MUA LẠI, SÁP NHẬP DOANH NGHIỆP TẠI VIỆT NAM 4.1 Xu hướng của hoạt động mua lại, sáp nhập doanh nghiệp tại Việt Nam
4.2.1.1. Xây dựng một hệ thống hành lang pháp lý cho hoạt động mua lại, sáp nhập doanh nghiệp
sáp nhập doanh nghiệp
Xây dựng hành lang pháp lý cho hoạt động mua lại, sáp nhập doanh nghiệp là yêu cầu cấp thiết hiện nay. Bởi vì có được một hành lang pháp lý hoàn chỉnh thì mới tạo được sự chắc chắn trong quá trình thực hiện về phương diện quản lý và trách nhiệm, quyền lợi của các chủ thể tham gia. Mọi hoạt động trong nền kinh tế đều phải hoạt động theo qui định của pháp luật, như vậy pháp luật Việt Nam đã thừa nhận hoạt động này trong nền kinh tế Việt Nam thì cần xây dựng một hành lang pháp lý để bảo hộ và quản lý hoạt động đó.
Vấn đề quan trọng nhất trong việc xây dựng hệ thống hành lang pháp lý cho hoạt động mua lại, sáp nhập doanh nghiệp (M&A) hiện nay ở nước ta là cần nhanh chóng đưa ra một văn bản hướng dẫn thống nhất dành riêng để điều tiết hoạt động này. Trước thực trạng hoạt động mua lại, sáp nhập doanh nghiệp đang được đề cập và điều tiết ở nhiều Luật khác nhau bởi các khía cạnh khác nhau nhưng lại không có một văn bản qui định việc quản lý cụ thể cho hoạt động này là một thiếu sót rất lớn và chính điều đó nói lên rằng hiện tại Việt Nam chưa có một hành lang pháp lý để quản lý thị trường M&A. Trước mắt văn bản hướng dẫn việc thực hiện hoạt động mua lại, sáp nhập doanh nghiệp chưa cần đưa ra dưới hình thức là văn bản Luật mà có thể là Nghị định hướng dẫn thực hiện, rồi sau đó dần bổ sung và phát triển lên thành Luật. Bởi vì đây là một hoạt động rất phức tạp và chỉ mới được tiếp nhận vào nền kinh tế nước ta và chắc chắn là nó sẽ có mang những đặc tính riêng của nền kinh tế Việt Nam cho nên không thể quá dựa vào văn bản Luật hướng dẫn việc thực hiện hoạt động này ở các nước khác để xây dựng thành văn bản Luật cho Việt Nam. Để ban hành văn bản pháp luật cho hoạt động mua lại, sáp nhập ở Việt Nam thì cần tổ chức nhiều cuộc hội thảo lấy ý kiến từ các nhóm đối tượng như: các công ty đang thực hiện tư vấn cho hoạt động M&A, các nhà chuyên gia nghiên cứu kinh tế trong và ngoài nước và các doanh nghiệp đã và đang có ý định thực hiện M&A trong tương lai.
Mặc dù hoạt động mua lại, sáp nhập doanh nghiệp được điều chỉnh bởi một văn bản pháp luật riêng nhưng nó vẫn chịu sự điều tiết của Luật doanh nghiệp ở phương diện là một hình thức tổ chức lại doanh nghiệp, vẫn chịu sự điều tiết của Luật cạnh tranh trên phương diện là một hình thức tập trung kinh tế, vẫn chịu sự điều tiết của Luật đầu tư bởi nó vẫn là một trong số các hình thức đầu tư trực tiếp và nó vẫn chịu sự quản lý của Luật chứng khoán nếu hoạt động mua lại, sáp nhập doanh nghiệp được thực hiện bằng cách mua cổ phần của công ty.
Văn bản pháp luật qui định đối với hoạt động mua lại, sáp nhập doanh nghiệp sẽ qui định những nội dung cụ thể như:
- Phân công cơ quan quản lý nhà nước đối với hoạt động này và qui định trách nhiệm, quyền hạn của cơ quan quản lý đó;
- Cách nhận thức về hoạt động mua lại, sáp nhập doanh nghiệp trong luật và nền kinh tế Việt Nam;
- Các hình thức thực hiện hoạt động mua lại, sáp nhập doanh nghiệp;
- Các tổ chức, cá nhân nào có liên quan đến hoạt động này và trách nhiệm, quyền lợi của các tổ chức, các nhân có liên quan đến quá trình thực hiện M&A;
- Thủ tục và trình tự thực hiện công việc này; qui định về vấn đề công bố các thông tin có liên quan đến tổ chức cá nhân có thực hiện hoạt động M&A này với các thông tin của vụ giao dịch đó với từng đối tượng khác nhau và thị trường, qui định thời gian công bố thông tin;
- Những qui định đối với vấn đề định giá giá trị doanh nghiệp để đáp ứng cho yêu cầu mua lại, sáp nhập doanh nghiệp;
- Các hình thức hoạt động M&A bị cấm thực hiện.
