Hình thức của hợp đồng chính là sự biểu hiện, sự vật chất hóa nội dung của hợp đồng. Điều 400 Bộ luật dân sự năm 1995 quy định:
Hợp đồng dân sự có thể giao kết bằng lời nói, bằng văn bản hoặc bằng hành vi cụ thể, khi pháp luật không quy định đối với loại hợp đồng đó phải được giao kết bằng một hình thức nhất định.
Trong trường hợp pháp luật có quy định hợp đồng phải được thể hiện bằng văn bản, phải được chứng nhận của Công chứng nhà nước, chứng thực, đăng ký hoặc xin phép, thì phải tuân theo các quy định này [2].
Theo quy định này thì hình thức của hợp đồng dân sự rất đa dạng, tạo điều kiện cho các chủ thể có thể lựa chọn một trong những hình thức để thể hiện các quyền và nghĩa vụ của họ trong hợp đồng. Tuy nhiên, sự lựa chọn hình thức của hợp đồng còn phụ thuộc vào ý chí chủ quan của chính các chủ thể và của Nhà nước; phụ thuộc vào tầm quan trọng của đối tượng mà các bên hướng tới trong giao dịch dân sự.
Nhà ở với tư cách là loại tài sản đặc biệt có ảnh hưởng lớn đến đời sống của con người, của xã hội. Vì thế các giao dịch liên quan đến nhà ở nói chung và giao dịch mua bán nhà ở nói riêng theo quy định của luật thực định Việt Nam và nhiều nước khác trên thế giới đều quy định hình thức của các giao dịch này phải được thể hiện bằng văn bản, có chứng nhận của cơ quan nhà nước có thẩm quyền.
Trong lịch sử lập pháp của Việt Nam, hình thức của hợp đồng mua bán nhà ở phải được lập thành văn bản đã được pháp luật quy định từ thời nhà Lý - Trần - Hồ (từ thế kỷ XI đến thế kỷ XV). Trong đó lần đầu tiên ruộng đất tư hữu được coi là đối tượng của hợp đồng mua bán tài sản giữa tư nhân với nhau. Hình thức của hợp đồng đã được quy định cụ thể là: Nếu ruộng đất mà bán đoạn thì phải làm văn khế và có người làm chứng. Người bán điểm chỉ ở bốn hàng sau, người mua điểm chỉ ở ba hàng trước. Văn khế phải được lập thành 02 bản như nhau, mỗi bên giữ một bản [65].
Điều 366 Bộ luật Hồng Đức tiếp tục quy định việc mua bán ruộng đất phải được lập bằng văn khế và có xã trưởng chứng kiến, nếu không các văn khế này sẽ không có giá trị, thậm chí họ còn bị phạt tiền tùy theo mức độ nặng nhẹ. Đây là những quy định mạng tính chất nền móng vững chắc cho các quy định về hình thức của các giao dịch liên quan đến nhà ở, đất ở phải được thể hiện bằng văn bản, và phải có chứng nhận của cơ quan nhà nước có thẩm quyền trong pháp luật Việt Nam sau này.
Dưới thời Pháp thuộc, với việc xây dựng pháp luật dân sự nói chung và pháp luật về hợp đồng nói riêng dựa trên các quy định của Bộ luật dân sự Pháp nên các quy định liên quan đến hợp đồng mua bán nhà ở được quy định rất cụ thể, rõ ràng. Các bên tham gia ký kết hợp đồng mua bán nhà ở phải xuất trình đầy đủ các giấy tờ về bản thân và các giấy tờ về nhà ở đất ở đem bán tại Phòng Chưởng khế, và được cơ quan này xác nhận thì hợp đồng mới có hiệu lực.
