên bán sẽ bị thiệt, bên mua sẽ được lời.
Thứ hai, Theo quy định tại Điều 588 BLDS 2005 về đơn phương chấm dứt
thực hiện hợp đồng ủy quyền : ‘‘ Trong trường hợp ủy quyền có thù lao, bên ủy quyền có quyền đơn phương chấm dứt thực hiện hợp đồng bất cứ lúc nào, nhưng phài trả thù lao cho bên được ủy quyền ứng với công việc mà bên được ủy quyền đã thực hiện và bồi thường thiệt hại ; nếu ủy quyền không có thù lao thì bên ủy quyền
có thể chấm dứt thực hiện hợp đồng bất cứ lúc nào, nhưng phải báo trước cho bên ủy quyền một thời gian hợp lý ’’. Trên thực tế, hợp động ủy quyền định đoạt nhà tái định cư không có thù lao, nếu bên ủy quyền định đoạt (bên bán) vì lý do nào đó mà đơn phương chấm dứt hợp đồng ủy quyền định đoạt khi thông báo trước trong một thời gian hợp lý cho bên nhận ủy quyền, điều đó đồng nghĩa với việc ủy quyền định đoạt chấm dứt, khi đó đồng thời sẽ chấm dứt các quyền chiếm hữu, sử dụng, định đoạt của người nhận ủy quyền. Bất động sản sẽ trở lại thuộc quyền sở hữu của bên ủy quyền định đoạt. Tuy nhiên một vấn đề pháp lý đặt ra ở đây cần được làm rõ về thời hạn thông báo trước như thế nào được coi là ‘‘thời gian hợp lý’’. BLDS không quy định cụ thể, rõ ràng về thời hạn báo trước bao nhiêu ngày được coi là ‘‘thời gian hợp lý’’ . Trong trường hợp này Tòa án sẽ xác định thời gian hợp lý trên cơ sở xem xét chứng cứ, tài liệu các bên đưa ra để quyết định chấm dứt hợp đồng ủy quyền định đoạt. Nếu phát hiện hợp đồng ủy quyền định đoạt là giả tạo và che giấu hợp đồng mua bán nhà ở thì Tòa án sẽ căn cứ vào Điều 129 BLDS để tuyên bố hợp đồng vô hiệu.
Thứ ba, theo quy định tại Điều 589 BLDS, Hợp đồng sẽ bị đương nhiên
chấm dứt khi xảy ra sự kiện pháp lý ‘‘bên ủy quyền hoặc bên được ủy quyền chết, bị Tòa án tuyền bố mất năng lực hành vi dân sự, hạn chế năng lực hành vi dân sự, mất tích hoặc là đã chết’’. Khi đó nếu bên ủy quyền chết (thực chất là bên bán) thì hợp đồng ủy quyền định đoạt nhà tái định cư sẽ chấm dứt, căn nhà tái định cư đó sẽ trở thành tài sản thừa kế của những người có quyền thừa kế, bên nhận ủy quyền (thực chất là bên mua) sẽ mất tất cả các quyền chiếm hữu, sử dụng, định đoạt. Nếu bên nhận ủy quyền chết, thì hợp đồng ủy quyền định đoạt cũng sẽ chấm dứt, căn nhà sẽ trở lại thuộc quyền chiếm hữu, sử dụng, định đoạt của người ủy quyền mà không trở thành tài sản thừa kế của những người có quyền thừa kế bên nhận ủy quyền. Trường hợp bên ủy quyền bị Tòa án tuyên bố mất năng lực hành vi dân sự, hạn chế năng lực hành vi dân sư, mất tích thì hợp đồng ủy quyền định đoạt cũng đương nhiên bị chấm dứt thì căn nhà tái định cư đó sẽ do người đại diện của người ủy quyền quản lý. Nến bên nhận ủy quyền bị Tòa án tuyên bố mất năng lực hành
vi dân sự, hạn chế năng lực hành vi dân sự, mất tích thì căn nhà tái định cư đó sẽ trở lại thuộc quyền chiếm hữu, sử dụng, định đoạt của bên ủy quyền. Tất cả các trường hợp trên, nếu có tranh chấp mà đưa ra Tòa án thì hoàn toàn có thể bị Tòa án tuyên hợp đồng ủy quyền định đoạt (hợp đồng giả tạo) và hợp đồng mua bán nhà tái định cư bị vô hiệu.
Có thể thấy, các chủ thể kinh doanh vì lợi nhuận vẫn bất chấp pháp luật, tìm mọi cách, mọi phương thức nhằm lách luật, số lượng các giao dịch ngầm, giao dịch giả tạo tăng cao, tạo nên một thị trường nhà ở không thống nhất, gây khó khăn cho cơ quan quản lý cũng như người tiêu dùng. Hệ thống pháp luật khá đồ sộ nhưng thiếu tính thống nhất, thiếu các chế tài xử lý triệt để các giao dịch ngầm, giao dịch giả tạo. Còn vướng mắc nhiều thủ tục hành chính không cần thiết gây