2.2.1.1.Khái niệm cầm cố tài sản theo pháp luật Việt Nam
Vấn ựề bảo ựảm thực hiện nghĩa vụ bằng cầm cố tài sản trong Luật Việt Nam hiện ựại ựược lần ựầu nhắc tới trong bộ Luật Hàng Hải 1990, sau ựó xuất hiện
43 trong Pháp lệnh hợp ựồng dân sự 1991. Cho ựến bộ luật Dân Sự 1995, ựiều 329 ựã lần ựầu nêu ra khái niệm về Cầm cố tài sản:
ỘCầm cố tài sản là việc bên có nghĩa vụ giao tài sản là ựộng sản thuộc sở hữu của mình cho bên có quyền ựể bảo ựảm thực hiện nghĩa vụ dân sự; nếu tài sản cầm cố có ựăng ký quyền sở hữu, thì các bên có thẻ thỏa thuận bên cầm cố vẫn giữ tài sản cầm cố hoặc giao cho bên thứ ba giữỢ
Như vậy là quan ựiểm này trong luật Dân sự 1995 bó buộc phạm vi của tài sản bảo ựảm cầm cố chỉ là ựộng sản. Thêm vào ựó trong luật Dân Sự 1995 tồn tại khái niệm Ộcầm cố mà không chuyển giao vật lýỢ, tức là trường hợp tài sản cầm cố có ựăng ký quyền sở hữu thì các bên có thể thỏa thuận ựể bên cầm cố vẫn giữ tài sản cầm cố. Luật Dân Sự 1995 phân biệt cầm cố và thế chấp dựa trên cơ sở tài sản bảo ựảm nghĩa vụ là bất ựộng sản hay ựộng sản. Quan ựiểm của bộ Luật Dân Sự 2005 thì lại chỉ quan tâm tới việc chuyển giao có tắnh chất vật lý của tài sản cầm cố ựể phân biệt với biện pháp thế chấp tài sản:
ỘCầm cố tài sản là việc một bên(sau ựây gọi là bên cầm cố) giao tài sản thuộc quyền sở hữu của mình cho bên kia(sau ựây gọi là bên nhận cầm cố) ựể bảo ựảm thực hiện nghĩa vụ dân sựỢ
Luật Dân Sự 2005 ựã rất hợp lý khi không bó buộc phạm vi của tài sản cầm cố như trước, ựồng thời quan ựiểm về việc phân biệt cầm cố và thế chấp dựa trên sự chuyển giao vật lý của tài sản là khá phù hợp với thông lệ quốc tế.
2.2.1.2.đối tượng của cầm cố theo pháp luật Việt Nam: a) Tài sản cầm cố là bất ựộng sản:
Theo quan ựiểm của Bộ luật Dân sự hiện hành, biện pháp bảo ựảm cầm cố và thế chấp chỉ khác nhau ở việc chuyển giao vật lý tài sản mà không hề có phân biệt về loại tài sản như Bộ luật Dân sự 1995. Vì thế việc cầm cố bất ựộng sản theo
44 người viết là hoàn toàn có thể. Tuy vậy quy ựịnh tại các Luật chuyên ngành lại không tuân theo ựiều này.
Theo ựiều 90 của Luật nhà ở 2005 quy ựịnh về các quyền của người sở hữu nhà ở thì không thấy nhắc tới quyền cầm cố nhà ở mà chỉ thấy nhắc tới quyền thế chấp nhà ở. Theo người viết ựây là một quy ựịnh bất hợp lý khi ựẩy quyền sở hữu nhà ở ra ngoài phạm vi các tài sản có thể ựược sử dụng làm tài sản cầm cố.
điều 106 của Luật đất ựai năm 2005 quy ựịnh quyền của người sử dụng ựất cũng không hề nhắc tới quyền cầm cố quyền sử dụng ựất. Bộ luật Dân sự 2005 chương XXX nhắc tới thế chấp quyền sử dụng ựất mà không hề nhắc gì tới việc cầm cố quyền sử dụng ựất.
