Về nguyên tắc, việc công chứng hoặc chứng thực giao dịch bảo ựảm do các bên thoả thuận, trừ các trường hợp phải công chứng, chứng thực sau ựây:
- Thế chấp quyền sử dụng ựất; - Thế chấp nhà ở;
- Các trường hợp khác nếu pháp luật có quy ựịnh giao dịch bảo ựảm phải ựược công chứng hoặc chứng thực.
Về hiệu lực của hợp ựồng trong trường hợp pháp luật quy ựịnh công chứng hoặc chứng thực là ựiều kiện có hiệu lực của giao dịch bảo ựảm, nhưng các bên không tuân theo: căn cứ vào quy ựịnh tại điều 134 của Bộ luật dân sự theo yêu cầu của một hoặc các bên, Toà án quyết ựịnh buộc các bên thực hiện việc công chứng hoặc chứng thực trong một thời hạn; quá thời hạn ựó mà không thực hiện thì giao dịch bảo ựảm vô hiệu và bên có lỗi làm giao dịch vô hiệu có trách nhiệm bồi thường thiệt hại.
Sau khi Luật Công chứng 2006 có hiệu lực thi hành thì về nguyên tắc, mọi giao dịch bảo ựảm ựều phải ựược chứng nhận tại cơ quan công chứng, không thực hiện chứng thực tại Ủy ban nhân dân cấp có thẩm quyền. Tuy nhiên, riêng trong lĩnh vực thế chấp quyền sử dụng ựất, thế chấp nhà ở thì việc chứng thực hợp ựồng tại Ủy ban nhân dân cấp có thẩm quyền vẫn ựược tiếp tục thực hiện theo các quy ựịnh của Luật đất ựai, Luật Nhà ở với ý nghĩa là các quy ựịnh của luật chuyên ngành.
55 2.4. đăng ký giao dịch bảo ựảm
Nghị ựịnh 163 quy ựịnh rõ các giao dịch bảo ựảm bắt buộc phải ựược ựăng ký bao gồm: thế chấp quyền sử dụng ựất; thế chấp quyền sử dụng rừng, quyền sở hữu rừng sản xuất là rừng trồng; thế chấp tàu bay, tàu biển và thế chấp một tài sản ựể bảo ựảm thực hiện nhiều nghĩa vụ hoặc các trường hợp khác theo quy ựịnh của pháp luật. Các trường hợp còn lại sẽ ựược ựăng ký giao dịch bảo ựảm khi có yêu cầu. Trình tự, thủ tục và thẩm quyền ựăng ký giao dịch bảo ựảm ựược thực hiện theo quy ựịnh của pháp luật về ựăng ký giao dịch bảo ựảm.
Pháp luật hiện nay quy ựịnh hai giá trị pháp lý cơ bản của việc ựăng ký: - đối với việc thế chấp bằng quyền sử dụng ựất, quyền sử dụng rừng, quyền sở hữu rừng sản xuất là rừng trồng, tàu bay, tàu biển thì các bên phải ựăng ký ựể giao dịch bảo ựảm ựó có hiệu lực.
- Ngoài trừ giao dịch bảo ựảm liên quan ựến những tài sản nêu trên, nếu thế chấp tài sản, kể cả tài sản hình thành trong tương lai hoặc dùng tài sản ựể bảo ựảm thực hiện nhiều nghĩa vụ thì thì các bên phải ựăng ký ựể giao dịch bảo ựảm ựó có giá trị pháp lý ựối với người thứ ba. Như vậy, trong trường hợp này, nếu các bên không ựăng ký thì tuy giao dịch bảo ựảm không bị vô hiệu, nhưng các bên sẽ không ựược hưởng những ưu tiên do việc giao dịch bảo ựảm có giá trị pháp lý ựối với người thứ ba mang lại.
Do bảo lãnh và tắn chấp là những biện pháp bảo ựảm không bằng tài sản nên không thực hiện ựăng ký giao dịch bảo ựảm.