Khung pháp lý cho hoạt động M&A ở Việt Nam cần lưu ý đến những nội dung:
• Cần đưa ra khái niệm về hoạt động mua lại, sáp nhập doanh nghiệp trong luật pháp Việt Nam tương đồng với khái niệm về hoạt động này trên thế giới
Hiện tại, tổng kết lại các hình thức có liên quan đến vấn đề mua lại, sáp nhập doanh nghiệp được trình bày trong nhiều văn bản Luật khác nhau thì có rất nhiều các hình thức: góp vốn, mua lại doanh nghiệp, mua lại doanh nghiệp, sáp nhập doanh nghiệp, hợp nhất, chia, tách doanh nghiệp. Sự phân biệt quá chi tiết của các hoạt động
trên như đã phân tích là không cần thiết và thậm chí còn tạo nên một sự lẫn lộn giữa các hình thức này. Trong khi đó quan điểm về hoạt động mua lại, sáp nhập doanh nghiệp hiện tại trong pháp luật Việt Nam thì không thống nhất với quan điểm của thế giới. Sự không đồng nhất này gây khó khăn cho hoạt động M&A và nhất là trong giai đoạn hội nhập thì sự tham gia của phía nước ngoài vào thị trường M&A sẽ ngày càng gian tăng. Vì thế, văn bản hướng dẫn việc thực hiện và quản lý hoạt động mua lại, sáp nhập doanh nghiệp khi ban hành cần đưa ra khái niệm về hoạt động này tương đồng với quan điểm trên thế giới, cụ thể như sau:
o Nên thống nhất khái niệm trong luật pháp Việt Nam và thế giới về hoạt động mua lại, sáp nhập doanh nghiệp, cụ thể:
Xem hoạt động “mua lại, sáp nhập doanh nghiệp” là một hoạt động gồm 2 hoạt động là “mua lại” và “sáp nhập”
“Mua lại” là hình thức mà một công ty đi mua lại một phần hay toàn bộ cổ phần hoặc tài sản của một công ty khác (công ty mục tiêu) nhằm giành quyền kiểm soát đối với công ty mục tiêu. Với định nghĩa này thì các hoạt động: mua lại, mua lại, sáp nhập doanh nghiệp trong qui định hiện nay là các hình thức thuộc hoạt động “mua lại doanh nghiệp”
“Sáp nhập” là sự kết hợp của hai công ty để hình thành nên một công ty mới với giá trị lớn hơn giá trị của các công ty đang hoạt động”. Như vậy, hợp nhất theo định nghĩa trong qui định hiện nay của luật pháp Việt Nam chính là hoạt động “sáp nhập doanh nghiệp” theo cách định nghĩa mới.
o Với cách định nghĩa như trên thì không cần phân biệt các hoạt động hợp nhất, sáp nhập, mua lại, mua lại doanh nghiệp như hiện nay.
o Doanh nghiệp bị mua lại có thể là một chi nhánh, công ty con của doanh nghiệp đi mua (trong trường hợp mua lại toàn bộ doanh nghiệp) hoặc doanh nghiệp đi mua xem khoảng tiền dùng mua lại một phần doanh nghiệp khác là một khoảng đầu tư dài hạn nên không nhất thiết đòi hỏi sự đồng nhất về hình thái giữa doanh nghiệp đi mua và doanh nghiệp bị mua lại.
o Ngoài ra trong định nghĩa về hoạt động mua lại và sáp nhập doanh nghiệp thì không nên bắt buộc doanh nghiệp đi mua cũng như doanh nghiệp nhận sáp nhập phải
gánh chịu toàn bộ trách nhiệm, quyền lợi và nghĩa vụ của doanh nghiệp bị mua cũng như doanh nghiệp sáp nhập. Việc thực hiện hoạt động mua lại, sáp nhập doanh nghiệp là một quyết định độc lập của doanh nghiệp và tùy thuộc vào khả năng và sự thỏa thuận giữa các bên tham gia mà để cho họ tự quyết định về mức độ gánh chịu những trách nhiệm, quyền lợi và nghĩa vụ có liên quan. Đối với những trách nhiệm, quyền lợi, nghĩa vụ mà doanh nghiệp đi mua cũng như doanh nghiệp mới sau khi sáp nhập không nhận thì bên doanh nghiệp bán hoặc các doanh nghiệp sáp nhập phải tiếp tục gánh chịu những trách nhiệm, nghĩa vụ hoặc tiếp tục hưởng những quyền lợi đó.