Như vậy là cho dù Bộ luật Dân sự 2005 ựã có những cải tiến theo kịp với các quy ựịnh của quốc tế, nhưng trong các văn bản luật chuyên ngành lại hạn chế quyền cầm cố bất ựộng sản của người sở hữu các quyền này, ựiều này quả thực là một bước thụt lùi của pháp luật Việt Nam sau khi Bộ luật Dân sự 2005 ựã có những quy ựịnh rất hợp lý về cầm cố và thế chấp.
b) Tài sản cầm cố là ựộng sản:
Việc ựộng sản là tài sản cầm cố hiện nay không có nhiều vấn ựề tranh cãi, tuy nhiên vẫn có một vài bất cập xuất hiện ở một số loại tài sản ựặc biệt:
Tài sản cầm cố là quyền tài sản là lỗ hổng khá lớn của hai văn bản pháp luật ựang có hiệu lực là Bộ luật Dân Sự 2005 và Nghị ựịnh 163/2006, cả hai văn bản này ựều không quy ựịnh rõ ràng việc sẽ sử dụng thế chấp hay cầm cố ựối với một số các loại tài sản ựặc biệt, trong ựó có các quyền tài sản. Quyền tài sản, theo ựiều 322 của bộ luật Dân Sự bao gồm:
Ộ1.Các quyền tài sản thuộc sở hữu của bên bảo ựảm bao gồm quyền tài sản phát sinh từ quyền tác giả, quyền sở hữu công nghiệp, quyền ựối với giống cây
45 trồng, quyền ựòi nợ, quyền ựược nhận số tiền bảo hiểm ựối với vật bảo ựảm, quyền tài sản ựối với phần vốn góp trong doanh nghiệp, quyền tài sản phát sinh từ hợp ựồng và các quyền tài sản khác thuộc sở hữu của bên bảo ựảm ựều ựược dùng ựể bảo ựảm thực hiện nghĩa vụ dân sự.
2. Quyền sử dụng ựất ựược dùng ựể bảo ựảm thực hiện nghĩa vụ dân sự theo quy ựịnh của Bộ luật này và pháp luật về ựất ựai.
3. Quyền khai thác tài nguyên thiên nhiên ựược dùng ựể bảo ựảm thực hiện nghĩa vụ dân sự theo quy ựịnh của Bộ luật này và pháp luật về tài nguyênỢ
Việc quy ựịnh thiếu cụ thể này gây ra sự thiếu nhất quán và ngại ngùng của các cán bộ ngân hàng, khiến cho họ từ chối mỗi khi có khách hàng muốn cầm cố tài sản vô hình như quyền tác giả, quyền sở hữu công nghiệpẦ
Tài sản cầm cố là tàu bay. Luật hàng không dân dụng Việt Nam năm 2006 ựã quy ựịnh quyền ựược cầm cố tàu bay tại ựiều 28, tuy nhiên trong khi Luật này có ựiều quy ựịnh rõ ràng về việc thế chấp tàu bay là ựiều 33 thì lại không quy ựịnh chi tiết việc cầm cố tàu bay, mà chỉ quy ựịnh mang tắnh chung chung là cho phép cầm cố, vì vậy trên thực tế ựiều này sẽ phụ thuộc vào sự thỏa thuận của các bên.
Tài sản cầm cố không thể là tàu biển? Theo quy ựịnh của Bộ luật Hàng hải Việt Nam tại mục 6 chỉ thấy nhắc tới thế chấp tàu biển mà không hề nhắc tới cầm cố tàu biển, ựiều này dẫn tới trên thực tế là các ngân hàng thương mại chỉ dám nhận thế chấp tàu biển chứ ko dám nhận cầm cố tàu biển. Theo người viết ựiều này là bất hợp lý, bởi hoàn toàn có thể cầm cố tàu biển, và với loại hàng hóa hay di chuyển trên quãng ựường dài có tắnh chất quốc tế như tàu biển, việc áp dụng biện pháp cầm cố tàu biển rõ ràng ựem lại sự bảo ựảm tốt hơn cho các ngân hàng thương mại và tiện xử lý hơn nếu như bên vay tiền không trả ựược nợ.