Về nguyên tắc, bất kỳ tổ chức, cá nhân nào khác ngoài các bên tham gia giao dịch bảo ựảm bằng tài sản ựều ựược coi là người thứ ba. Tuy nhiên, ựối chiếu với thực tiễn xác lập và thực hiện giao dịch bảo ựảm (không chỉ của riêng Việt Nam),
56 pháp luật thường tập trung ựiều chỉnh mối xung ựột lợi ắch liên quan ựến tài sản bảo ựảm giữa bên nhận bảo ựảm với người thứ ba là những ựối tượng sau ựây:
Ớ Các chủ nợ không có bảo ựảm
Ớ Các chủ nợ cùng nhận bảo ựảm bằng tài sản;
Ớ Người mua, người thuê, người nhận chuyển giao tài sản bảo ựảm;
Ớ Người bán trả chậm, trả dần, cho thuê tài sản mà bên bảo ựảm ựem ựi cầm cố, thế chấp;
Ớ Người có quyền cầm giữ tài sản bảo ựảm (Người sửa chữa, nâng cấp tài sản/ người bảo quản tài sản, người làm dịch vụ);
Thời ựiểm có giá trị pháp lý ựối với người thứ ba: là thời ựiểm ựăng ký giao dịch bảo ựảm. Thời ựiểm ựăng ký ựược xác ựịnh theo quy ựịnh của pháp luật về ựăng ký giao dịch bảo ựảm.
Theo quy ựịnh pháp luật hiện hành về ựăng ký giao dịch bảo ựảm, thời ựiểm ựăng ký giao dịch bảo ựảm không bị thay ựổi trong trường hợp thay ựổi các bên tham gia giao dịch bảo ựảm (điều 11 khoản 2 Nghị ựịnh 163/2006.Nđ-CP), thay ựổi tài sản bảo ựảm bằng các khoản tiền thu ựược, quyền yêu cầu thanh toán hoặc tài sản khác có ựược từ việc mua bán, trao ựổi tài sản bảo ựảm (điều 20 Nghị ựịnh 163/2006/Nđ-CP), thay ựổi hình thức của giao dịch bảo ựảm.
2.4.1.Hệ thống cơ quan thực hiện ựăng ký giao dịch bảo ựảm
Với Nghị ựịnh số 08/2000/Nđ- CP và các văn bản quy phạm pháp luậtcó liên quan sửa ựổi, bổ sung Nghị ựịnh này, hệ thống cơ quan ựăng ký giao dịch bảo ựảm tại Việt Nam ựã ựược thiết lập và hoạt ựộng trên thực tế với vai trò của một trong những thiết chế quan trọng ựảm bảo tắnh an toàn pháp lý cho các giao dịch, mà trước hết là các giao dịch trong thị trường tài chắnh - tiền tệ ở Việt Nam. Hệ thống các cơ quan có thẩm quyền ựăng ký giao dịch bảo ựảm ở nước ta ựược tổ chức như sau:
57 - Các Trung tâm đăng ký giao dịch, tài sản của Cục đăng ký quốc gia giao dịch bảo ựảm thuộc Bộ Tư pháp thực hiện ựăng ký giao dịch bảo ựảm bằng ựộng sản (trừ tàu bay, tàu biển);
- Cơ quan ựăng ký tàu biển khu vực (thuộc Cục Hàng hải Việt Nam) thực hiện ựăng ký giao dịch bảo ựảm bằng tàu biển;
- Cục Hàng không dân dụng Việt Nam thực hiện ựăng ký giao dịch bảo ựảm bằng tàu bay;
- Văn phòng ựăng ký quyền sử dụng ựất thuộc Sở Tài nguyên và Môi trường tỉnh, thành phố thực thuộc trung ương thực hiện ựăng ký thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng ựất và tài sản gắn liền với ựất, nếu bên thế chấp là tổ chức kinh tế, tổ chức nước ngoài, cá nhân nước ngoài, người Việt Nam ựịnh cư ở nước ngoài;
- Văn phòng ựăng ký quyền sử dụng ựất thuộc Phòng Tài nguyên và Môi trường cấp huyện; Phòng Tài nguyên và Môi trường cấp huyện ựối với những nơi không thành lập hoặc chưa thành lập Văn phòng ựăng ký quyền sử dụng ựất thực hiện ựăng ký thế chấp quyền sử dụng ựất và tài sản gắn liền với ựất, nếu bên thế chấp, bên bảo lãnh là hộ gia ựình, cá nhân trong nước.
58 Như vậy, thẩm quyền của cơ quan ựăng ký giao dịch bảo ựảm tại nước ta ựược xác ựịnh căn cứ theo loại tài sản bảo ựảm là bất ựộng sản (quyền sử dụng ựất và tài sản gắn liền với ựất), tàu bay, tàu biển hay các ựộng sản khác (trừ tàu bay, tàu biển). Mô hình hệ thống các cơ quan thực hiện ựăng ký giao dịch bảo ựảm tại nước ta ựược khái quát bằng sơ ựồ dưới ựây:
Qua thực tế triển khai công tác ựăng ký giao dịch bảo ựảm, mô hình tổ chức nêu trên bộc lộ những ưu ựiểm và nhược ựiểm sau:
Trước hết, không thể phủ nhận những ưu ựiểm mà nó ựem lại:
a) Các giao dịch bảo ựảm bằng quyền sử dụng ựất, tàu bay, tàu biển ựược ựăng ký tại cơ quan có thẩm quyền ựăng ký quyền sở hữu, quyền sử dụng và các biến ựộng khác liên quan ựến tình trạng pháp lý của tài sản nên ựã tạo thuận lợi cho việc theo dõi lịch sử biến ựộng về tình trạng pháp lý của các tài sản nêu trên. Khi
Văn phòng ựăng ký quyền sử dụng ựất cấp tỉnh
Cục Hàng không VN Cơ quan ựăng ký tàu biển
Trung tâm ựăng ký giao dịch, tài sản thuộc BTP
VPđK quyền sử dụng ựất cấp huyện hoặc Phòng Tài nguyên-
Môi trường
Các cơ quan ựăng ký GDBđ bằng bất ựộng sản
Hệ thống cơ quan ựăng ký giao dịch bảo ựảm tại Việt Nam
Các cơ quan ựăng ký GDBđ bằng ựộng sản
59 muốn tìm hiểu thông tin về tình trạng pháp lý của tài sản bảo ựảm, bên nhận bảo ựảm chỉ cần nộp ựơn tại một cơ quan là có thể nhận ựược những thông tin cần thiết cho phép xác ựịnh chủ sở hữu tài sản, tình trạng biến ựộng của tài sản.
b) Với ựiều kiện ựịa lý của Việt Nam, hệ thống cơ quan ựăng ký giao dịch bảo ựảm bằng quyền sử dụng ựất, tài sản gắn liền với ựất ựược tổ chức ựến cấp huyện ựã góp phần ựảm bảo sự thuận tiện cho việc ựăng ký, tìm hiểu thông tin trực tiếp của người dân. Trong thời gian tới, khi hệ thống ựăng ký ựược hiện ựại hoá, cùng với sự phát triển của hệ thống các tổ chức tắn dụng sẽ góp phần quan trọng khắc phục những khó khăn về ựiều kiện ựịa lý tự nhiên.
c) đối với các giao dịch bảo ựảm bằng ựộng sản ựược tổ chức ựăng ký tương ựối tập trung, nên ựã giảm ựược các chi phắ ựăng ký, tìm hiểu thông tin và thuận lợi cho việc xây dựng cơ sở dữ liệu thống nhất ựối với một số lĩnh vực, như các giao dịch bảo ựảm bằng tàu bay, tàu biển và các ựộng sản khác. Sự thuận lợi này cho phép ựẩy nhanh tiến ựộ tin học hoá, nối mạng hệ thống ựăng ký giao dịch bảo ựảm, trước hết là hệ thống ựăng ký giao dịch bảo ựảm bằng ựộng sản ở Việt Nam trong thời gian tới.
Tuy nhiên, không thể chối cãi rằng hệ thống này ựem lại khá nhiều nhược ựiểm:
a) Thực tế cho thấy, việc phân biệt thẩm quyền ựăng ký giữa các cơ quan ựăng ký giao dịch bảo ựảm gặp không ắt khó khăn. Mặc dù, pháp luật ựã phân ựịnh thẩm quyền ựăng ký giao dịch bảo ựảm theo từng loại tài sản: tàu bay, tàu biển, ựộng sản khác (trừ tàu bay, tàu biển) và bất ựộng sản. Song, ựể phân biệt tài sản gắn liền với ựất và ựộng sản trong nhiều trường hợp không thực sự rõ ràng, vắ dụ như: nhà ở di ựộng, nhà có kết cấu bằng thép, giàn khoan thăm dò dầu khắ, dây chuyền thiết bị trong những công trình ựặc dụng như nhà máy ựiện, lọc dầuẦ điều
60 này không chỉ gây khó khăn cho cơ quan ựăng ký giao dịch bảo ựảm và người yêu cầu ựăng ký trong việc xác ựịnh thẩm quyền, mà còn dẫn ựến những tốn kém về thời gian, chi phắ, ựặc biệt là có thể dẫn ựến những hậu quả bất lợi cho các bên khi tham gia giao dịch, bởi giá trị pháp lý của việc ựăng ký sẽ bị vô hiệu nếu việc ựăng ký ựược thực hiện không ựúng thẩm quyền.
b) Hệ thống cơ quan ựăng ký giao dịch bảo ựảm bằng quyền sử dụng ựất, tài sản gắn liền với ựất ựược tổ chức phân tán tại ựịa phương ựã dẫn ựến một mô hình tổ chức cồng kềnh, khó khăn trong việc xây dựng cơ sở dữ liệu thống nhất về các giao dịch bảo ựảm (kể cả khi giới hạn cơ sở dữ liệu trong phạm vi một tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương); hạn chế khả năng dùng quyền sử dụng ựất, tài sản gắn liền với ựất ựể bảo ựảm thực hiện nhiều nghĩa vụ vượt ra ngoài phạm vi thẩm quyền về ựịa hạt của cơ quan ựăng ký, do khó khăn trong việc xác lập thứ tự ưu tiên thanh toán theo phạm vi rộng. Từ ựó dẫn ựến các chi phắ lớn hơn cho việc ựăng ký và tìm hiểu thông tin so với mô hình tổ chức ựăng ký tập trung.
Bên cạnh ựó, tổ chức hệ thống cơ quan ựăng ký giao dịch bảo ựảm bằng quyền sử dụng ựất, tài sản gắn liền với ựất chưa ựược chuyên môn hoá; chưa tách bạch rõ ràng chức năng quản lý nhà nước về ựất ựai với chức năng thực hiện các hoạt ựộng mang tắnh dịch vụ hành chắnh công (ựăng ký việc thực hiện các quyền của người sử dụng ựất, trong ựó có quyền thế chấp). Mặc dù vấn ựề này ựã ựược Luật đất ựai năm 2003 giải quyết với việc thành lập hệ thống Văn phòng ựăng ký quyền sử dụng ựất là tổ chức sự nghiệp có thu, thực hiện các hoạt ựộng mang tắnh dịch vụ hành chắnh công. Song, các Văn phòng ựăng ký quyền sử dụng ựất tổ chức phân tán theo ựịa giới hành chắnh, theo loại tài sản và theo chủ thể tham gia giao dịch liên quan ựến bất ựộng sản. Do ựó, hạn chế của mô hình tổ chức phân tán vẫn
61 chưa khắc phục ựược, cho dù số lượng cơ quan có thẩm quyền ựăng ký ựã giảm so với trước khi có Luật đất ựai năm 2003.
c) Mục tiêu xây dựng hệ thống Cơ sở dữ liệu quốc gia các giao dịch bảo ựảm gặp nhiều khó khăn do mô hình tổ chức phân tán. Cơ chế trao ựổi thông tin về tình trạng pháp lý của tài sản giữa các cơ quan có thẩm quyền ựăng ký, cung cấp thông tin liên quan ựến tình trạng pháp lý của tài sản gặp những trở ngại lớn.
d) Việc lưu trữ thông tin phân tán tại các cơ quan ựăng ký khác nhau, cho nên việc tìm hiểu thông tin cũng tốn kém về thời gian và chi phắ. Nhiều cơ quan cùng có chức năng ựăng ký, cung cấp thông tin về tài sản ựã gây khó khăn cho các tổ chức, cá nhân trong xã hội khi xác ựịnh cơ quan có thẩm quyền cung cấp thông tin liên quan ựến một tài sản nhất ựịnh. Việc tra cứu thông tin chậm do lưu trữ hồ sơ giấy với trình ựộ, thao tác mang tắnh thủ công, thiếu sự hỗ trợ cần thiết của các trang thiết bị hiện ựại.
để khắc phục những hạn chế nêu trên, giải pháp quan trọng là phải kiện toàn mô hình tổ chức hệ thống ựăng ký giao dịch bảo ựảm theo hướng giảm bớt ựầu mối cơ quan ựăng ký, tiến tới tổ chức ựăng ký tập trung vào một hệ thống. Bên cạnh ựó, cần tập trung chức năng quản lý nhà nước về ựăng ký giao dịch bảo ựảm vào một ựầu mối thống nhất. Tuy nhiên, ựể xác ựịnh mức ựộ tập trung về thẩm quyền của cơ quan ựăng ký giao dịch bảo ựảm ở Việt Nam, cần phải xem xét, nghiên cứu kỹ lưỡng, sao cho vừa ựảm bảo ựược mục tiêu ựề ra ựối với một hệ thống ựăng ký giao dịch bảo ựảm hiện ựại, vừa duy trì ựược sự ổn ựịnh trong hoạt ựộng ựăng ký, tránh những tác ựộng tiêu cực ựối với các giao dịch trong nền kinh tế.
Việc ựăng ký giao dịch bảo ựảm lại gây phiền hà cho ngân hàng, doanh nghiệp ở một góc ựộ khác. Không hiếm ựăng ký viên hành xử như công chứng viên: ựặt ra những câu hỏi bất hợp lý, mang tắnh chất nghiệp vụ ngân hàng như Ộtại sao số tiền
62 vay lớn, mục ựắch vay là gì, tại sao chia thành nhiều hợp ựồng tắn dụng mà không gộp thành mộtỢ...
Một thực trạng tương ựối phổ biến khác là mỗi cơ quan ựăng ký lại yêu cầu hoặc quy ựịnh hồ sơ, thủ tục khác nhau: nơi yêu cầu giấy ủy quyền cho cán bộ ngân hàng, nơi khác yêu cầu phải có giấy giới thiệu. Với các yêu cầu bất nhất và khó dự ựoán như vậy, cán bộ ngân hàng mất thời gian và công sức cho việc ựăng ký giao dịch. Mặt khác, trong khi Thông tư liên tịch 05/2005/TTLT-BTP-BTNMT (khoản 6 Mục I) quy ựịnh một thời gian hạn hẹp là 5 ngày cho việc nộp hồ sơ thế chấp quyền sử dụng ựất kể từ ngày ký kết hợp ựồng tắn dụng; thời hạn ựể cơ quan ựăng ký xem xét và ra quyết ựịnh chấp thuận (trong ngày và tối ựa là 3 ngày) thường không ựược tuân thủ nghiêm chỉnh.
Việc tra cứu thông tin về các quyền lợi trên tài sản bảo ựảm nhằm phục vụ việc xem xét xác lập giao dịch bảo ựảm còn mất thời gian do không thực hiện qua mạng, kết quả tra cứu không ựảm bảo chắnh xác.
2.4.2. Các trường hợp ựăng ký giao dịch bảo ựảm, tài sản bảo ựảm
2.4.2.1. đăng ký thế chấp quyền sử dụng ựất, tài sản gắn liền với ựất
a) Các trường hợp thế chấp quyền sử dụng ựất, tài sản gắn liền với ựất ựược