Khi Nhà nước Việt Nam dân chủ cộng hòa ra đời, để đảm bảo cho các giao dịch về nhà ở và đất ở được ổn định, bảo vệ lợi ích của nhà nước, quyền và nghĩa vụ của các bên, Chủ tịch nước đã ban hành Sắc lệnh số 85-SL ngày 29/02/1952 quy định về thể lệ trước bạ đối với việc mua bán, cho, đổi nhà ở, ruộng đất. Theo đó, "các việc mua bán, cho, đổi nhà cửa, ruộng đất bắt buộc phải trước bạ rồi mới được sang tên trong địa bộ và sổ thuế. Việc chuyển dịch các tài sản khác được miễn trước bạ" (Điều 1) [12]. Trước khi đem trước bạ, "văn tự phải đưa ủy ban kháng chiến hành chính xã hay thị xã xác nhận chữ ký của người mua, bán, cho, đổi và nhận thực những người bán, cho, đổi là chủ nhà ở, ruộng đất đêm bán, cho, đổi" (Điều 3) [12].
Theo Pháp lệnh về nhà ở năm 1991, hình thức của hợp đồng mua bán nhà ở được quy định rõ tại Điều 31, việc mua bán nhà ở thuộc mọi hình thức sở hữu đều phải thực hiện thông qua hợp đồng. Hợp đồng mua bán nhà ở được ký kết bằng văn bản giữa các bên, được cơ quan Công chứng nhà nước, ủy ban nhân dân cấp có thẩm quyền công chứng hoặc chứng thực và phải làm các thủ tục đăng ký trước bạ sang tên tại cơ quan quản lý nhà đất cấp có thẩm quyền (Điều 33) [59].
Để cho các giao dịch về nhà ở tiếp tục được ổn định và phát triển bình thường, đảm bảo quyền và lợi ích hợp pháp của các bên tham gia giao dịch, của Nhà nước, của xã hội, Bộ luật dân sự năm 1995 được ban hành, thay thế các quy định không còn phù hợp trong Pháp lệnh nhà ở năm 1991, đã quy định: "Hợp đồng mua bán nhà ở phải được lập thành văn bản có chứng nhận của Công chứng nhà nước hoặc chứng thực của ủy ban nhân dân cấp có thẩm quyền" (Điều 443) [2]. Như vậy, hình thức của hợp đồng mua bán nhà ở phải thỏa mãn hai điều kiện sau:
+ Hợp đồng phải được lập thành văn bản;
+ Hợp đồng phải có chứng nhận của Công chứng nhà nước hoặc chứng thực của ủy ban nhân dân cấp có thẩm quyền.
Hợp đồng mua bán nhà ở phải được lập thành văn bản là quy định bắt buộc đối với các bên. Quy định mang tính bắt buộc này đảm bảo cho quyền và nghĩa vụ của các bên luôn được pháp luật ghi nhận và bảo vệ. Mặt khác, khi hợp đồng được các bên thỏa thuận và ghi nhận dưới dạng văn bản, nó là sự cụ thể hóa những nội dung liên quan đến
đối tượng của hợp đồng, đến quyền và nghĩa vụ của các bên. Còn nếu hợp đồng không được thể hiện bằng văn bản thì các vấn đề liên quan đến nhà ở, đất ở - đối tượng của hợp đồng, là các vấn đề phức tạp, thường liên quan đến quyền và lợi ích của nhiều chủ thể khác nhau rất khó được giải quyết một cách triệt để. Bên cạnh đó, việc mô tả về nhà ở, đất ở, các quyền địa dịch liên quan đến nhà ở, đất ở, và một loạt các vấn đề khác là những vấn đề rất khó được thể hiện một cách rõ ràng nhưng vẫn buộc các bên phải thực hiện.
Hợp đồng còn là căn cứ quan trọng để các bên có thể yêu cầu bên kia thực hiện các nghĩa vụ của họ để đáp ứng quyền lợi của mình, nếu bên kia không thực hiện đúng nghĩa vụ đã cam kết thì bên có quyền yêu cầu Tòa án giải quyết các tranh chấp của họ. Khi đó hợp đồng là một trong những chứng cứ pháp lý để Tòa án giải quyết các tranh chấp của các bên.
Theo Nghị định số75/2000/NĐ-CP về việc công chứng và chứng thực của Chính phủ ban hành ngày 08/12/2000 đã quy định Phòng công chứng tiến hành việc chứng thực hợp đồng mua bán nhà ở có giá trị từ trên 50 triệu đồng, đối với các hợp đồng mua bán nhà ở có giá trị thấp hơn sẽ do ủy ban nhân dân cấp huyện chứng thực. Việc quy định này cũng có nhiều căn cứ khác nhau trong đó căn cứ quan trọng và cơ bản là vấn đề nguồn nhân lực hiện nay của cơ quan Công chứng nhà nước còn thiếu, khối lượng công việc thì nhiều, trong khi đó một số công việc có thể chuyển cho ủy ban nhân dân cấp huyện đảm nhận mà vẫn đảm bảo được các yêu cầu về nghiệp vụ, chuyên môn và việc quản lý nhà nước về nhà ở và đất đai.
Hiện nay có nhiều quan điểm trái ngược nhau về việc pháp luật quy định buộc tất cả các hợp đồng mua bán nhà ở đều phải công chứng hoặc chứng thực của cơ quan có thẩm quyền thì mới có hiệu lực. Có quan điểm cho rằng, hợp đồng mua bán nhà ở phải lập thành văn bản, không nhất thiết phải công chứng, chứng thực bởi các cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Quan điểm này dựa trên cơ sở hợp đồng mua bán nhà ở là một loại của hợp đồng dân sự dựa trên sự tự nguyện thỏa thuận của các bên trong khuôn khổ các quy định của pháp luật. Nếu vi phạm các quy định này sẽ dẫn đến các hậu quả pháp lý bất lợi cho các bên, nên khi tham gia thỏa thuận, ký kết hợp đồng các bên cần phải ý thức được vấn đề này.
Mặt khác, với các quy định buộc tất cả các hợp đồng mua bán nhà ở phải được công chứng, chứng thực như hiện nay đang gây ra tình trạng quá tải cho các cơ quan công chứng
nhà nước, đặc biệt là ở các cơ quan Công chứng ở các khu đô thị lớn như: Hà Nội, Thành phố Hồ Chí Minh, bởi gần như toàn bộ các ngôi nhà, trị giá của hợp đồng đều lớn hơn 50 triệu đồng. Đối với các khu vực miền núi, vùng sâu, vùng xa, việc người dân phải đến các phòng Công chứng huyện để chứng thực hợp đồng là việc hết sức vất vả và tốn kém.
Theo quan điểm chính thống hiện nay, hợp đồng mua bán nhà ở phải được lập thành văn bản và phải được công chứng, chứng thực của các cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Quan điểm này dựa trên cơ sở do hợp đồng mua bán nhà ở được các bên tự nguyện thiết lập nhưng với nhiều lý do khác nhau, còn nhiều khiếm khuyết nhất định cả về hình thức biểu hiện và nội dung của hợp đồng. Do đó, khi pháp luật buộc các bên khi thiết lập hợp đồng thì phải được chứng nhận hoặc chứng thực tại cơ quan có thẩm quyền theo một trình tự chặt chẽ do pháp luật quy định.
Trong quá trình Phòng Công chứng nhà nước, ủy ban nhân dân cấp có thẩm quyền tiếp nhận, xử lý hồ sơ hợp đồng mua bán nhà ở, các công chứng viên, các cán bộ tư pháp có trách nhiệm tư vấn cho các bên thỏa thuận lại những vấn đề chưa phù hợp với quy định của pháp luật, hoặc phải cung cấp thêm những giấy tờ cần thiết khác đảm bảo cho hợp đồng được ký kết hợp pháp như: giá trị của nhà ở đem mua bán là quá thấp so với quy định khung giá do cơ quan nhà nước ban hành và giá trị thực tế trên thị trường (hiện tượng các bên cố tình khai giá trị của ngôi nhà thấp để tránh phải nộp thuế chuyển quyền sở hữu nhà ở và thuế chuyển quyền sử dụng đất theo quy định của pháp luật thuế); các văn bản chứng minh quyền sở hữu nhà ở của bên bán còn thiếu; các giấy tờ chứng minh quyền được bán nhà ở cho bên mua khi bên mua không phải là các đối tượng được ưu tiên mua.
Như vậy, nhờ có thủ tục công chứng, chứng thực hợp đồng đã làm hạn chế tối đa một số nguyên nhân gây ra sự tranh chấp có thể xảy ra giữa các bên, mặt khác nó làm cho hợp đồng được các bên tự nguyện thỏa thuận giao kết tuân theo đúng các quy định của pháp luật, bảo vệ được quyền lợi của các bên. Tuy nhiên, trong thực tiễn hiện nay, vẫn còn ở một số nơi, có một số cán bộ đã không thực hiện tốt chức năng của mình, họ đã dựa vào sự quy định này sách nhiễu, làm khó dễ cho các bên trong quan hệ mua bán, gây sự ức chế cho các bên khi phải đến các cơ quan công quyền làm các thủ tục nặng tính hành chính này. Vì thế, để đảm bảo cho việc công chứng hợp đồng mua bán nhà ở được
đảm bảo đúng pháp luật, nhanh chóng và thuận tiện, các cơ quan nhà nước, các cán bộ công chức có thẩm quyền cần phải có sự thay đổi trong cơ chế hoạt động, cách thức phục vụ nhân dân, giúp nhân dân hiểu rõ được các quy định của pháp luật và thực hiện theo pháp luật.
Thực tế do nhiều nguyên nhân khác nhau, cả về ý thức pháp luật, trình độ hiểu biết pháp luật, cả phía cơ chế hoạt động của bộ máy hành chính nhà nước đã và đang làm cho các hợp đồng mua bán nhà ở thường không tuân thủ đầy đủ các quy định về hình thức của hợp đồng. Đây là một trong những nguyên nhân quan trọng gây ra sự tranh chấp giữa các bên, làm cho hoạt động của thị trường bất động sản có nhiều biến động xấu, hoạt động mua bán nhà ở, đất ở diễn ra ngoài khả năng quản lý của các cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Theo quy định tại Điều 139 Bộ luật dân sự năm 1995, khi hợp đồng mua bán nhà ở không tuân thủ hình thức theo Điều 443 Bộ luật dân sự thì Tòa án, cơ quan nhà nước có thẩm quyền quyết định buộc các bên thực hiện các quy định về hình thức của hợp đồng trong một thời hạn hợp lý; quá thời hạn này mà các bên không thực hiện, thì hợp đồng sẽ bị vô hiệu theo yêu cầu của một hoặc các bên. Bên có lỗi phải bồi thường thiệt hại.
Tóm lại, hình thức của hợp đồng là một vấn đề quan trọng trong các quy định của pháp luật về hợp đồng mua bán nhà ở, nó là một trong các điều kiện quyết định hiệu lực của hợp đồng. Theo các quy định của luật thực định Việt Nam hiện nay, hợp đồng mua bán nhà ở phải được lập thành văn bản, chứng nhận của Công chứng nhà nước hoặc chứng thực của ủy ban nhân dân cấp có thẩm quyền. Quy định buộc tất cả các hợp đồng mua bán nhà ở đều phải có sự công chứng, chứng thực của cơ quan nhà nước có thẩm quyền hiện nay còn vấp phải nhiều quan điểm trái ngược nhau. Theo quan điểm của tác giả, do trình độ dân trí, ý thức pháp luật của người dân hiện nay, cộng với các điều kiện hiện tại của Việt Nam đang cần thiết phải có sự quản lý chặt chẽ của nhà nước đối với nhà ở và đất ở, thì việc hợp đồng mua bán nhà ở phải được chứng nhận, chứng thực của các cơ quan nhà nước có thẩm quyền là cần thiết.
Trong tương lai, pháp luật cần có sự điều chỉnh nới rộng các quy định về điều kiện bắt buộc đối với hình thức của hợp đồng mua bán nhà ở theo hướng chỉ quy định hợp đồng mua bán nhà ở bắt buộc phải được thành văn bản, chứ không nhất thiết tất cả
phải được công chứng, chứng thực của các cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Việc công chứng, chứng thực này chỉ được thực hiện khi có sự yêu cầu của các bên.