46 Tài sản cầm cố có thể là tài sản hình thành trong tương lai? Hiện nay ựây vẫn còn là một vấn ựề ựang tranh cãi. Tuy nhiên theo quan ựiểm của người viết, do nghị ựịnh 163 ựã quy ựịnh rõ ràng tài sản bảo ựảm có thể là tài sản hình thành trong tương lai, do ựó, tài sản cầm cố, vốn là một loại tài sản bảo ựảm, hoàn toàn có thể là tài sản hình thành trong tương lai. Nhiều quan ựiểm cho rằng, do tài sản hình thành trong tương lai nên không thể chuyển giao vật lý cho bên nhận cầm cố tài sản ựược, vì vậy nên không thể cầm cố tài sản hình thành trong tương lai. Tuy nhiên, có lẽ pháp luật nên quy ựịnh theo hướng mở hơn, ựó là quy ựịnh cho phép tài sản ựược hình thành trong tương lai ựược cầm cố, việc chuyển giao tài sản cầm cố có thể là bắt ựầu từ thời ựiểm mà tài sản ựược hình thành.
2.2.2.Bảo ựảm tiền vay bằng thế chấp tài sản
2.2.2.1. Khái niệm biện pháp thế chấp tài sản
Bộ Luật Dân Sự 1995 là bộ luật ựầu tiên của Việt Nam ựưa ra một khái niệm về thế chấp tài sản, theo ựiều 346 của bộ luật này thì
ỘThế chấp tài sản là việc bên có nghĩa vụ dùng tài sản bảo ựảm là bất ựộng sản thuộc sở hữu của mình ựể bảo ựảm thực hiện nghĩa vụ ựối với bên có quyềnỢ
Như vậy là biện pháp thế chấp tài sản ựã ựược phân biệt với cầm cố tài sản theo luật 1995 là dựa trên tiêu chắ về tài sản, bất ựộng sản thì ựược ựem thế chấp ựối với bên có quyền. Bộ luật Dân Sự 2005 lại ựưa ra một phương hướng ựịnh nghĩa khác về biện pháp bảo ựảm thế chấp tài sản, phù hợp hơn với thông lệ quốc tế, ựó là dựa trên tiêu chắ chuyển giao tài sản:
Ộ1. Thế chấp tài sản là việc một bên (sau ựây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình ựể bảo ựảm thực hiện nghĩa vụ dân sự ựối với bên kia (sau ựây gọi là bên nhận thế chấp) và không chuyển giao tài sản ựó cho bên nhận thế chấp.Ợ
47 Như vậy là theo bộ luật Dân Sự 2005, khách hàng vay tiền không cần phải chuyển giao tài sản cho ngân hàng thương mại mà vẫn có thể tiếp tục ựược sử dụng tài sản bảo ựảm này trong khi nghĩa vụ chưa ựược thanh toán hết. đồng thời, luật Dân Sự 2005 cũng không bó buộc tài sản thế chấp chỉ có thể là bất ựộng sản, khách hàng vay tiền hoàn toàn có thể thế chấp bằng các ựộng sản.
2.2.2.2. Các tài sản có thể là ựối tượng của giao dịch thế chấp a) Tài sản ựem thế chấp là ựộng sản
Tài sản thế chấp có thể là vật (một loại ựộng sản) : ựiều này là hiển nhiên miễn rằng tài sản ựược ựem thế chấp là ựược phép giao dịch, thuộc quyền sở hữu của bên cầm cố và không có tranh chấp.