• Xác định các hình thức mua lại, sáp nhập doanh nghiệp
o Đối với hoạt động mua lại doanh nghiệp thì chỉ cần phân thành 2 hình thức là mua lại bằng cách mua cổ phiếu của công ty hoặc mua lại tài sản của công ty. Hình thức mua lại cổ phiếu của công ty sẽ chịu sự điều tiết của Luật chứng khoán. Hình thức mua lại tài sản của công ty (bao gồm tài sản hữu hình và tài sản vô hình) thì chịu sự điều chỉnh của Luật dân sự và Luật doanh nghiệp.
o Đối với hoạt động sáp nhập doanh nghiệp sẽ được quản lý thông qua các hình thức sáp nhập theo chiều dọc, sáp nhập theo chiều ngang và sáp nhập kiểu tập đoàn.
Trong các giao dịch mua lại, sáp nhập doanh nghiệp trên thực tế thường sẽ không thể hiện bản chất của các thương vụ đó ra bên ngoài nên về phương diện pháp lý thì không nên phân chia các hình thức của hoạt động mua lại, sáp nhập doanh nghiệp trên cơ sở bản chất của từng vụ giao dịch mà nên phân chia theo các hình thức mà dễ quản lý và dễ kiểm soát nhằm hạn chế tác động tiêu cực của nó có thể gây ra. Chẳng hạn đối với hoạt động mua lại, cách phân loại hình thức hoạt động như thế để tiện cho việc quản lý vì nó được thực hiện trên cơ sở chịu sự điều tết của các văn bản pháp luật khác đã được hoàn thiện khá hoàn chỉnh. Đối với hoạt động sáp nhập thì các phân loại này sẽ thuận lợi cho việc kiểm soát những tác động tiêu cực của nó. Sáp nhập theo chiều ngang là sự sáp nhập giữa các doanh nghiệp hoạt động trong cùng ngành nghề, cùng kinh doanh một loại hàng hóa, kết quả của những vụ sáp nhập theo hình thức này rất dễ dẫn đến sự độc quyền. Sáp nhập theo chiều dọc là sự sáp nhập giữa các doanh nghiệp sản xuất ở các khâu khác nhau trong một chuỗi của quá trình sản xuất một loại sản phẩm. Sáp nhập kiểu tập đoàn là sự sáp nhập của hai hay nhiều công ty không có cùng lĩnh vực kinh
doanh. Kết quả của các hình thức này có thể dẫn đến hiện tượng thâu tóm các doanh nghiệp lẫn nhau. Đồng thời cách phân loại như thế cũng phù hợp với cách phân loại thông thường được sử dụng trên thế giới.
• Xác định rõ cơ quan quản lý trực tiếp đối với hoạt động mua lại, sáp nhập doanh nghiệp
Thông thường hoạt động mua lại, sáp nhập trên thế giới được pháp luật giám sát ở góc độ cạnh tranh nên cơ quan quản lý cạnh tranh trên thị trường là cơ quan tiến hành quản lý và kiểm soát hoạt động mua lại, sáp nhập doanh nghiệp. Như vậy để phù hợp với thông lệ quốc tế thì cơ quan quản lý cạnh tranh (Cục quản lý cạnh tranh) là cơ quan thích hợp nhất để giám sát hoạt động mua lại, sáp nhập doanh nghiệp.
Cục quản lý cạnh tranh chỉ quản lý các vụ giao dịch mua lại, sáp nhập có giá trị lớn, có khả năng gây tác động đến thị trường. Đối với các giao dịch không thuộc thẩm quyền quản lý của Cục quản lý cạnh tranh thì sẽ báo cáo với cơ quan quản lý doanh nghiệp ở địa phương cùng lúc với việc xin cấp giấy phép kinh doanh mới và trả lại giấy phép kinh doanh (nếu có). Nên qui định mức giới hạn về giá trị của vụ giao dịch để phân chia trách nhiệm quản lý giữ Cục quản lý cạnh tranh và cơ quan quản lý hoạt động này ở địa phương. Mức giới hạn giá trị giao dịch có thể qui định dựa vào giá trị của hợp đồng giao dịch mua lại doanh nghiệp hoặc giá trị tổng hợp các các doanh nghiệp sau khi sáp nhập. Không nên qui định mức giới hạn quản lý các vụ mua lại, sáp nhập doanh nghiệp theo thị phần có liên quan vì để đánh giá sự ảnh hưởng của doanh nghiệp đến thị phần chung thị trường đòi hỏi có sự điều tra kỹ, đồng thời một nguyên tắc trong hoạt động M&A là 1+1 >2, như vậy về mặt lý thuyết khi hai công ty kết hợp lại với nhau, mặc dù hiện tại tổng thị phần của hai công ty cộng lại chưa đến ngưỡng thuộc sự quản lý nhưng rất có khả năng đạt được điều này ngay sau đó nếu quá trình kết hợp diễn ra suông sẻ và thành công.
