16 Điều 51, Luật Thương mại (2005)
3.2.1. Hoàn thiện hơn nữa hệ thống pháp luật thực định, thống nhất nội dung tư tưởng các quy định pháp luật.
nội dung tư tưởng các quy định pháp luật.
Trong hoạt động thương mại, quan hệ giữa các thương nhân với nhau được thể hiện dưới các hình thức pháp lý là hợp đồng mua bán hàng hoá và các hợp đồng dịch vụ thương mại như hợp đồng uỷ thác mua bán hàng hoá, hợp đồng môi giới, hợp đồng đại lý....Khi đã ký kết hợp đồng và hợp đồng có hiệu lực pháp luật, các bên phải thực hiện nghĩa vụ phát sinh từ quan hệ hợp đồng. Bên vi phạm hợp đồng phải chịu trách nhiệm trước bên đối tác về hành vi vi
phạm hợp đồng, tức là bị áp dụng chế tài nhất định. Tuy nhiên, hiện nay theo các quy định hiện hành chưa thực sự rõ ràng đã gây khó khăn cho việc áp dụng các quy định này, thể hiện ở một số khía cạnh sau đây:
Thứ nhất, quy định liên quan đến chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng
Theo khoản 1, Điều 297, Luật Thương mại (2005), buộc thực hiện đúng hợp đồng là việc bên bị vi phạm yêu cầu bên vi phạm thực hiện đúng hợp đồng hoặc dùng các biện pháp khác để hợp đồng được thực hiện và bên vi phạm phải chịu chi phí phát sinh. Bản chất của hình thức này là bên vi phạm nghĩa vụ hợp đồng phải tiếp tục thực hiện hợp đồng theo yêu cầu của bên bị vi phạm. Nếu giao hàng còn thiếu thì phải giao đủ, nếu giao hàng không đúng chất lượng thì phải sửa chữa hoặc giao hàng khác thay thế. Để áp dụng chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng chỉ cần có căn cứ có hành vi vi phạm hợp đồng và bên vi phạm có lỗi. Khoản 1, Điều 299, Luật Thương mại (2005) quy định: “Trừ trường hợp có thỏa thuận khác, trong thời gian áp dụng chế tài buộc thực hiện hợp đồng, bên bị vi phạm có quyền được yêu cầu bồi thường thiệt hại và phạt vi phạm nhưng không được áp dụng chế tài khác”. Quy định này cần được bàn định lại. Các hình thức chế tài khác là tạm ngừng thực hiện hợp đồng, đình chỉ thực hiện hợp đồng và huỷ bỏ hợp đồng. Ngoại trừ chế tài tạm ngừng thực hiện hợp đồng, các hình thức chế tài đình chỉ thực hiện hợp đồng và huỷ bỏ hợp đồng có bản chất đi ngược lại hình thức chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng. Bởi vậy, làm sao bên bị vi phạm đang yêu cầu bên vi phạm thực hiện đúng hợp đồng mà lại còn có thể áp dụng chế tài khác là đình chỉ thực hiện hợp đồng và huỷ bỏ hợp đồng. Theo Khoản 3, Điều 51, Luật Thương mại (2005) khi bên bán giao hàng không phù hợp với hợp đồng, thì bên mua có quyền tạm ngừng thanh toán cho đến khi bên bán khác phục hồi sự không phù hợp đó. Việc tạm ngừng thanh toán của bên mua chính là việc tạm ngừng thực hiện hợp đồng. Như vậy, trong thời gian bên mua áp dụng chế tài buộc bên bán thực hiện đúng hợp đồng, bên mua vẫn có quyền tạm ngừng thực hiện hợp đồng theo Điều 5, khoản 3 chứ không chỉ có quyền đòi bồi thường thiệt hại và phạt vi phạm như Điều 299, khoản 1 quy định. Như vậy, khoản 1, Điều 299 không đồng nhất với khoản 3, Điều 51 của Luật thương mại (2005). Bởi vậy, Luật Thương mại (2005) cần quy định theo hướng, trong thời gian áp dụng chế tài buộc thực hiện hợp đồng, bên bị vi phạm có
quyền được yêu cầu bồi thường thiệt hại và phạt vi phạm hoặc tạm ngừng thực hiện hợp đồng nhưng không được áp dụng chế tài đình chỉ thực hiện hợp đồng và huỷ bỏ hợp đồng.
Thứ hai, quy định liên quan đến chế tài phạt vi phạm
- Về quy định liên quan đến chế tài phạt vi phạm cũng còn một số vấn đề cần xem xét, qua những phân tích tại chương II, cho thấy việc Luật Thương mại (2005) quy định bắt buộc phải có sự thoả thuận của các bên trong hợp đồng thì mới được áp dụng chế tài là không hợp lý với xu hướng đề cao sự tự do ý chí của các bên. Do đó, cần có những sửa đổi theo hướng: Hợp đồng không thoả thuận về việc phạt vi phạm, nhưng sau đó các bên có thoả thuận mới hoặc một bên thừa nhận vi phạm và chấp nhận mức phạt do bên bị vi phạm đưa ra thì không có lý do gì để không chấp nhận phạt vi phạm theo thỏa thuận của các bên.
- Từ các tình huống đã đưa trên mục 3.1 trên cho thấy một số hạn chế của pháp luật khi quy định về chế tài do vi pham hợp đồng sau:
+ Quy định về "giới hạn trên" của mức phạt (8%) là không hợp lý vì nếu một bên thấy mức thiệt hại mà họ phải chịu nếu thực hiện đúng hợp đồng còn cao hơn mức thiệt hại do nộp phạt thì họ sẽ "cố ý" vi phạm. Mục đích "răn đe" do đó sẽ không thực hiện được. Hơn nữa quy định này cũng can thiệp vào quyền tự do thoả thuận của các bên. Vì vậy, khi sửa đổi Luật Thương mại không nên qui định mức phạt tối đa;
+ Việc qui định phạt vi phạm với mục đích răn đe (phạt) cũng có thể gây ra những nguy cơ nhất định trong việc áp dụng. Ví dụ theo thông luật (common law) áp dụng tại các nước Anh, Mỹ, Úc... các bên chỉ được thoả thuận về bồi thường theo mức định trước (liquidated damages), mọi thoả thuận về phạt vi phạm (penalty) đều vô hiệu. Như vậy một bản án của toà án hay phán quyết trọng tài chấp nhận hiệu lực của điều khoản phạt vi phạm trong hợp đồng thương mại có thể sẽ bị toà án tại các nước theo hệ thống thông luật từ chối công nhận và thi hành. Do đó, pháp luật cần có những sửa đổi cho phù hợp với quy định của pháp luật quốc tế;
Theo khoản 2, Điều 302, Luật Thương mại (2005): “ Bồi thường thiệt hại là việc bên bị vi phạm bồi thường những tổn thất do hành vi vi phạm hợp đồng gây ra cho bên bị vi phạm”. Bản chất của hình thức chế tài này khôi phục, bù đắp những lợi ích vật chất bị mất cho bên bị vi phạm. Với chức năng này, chế tài bồi thường thiệt hại chỉ được áp dụng khi hành vi vi phạm gây ra thiệt hại thực tế. Căn cứ để áp dụng chế tài bồi thường thiệt hại là có hành vi vi phạm hợp đồng, có thiệt hại thực tế, có quan hệ nhân quả giữa hành vi vi phạm và thiệt hại thực tế. Ba căn cứ này đã thể hiện rõ tại khoản 1, Điều 302 Luật Thương mại (2005). Điều 303, Luật Thương mại (2005) lại quy định nhắc lại ba căn cứ trên một lần nữa là không cần thiết. Vấn đề đặt ra ở đây nữa là vấn đề lỗi của bên vi phạm không được đề cập đến.
Về nguyên tắc một người chỉ phải chịu trách nhiệm pháp lý khi có hành vi vi phạm pháp luật và có lỗi khi vi phạm. Lỗi là trạng thái tâm lý và mức độ nhận thức của một người về hành vi của người đó và hậu quả của hành vi. Trong khoa học pháp lý, lỗi được phân thành nhiều loại như lỗi vô ý, lỗi cố ý... Vấn đề trạng thái tâm lý và nhận thức chỉ có thể đặt ra đối với một con người cụ thể. Trong khi đó, chủ thể tham gia quan hệ hợp đồng kinh tế trước đây và hợp đồng trong thương mại hiện nay chủ yếu là các tổ chức kinh doanh. Việc xác định trạng thái tâm lý và mức độ nhận thức của các tổ chức không chính xác nên lỗi khi vi phạm hợp đồng là lỗi “suy đoán ”. Bên vi phạm hợp đồng bị coi là có lỗi nếu không chứng minh được là mình có lỗi. Nếu bên vi phạm chứng được là mình không có lỗi sẽ được miễn trách nhiệm. Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế (25/9/1989) và Luật Thương mại (2005) đều có các quy định về các trường hợp miễn trách nhiệm đối với bên vi phạm khi họ không có lỗi. Điều 303, Luật Thương mại (2005) không đề cập đến yếu tố lỗi là căn cứ để áp dụng chế tài bồi thường thiệt hại. Bởi vậy, có ý kiến cho rằng, khi áp dụng chế tài bồi thường thiệt hại trong thương mại không cần xem xét bên vi phạm có lỗi hay không. Trong một số điều khác của Luật Thương mại (2005) còn quy định về lỗi cố ý của bên vi phạm, như: Điều 283 quy định về giới hạn trách nhiệm của thương nhân kinh doanh dịch vụ logistic và Điều 266 quy định về trách nhiệm của thương nhân kinh doanh dịch vụ giám định. Nếu nhà làm luật cho rằng, đây là những trường hợp ngoại lệ thì cần phải lưu ý ngay trong quy định chung về các căn cứ áp dụng chế tài bồi
thường thiệt hại là trừ những trường hợp nào. Điều 303 chỉ trừ những trường hợp quy định tại Điều 294 mà không đề cập đến Điều 283 và Điều 266. Việc quy định không khoa học và không thống nhất như vậy là nguyên nhân gây ra cách hiểu khác nhau làm cho lụât không được áp dụng một cách thống nhất. Bởi vậy, những bất cập nêu trên cần phải lưu ý khi sửa đổi Luật Thương mại (2005) để luật đi vào cuộc sống một cách hiệu quả nhất.
Thứ tư, về trường hợp miễn trách nhiệm đối với hành vi vi phạm do thực hiện quyết định của cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền mà các bên không thể biết được vào thời điểm giao kết hợp đồng tại Điều 294, Luật Thương mại (2005)
Những bất cập về trường hợp miễn trách nhiệm do thực hiện quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền mà các bên không thể biết được vào thời điểm giao kết hợp đồng như phân tích tại chương II đã cho thấy đã cho thấy cần thiết phải sửa đổi quy định về trường hợp miễn trách nhiệm này tại Điều 294, Luật Thương mại (2005). Việc sửa đổi cần theo hướng: trường hợp quyết định của cơ quan Nhà nước có thẩm quyền không phù hợp, trái pháp luật gây thiệt hại cho bên bị vi phạm thì theo nguyên tắc trực tiếp chịu trách nhiệm tài sản, bên vi phạm vẫn phải chịu trách nhiệm trực tiếp với bên vi phạm, sau đó bên vi phạm có quyền yêu cầu cơ quan nhà nước có thẩm quyền bồi thường thiệt cho mình do quyết định sai trái đó gây ra.