Tài sản thế chấp có thể là quyền tài sản: điều này là hoàn toàn có thể và ựã ựược pháp luật quy ựịnh từ khá lâu, quyền tài sản ựược ựem thế chấp có thể là quyền tác giả, quyền sử dụng ựất, quyền ựòi nợ,Ầ
Tài sản thế chấp có thể là tài sản hình thành trong tương lai: điều này ựã ựược pháp luật Việt Nam quy ựịnh rõ ràng trong nghị ựịnh 163/2006/Nđ-CP và luật Dân Sự.
b)Thế chấp quyền ựối với bất ựộng sản: Ớ Thế chấp quyền sử dụng ựất:
Không phải trong mọi trường hợp người sử dụng ựất hợp pháp ựều ựương nhiên có quyền thế chấp quyền sử dụng ựất. Luật đất ựai quy ựịnh chỉ trong các trường hợp sau ựây, người sử dụng ựất mới có quyền thế chấp quyền sử dụng ựất:
- Hộ gia ựình, cá nhân sử dụng ựất do ựược Nhà nước giao ựất hoặc do nhận chuyển ựổi, chuyển nhượng quyền sử dụng ựất, ựược thừa kế, tặng cho quyền sử dụng ựất, nhận quyền sử dụng ựất do xử lý hợp ựồng thế chấp, góp vốn bằng quyền
48 sử dụng ựất hợp pháp của người khác hoặc ựất không thu tiền sử dụng ựất ựược chuyển sang hình thức giao ựất có thu tiền sử dụng ựất;
- Tổ chức kinh tế sử dụng ựất do ựược Nhà nước giao ựất có thu tiền sử dụng ựất hoặc do nhận chuyển nhượng quyền sử dụng ựất hoặc ựất không thu tiền sử dụng ựất ựược chuyển sang hình thức giao ựất có thu tiền sử dụng ựất mà tiền sử dụng ựất, tiền ựã trả cho việc chuyển nhượng quyền sử dụng ựất không có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước;
- Tổ chức kinh tế, hộ gia ựình, cá nhân sử dụng ựất do ựược Nhà nước cho thuê trước ngày 1/7/2004 mà ựã trả tiền cho cả thời gian thuê hoặc ựã trả trước tiền thuê ựất cho nhiều năm mà thời hạn thuê ựất ựã ựược trả tiền còn lại ắt nhất là 5 năm;
- Tổ chức, cá nhân nước ngoài ựầu tư tại Việt Nam sử dụng ựất do ựược Nhà nước Việt Nam cho thuê ựất thu tiền thuê ựất một lần cho cả thời gian thuê;
- Người Việt Nam ựịnh cư ở nước ngoài sử dụng ựất do ựược Nhà nước Việt Nam giao ựất có thu tiền sử dụng ựất hoặc cho thuê ựất thu tiền thuê ựất một lần cho cả thời gian thuê hoặc do nhận chuyển nhượng quyền sử dụng ựất trong khu công nghiệp.
Ớ điều kiện thế chấp quyền sử dụng ựất
Theo quy ựịnh tại điều 106 của Luật đất ựai, người sử dụng ựất ựược thực hiện quyền thế chấp quyền sử dụng ựất khi có các ựiều kiện sau ựây:
Thứ nhất, người sử dụng ựất phải có Giấy chứng nhận quyền sử dụng ựất hoặc một trong các loại giấy tờ hợp lệ về quyền sử dụng ựất quy ựịnh tại các khoản 1, 2 và 5 điều 50 Luật đất ựai năm 2003.
Theo quy ựịnh tại khoản 6 điều 41 của Nghị ựịnh số 181/2004/Nđ- CP của Chắnh phủ về thi hành Luật đất ựai thì Giấy chứng nhận quyền sử dụng ựất bao
49 gồm: Giấy chứng nhận quyền sử dụng ựất ựược cấp theo Luật đất ựai năm 1987, Luật đất ựai năm 1993 hoặc Luật đất ựai năm 2003 hoặc Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở và quyền sử dụng ựất ở tại ựô thị ựược cấp theo Nghị ựịnh số 60/CP ngày 5/7/1994 của Chắnh phủ về ựăng ký quyền sở hữu nhà ở và quyền sở hữu ựất ở.