Trách nhiệm quản lý của Cục quản lý cạnh tranh đối với các giao dịch mua lại, sáp nhập doanh nghiệp bao gồm các công việc:
- Yêu cầu các doanh nghiệp có các giao dịch mua lại, sáp nhập doanh nghiệp thuộc trách nhiệm quản lý thông báo về dự định thực hiện giao dịch và hợp đồng thỏa thuận giữa các bên doanh nghiệp
- Báo cáo kết quả giao dịch, ra quyết định cho phép thực hiện giao dịch nếu thấy vụ giao dịch không gây những tác động tiêu cực cho thị trường hoặc không cho phép thực hiện giao dịch - nhưng phải giải thích rõ lý do.
- Theo dõi tiến trình thực hiện giao dịch sau khi đã cấp phép và kiểm tra các điều kiện, thủ tục để thực hiện giao dịch.
- Cần qui định rõ về thời gian báo cáo với cơ quan quản lý và thời gian trả lời của cơ quan quản lý đối với doanh nghiệp.
• Qui định cụ thể các giao dịch mua lại, sáp nhập doanh nghiệp bị cấm trong văn bản pháp luật
Trong văn bản pháp luật qui định về hoạt động mua lại, sáp nhập doanh nghiệp thì cần có nội dung qui định về các loại giao dịch mua lại, sáp nhập doanh nghiệp bị cấm nhằm để có cơ sử ngăn chặn sự tác động không tốt của hoạt động này đến nền kinh tế và xử lý đối với các giao dịch cố ý gây nên những tác động tiêu cực đó. Các vụ M&A bị cấm như:
- Có thị phần sau khi kết hợp lại chiếm trên 50% trên thị trường có liên quan. Vì giao dịch này rơi vào trường hợp các trường hợp tập trung kinh tế bị cấm, được qui định tại điều 18 của Luật cạnh tranh.
- Thực hiện việc mua lại với ý định thâu tóm doanh nghiệp khác, tức là mua lại doanh nghiệp không chính thức, không thông báo với doanh nghiệp bị mua lại về hành vi mua lại của mình, cố ý tạo sức ép với doanh nghiệp bị mua lại. Thâu tóm doanh nghiệp là một mặt trái của hoạt động mua lại, sáp nhập doanh nghiệp, nó dẫn đến sự cạnh tranh không lành mạnh trong nền kinh tế và hậu quả xa hơn của hoạt động này chính là gây nên sự độc quyền.
Như vậy, để có thể ngăn chặn kịp thời hoạt động bị cấm này thì doanh nghiệp có liên quan hoặc trực tiếp cơ quan quản lý hoạt động mua lại, sáp nhập doanh nghiệp có thể yêu cầu điều tra nếu cảm thấy nghi ngờ hoặc có một số bằng chứng chứng minh cho ý định thâu tóm của đối tác.
• Qui định trách nhiệm, quyền và nghĩa vụ của nhà tư vấn trong các giao dịch mua lại, sáp nhập doanh nghiệp
Hoạt động M&A cần có sự tham vấn của nhiều đối tượng như công ty môi giới, tư vấn tài chính (chuyên gia tài chính, kế toán, kiểm toán), tư vấn luật (luật sư), tư vấn môi trường, … Tùy theo thực lực hiện tại của doanh nghiệp mà doanh nghiệp sẽ quyết định cần thêm sự hỗ trợ của những chuyên gia trong lĩnh vực nào. Do tính phức tạp và quan trọng của hoạt động M&A đối với doanh nghiệp vì thế đòi hỏi những chuyên gia được doanh nghiệp nhờ hỗ trợ cho mình cần phải có đủ trình độ chuyên môn, kinh nghiệm và quan trọng hơn nữa đó chính là tinh thần trách nhiệm với doanh nghiệp. Sự thiếu trách nhiệm và chuyên môn của người tư vấn cho doanh nghiệp có thể dẫn đến hậu quả nghiêm trọng và doanh nghiệp phải gánh chịu. Chính vì vậy những qui định về trách nhiệm ràng buộc của chuyên gia tư vấn cho hoạt động M&A là cần thiết để giúp tăng thêm mức độ an toàn cho doanh nghiệp khi tham gia vào hoạt động M&A.
o Trong văn bản hướng dẫn thực hiện hoạt động M&A cần có qui định về trách nhiệm và quyền lợi của các đối tượng này đối với doanh nghiệp trực tiếp thuê họ làm tư vấn.
o Ngoài ra, cần qui định thêm những điều kiện để chứng nhận là có đủ tư cách