Trong trường hợp không có Giấy chứng nhận quyền sử dụng ựất như ựã nêu ở trên, thì người sử dụng ựất phải có một trong các loại giấy tờ về quyền sử dụng ựất quy ựịnh tại các khoản 1, 2 và 5 điều 50 Luật đất ựai
Thứ hai, tại thời ựiểm thế chấp quyền sử dụng ựất, bên thế chấp vẫn ựang trong thời hạn sử dụng ựất.
Thứ ba, ựất không có tranh chấp.
Theo quy ựịnh tại ựiểm 26 khoản 4 Luật đất ựai năm 2003 thì Ộtranh chấp ựất ựai là tranh chấp về quyền và nghĩa vụ của người sử dụng ựất giữa hai hoặc nhiều bên trong quan hệ ựất ựaiỢ.
Thứ tư, quyền sử dụng ựất không bị kê biên ựể bảo ựảm thi hành án.
Ớ Thế chấp nhà ở:
Luật dân sự cho phép một tài sản ựược thế chấp ở nhiều nơi, tổng giá trị tài sản thế chấp có thể nhỏ hơn, bằng hoặc lớn hơn tổng giá trị các khoản vay nhưng ựiều 114 Luật Nhà Ở lại quy ựịnh rằng nhà ở chỉ ựược thế chấp ở một nơi và tổng giá trị tài sản phải lớn hơn tổng tài sản vay và chỉ thế chấp tắn dụng. đây là một bất cập gây rất nhiều khó khăn cho phắa các chủ thể ựi vay bởi họ khó khăn trong việc huy ựộng tắn dụng.
Việc Luật Nhà ở quy ựịnh Ổchủ sở hữu nhà ở ựược thế chấp nhà ở ựể bảo ựảm thực hiện một hoặc nhiều nghĩa vụ nếu giá trị của nhà ở ựó lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ' không phản ánh ựược tư duy ựổi mới trong lĩnh vực pháp luật dân
50 sự là tôn trọng sự thoả thuận của các bên khi tham gia giao dịch dân sự. Khi tham gia giao dịch dân sự, các bên ựược tự do, tự nguyện thể hiện ý chắ trong việc cam kết, thực hiện quyền và nghĩa vụ dân sự. Trường hợp bên có nghĩa vụ dùng một tài sản ựể bảo ựảm thực hiện nhiều nghĩa vụ thì việc thoả thuận về giá trị tài sản bảo ựảm và tổng nghĩa vụ ựược bảo ựảm là quyền của các bên, các bên có thể thoả thuận tổng nghĩa vụ ựược bảo ựảm lớn hơn, bằng hoặc thậm chắ nhỏ hơn giá trị tài sản bảo ựảm. Thực tiễn cũng chỉ ra rằng, trong nhiều trường hợp, khi xác lập giao dịch bảo ựảm, tài sản bảo ựảm có giá trị lớn hơn nghĩa vụ ựược bảo ựảm nhưng khi xử lý tài sản bảo ựảm thì giá trị tài sản bảo ựảm lại nhỏ hơn nghĩa vụ ựược bảo ựảm (do thị trường, tài sản tiêu hao tự nhiên...), khi này phần nghĩa vụ còn lại sau khi ựược thanh toán từ tiền xử lý tài sản bảo ựảm vẫn sẽ do bên có nghĩa vụ phải thực hiện, nếu không thực hiện thì các tài sản khác của bên có nghĩa vụ vẫn có thể bị phát mại ựể bảo ựảm lợi ắch của bên có quyền . Việc nhà làm luật lo lắng thay cho các lợi ắch của bên nhận bảo ựảm là không cần thiết, không thể hiện tinh thần bình ựẳng của các bên trước pháp luật.
Hiện nay, pháp luật về thế chấp quyền sử dụng ựất cho thấy rất nhiều hạn chế trong khi thực hiện như sau: