105
3.2.2.1. Nguyờn tắc chung
Trước hờ́t pháp luõ ̣t cõ̀ n quy đi ̣nh rõ các nguyờn tắc chung khi xử lý tài sản thế chấp tiờ̀n vay là quyền sử dụng đất, cụ thờ̉ là:
- Đối với trường hợp cú sự đồng thuọ̃n giữa bờn thế chấp và ngõn hàng tại thời điờ̉m xử lý vờ̀ các vṍn đờ̀ liờn quan đờ́n viờ ̣c xử lý tài sản thế chấp tiờ̀n vay là quyền sử dụng đất (phương thức xử lý, đi ̣a điờ̉m xử lý...) thỡ việc xử lý sẽ được thực hiện theo thỏa thuõ ̣n đó.
- Đối với trường hợp khụng cú sự đồng thuọ̃n tại thời điểm xử lý tài sản bảo đả m tiờ̀n vay là quyền sử dụng đất như đã thỏa thuõ ̣n trong hợp đụ̀ng thế chấp thỡ cỏc ngõn hàng cú thể yờu cầu bờn bảo đảm tự bỏn tài sản trong một khoảng thời gian nhất định (khoảng ba mươi ngày). Sau thời điờ̉m đó, bờn thế chấp khụng tự bán, ngõn hàng có toàn quyờ̀n xử lý tài sản thế chấp theo các phương thức , thời điểm và địa điểm ... mà cỏc bờn đã thỏa thuõ ̣n trong hợp đụ̀ng thế chấp tiờ̀n vay, khụng cõ̀n có sự đụ̀ng ý của bờn thế chấp. Trong trường hợp nờ́u bờn thế chấp khụng giao tài sản cho ngõn hàng xử lý thì các ngõn hàng có quyờ̀n đ ề nghị c hớnh quyền địa phương hoặc cơ quan cụng an các cṍp hụ̃ trơ ̣ cưỡng chế bàn giao tài sản. Ngoài ra, cõ̀n quy đi ̣nh rõ rằng các cơ quan liờn quan như cơ quan cụng chứng, chứng thưc, cơ quan đăng ký giao di ̣ch thế chấp, cơ quan tài chớnh, thuế,... phải tiến hành cỏc thủ tục để hỗ trợ ngõn hàng trong việc bỏn tài sản thế chấp. Khi xử lý bán tài sản thế chấp trong trường hợp này, nhṍt thiờ́t phải được tiờ́n hành theo thủ tục bỏn đấu giỏ cụng khai, rụ ̣ng rãi, do ngõn hàng trực tiờ́p bán hoă ̣c thuờ mụ ̣t tụ̉ chức cú chức năng bỏn đấu giỏ thự c hiờ ̣n. Ngoài ra, nờ́u muụ́n cỏc ngõn hàng cũng cú thể khởi kiờ ̣n ra T ũa ỏn để xử lý tài sản trong trường hợp này . Trong trường hợp các ngõn hà ng lạm dụng, gõy thiờ ̣t ha ̣i cho bờn thế chấp hoă ̣c người thứ ba , thỡ cỏc bờn đú cú thể khởi kiờ ̣n các ngõn hàng ra Tũa ỏn yờu cầu bồi thường thiệt hại.
- Đối với trường hợp khụng cú sự đồng thuọ̃n tại thời điờ̉m xử lý tài sản thế chấp tiờ̀n vay là quyền sử dụng đất và cũng khụng cú thỏa th uõ ̣n trong hợp đụ̀ng bảo đảm . Do đú nờ́u muụ́n xử lý tài sản cỏc ngõn hàng nhất thiờ́t phải khởi kiờ ̣n ra Tũa ỏn theo trỡnh tự thủ tục quy định của phỏp luọ̃t.
106
Dự cú sự đồng thuọ̃n hay khụng cú sự đồng thuọ̃n giữa bờn thế chấp và ngõn hàng ta ̣i thời điờ̉m xử lý vờ̀ các vṍn đờ̀ liờn quan đờ́n viờ ̣c xử lý tài sản thế chấp tiờ̀n vay là quyền sử dụng đấ t, cỏc ngõn hàng thương mại phải đảm bảo nguyờn tắc xử lý tài sản thế chấp nhanh chúng, hiệu quả. Để thực hiện nguyờn tắc này , cú thể cho phộp Ngõn hàng thương ma ̣i áp du ̣ng nhiờ̀u biờ ̣n pháp, phương thức xử lý tài sản như trao quyền cho cỏc ngõn hàng thương ma ̣i được tự xử lý mụ ̣t sụ́ tài sản nhṍt đi ̣nh, thành lọ̃p những tổ chức chuyờn mua bán nợ và xử lý tài sản thế chấp, ỏp dụng cỏc phương thức xử lý linh hoạt bằng cỏc hỡnh thức bỏn tài sản , bự trừ nghĩa vụ , ủy quyền bỏn đấu giỏ ... vờ̀ thủ tu ̣c xử lý, cõ̀n quy đi ̣nh thủ tu ̣c nhanh go ̣n , đơn giản, giảm bớt thủ tục hành chớnh khụng cần thiờ́t.
3.2.2.2. Nguyờn tắc xử lý tài sản thể chấp để thu hồi nợ
Đõy là vṍn đờ̀ mṍu chụ́t đờ̉ bảo đảm tính cụng khai , khỏch quan của viờ ̣c xử lý tài sản, để hoàn thiện phương thức xử lý tài sản , cõ̀n xác đi ̣nh rõ ngay ta ̣i Bụ ̣ luõ ̣t Dõn sự và trong cỏc văn bản hướng dẫn thi hành viờ ̣c xử lý tài sản thế chấp tiờ̀n vay là quyền sử dụng đất theo thỏa thuõ ̣n của các bờn; trong trường hợp tài sản thế chấp tiờ̀n vay là quyền sử dụng đất khụng đươ ̣c xử lý theo thỏa thuõ ̣n thỡ các ngõn hàng thương ma ̣i sẽ thực hiờ ̣n quyờ̀n xử lý . Tại Nghị định số 163/2006/NĐ-CP của Chớnh phủ có liờ ̣t kờ c ỏc phương thức xử lý tài sản thế chấp tiờ̀n vay là quyền sử dụng đất theo thỏa thuõ ̣n gụ̀m : “Bán tài sản thế chấp, bờn nhõ ̣n thế chấp nhõ ̣n chính tài sản thế chấp để thay thế cho việc thực hiờ ̣n nghĩa vu ̣ của bờn thế chấp,…phương thức k hỏc do cỏc bờn thỏa thuọ̃n” [11, Điờ̀u 59].
Hiện nay, Bộ luọ̃t Dõn sự năm 2005 quy định trường hợp khụng xử lý được quyền sử dụng đất theo thỏa thuọ̃n thỡ bờn nhọ̃n thế chấp phải khởi kiện tại Tũa ỏn. Trong khi đú, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP của Chớnh phủ lại quy định trường hợp khụng xử lý được quyền sử dụng đất theo thỏa thuọ̃n thỡ quyền sử dụng đất được bỏn đấu giỏ. Do vọ̃y, cần cú quy định thống nhất về phương thức xử lý tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất, trỏnh mõu thuẫn, gõy khú khăn trong quỏ trỡnh ỏp dụng phỏp luọ̃t.
107
Nờn trao cho cỏc ngõn hàng quyền chủ động trong việc bỏn đấu giỏ, khụng cần phải cú sự chấp thuọ̃n của người cú quyền sử dụng đất mà chỉ cần trước đú cỏc bờn đó cú thỏa thuọ̃n về vấn đề này, bởi vỡ việc chấp thuọ̃n trong một số trường hợp là cực kỳ khú khăn. Ngoài ra, nờn quy định trỏch nhiệm cụ thể của cỏc cơ quan liờn quan (Cụng an, Ủy ban nhõn dõn) trong việc hỗ trợ cỏc tổ chức tớn dụng núi chung và ngõn hàng núi riờng trong việc xử lý tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất để thu hồi nợ (hỗ trợ như thế nào, trỏch nhiệm đến đõu,...).
Cần phải cú hướng dẫn cụ thể hơn về cơ chế thực hiện khi xử lý tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất vỡ vấn đề xử lý quyền sử dụng đất rất nhạy cảm nhất là đối với đất của cỏ nhõn, hộ gia đỡnh. Tổ chức tớn dụng khú cú thể thực hiện quyền này một cỏch độc lọ̃p nếu khụng cú sự hỗ trợ của cỏc cơ quan chức năng.
Ngoài ra, cần nghiờn cứu để quy định nguyờn tắc cụ thể và cỏc căn cứ cụ thể xỏc định giỏ trị quyền sử dụng đất (tối thiểu) khi xử lý để trong trường hợp cỏc bờn khụng thỏa thuọ̃n được thỡ phải tuõn theo cỏc nguyờn tắc và quy định cụ thể, đảm bảo gúp phần cho cỏc ngõn hàng nhanh chúng thu hồi nợ.
Trường hợp quyền sử dụng đất khụng thể bỏn được khi xử lý để thu hồi nợ thỡ bờn thế chấp cú quyền nhọ̃n chớnh quyền sử dụng đất đú để trừ nợ hay khụng? Phỏp luọ̃t cũng cần dự liệu đến trường hợp này và cú quy định cụ thể để bờn nhọ̃n thế chấp (nhất là ngõn hàng) cú cơ chế thực hiện nhọ̃n chớnh tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất để thu hồi nợ và việc nhọ̃n chớnh tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất để khai thỏc tạm thời khụng phải là hoạt động kinh doanh của ngõn hàng (trỏnh trường hợp khi nhọ̃n chớnh tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất để khai thỏc lại rơi vào trường hợp kinh doanh bất động sản - vi phạm Điều 73 Luọ̃t cỏc Tổ chức tớn dụng).
Tuy nhiờn vờ̀ phương thức xử lý tài sản thế chấp tiờ̀n vay là quyền sử dụng đất cũng cần nờn hoàn thiờ ̣n theo phương hướng sau:
- Nguyờn tắc bỏn tài sản
Viờ ̣c bán tài sản thế chấp để bự đắp nghĩa vụ bị vi phạm . Viờ ̣c bán tài sản có thờ̉ đươ ̣c thực hiờ ̣n theo thỏa thuõ ̣n của các bờn hoă ̣c theo qui định của phỏp luọ̃t. Tuy nhiờn,
108
viờ ̣c bán tài sản phải được thực hiờ ̣n cụng khai , thụng báo rụ ̣ng rãi dưới hình thức bán đṍu giá theo quy đi ̣nh của pháp luõ ̣t vờ̀ bán đṍu giá tài sản . Yờu cõ̀u đụ́i với viờ ̣c xõy dựng quy trình như sau: Trước hờ́t, cõ̀n bụ̉ sung quy đi ̣nh vờ̀ tụ̉ chức được bán đṍu giá tài sản bằng viờ ̣c mở rụ ̣ng các đụ́i tượng được tụ̉ chức bán đṍu giá theo mụ ̣t trình tự , thủ tục thụ́ng nhṍt, bao gụ̀m: Trung tõm Bán đṍu giá thuụ ̣c Sở Tư pháp , doanh nghiờ ̣p bán đṍu giỏ chuyờn trỏch và cỏc tổ chức khỏc thực hiện việc bỏn đấu giỏ , trong đó có ngõn hàng thương ma ̣i, Cụng ty quản lý nợ và khai thác tài sản thuụ ̣c ngõn hàng thương ma ̣i; đụ̀ng thời phỏp luọ̃t phải tạo ra cơ chế giỏm sỏt việc bỏn tài sản của n gõn hàng t hương ma ̣i, Cụng ty quản lý nợ và khai thác tài sản của ngõn hàng thương ma ̣i với sự tham gia chứng kiờ́n của bờn thứ ba . Cú thể vọ̃n dụng mụ hỡnh bỏn đấu giỏ tài sản cụng khai trờn thị trường theo quy đi ̣nh ta ̣i Thụng tư liờn tịch số 02/2002/TTLT/NHNN-BTP của Ngõn hàng Nhà nước và Bộ Tư phỏp về việc hướng dẫn thực hiện Quyết định số 149/2001/QĐ-TTg của Thủ tướng Chớnh phủ về thủ tục bỏn tài sản bảo đảm, cụng chứng, chứng thực văn bản bỏn tài sản và giao tài sản cho cỏc ngõn hàng thương mại theo bản ỏn, quyết định của tũa ỏn : việc bỏn tài sản cú sự chứng kiến của cụng chứng viờn. Viờ ̣c quy đi ̣nh phương thức xử lý tài sản bảo đảm như trờn vừa đa ̣t được mu ̣c đích tụn tro ̣ng cam kờ́t , thỏa thuọ̃n của cỏc bờn trong việc xử lý tài sản , đụ̀ng thời đ ảm bảo quyờ̀n lơ ̣i của bờn thế chấp, bờn nhõ ̣n thế chấp khi đưa tài sản bảo đảm ra xử lý.
- Nguyờn tắc nhọ̃n tài sản thế chấp tiờ̀n vay là quyền sử dụng đất hỡnh thành trong tương lai đờ̉ thay thờ́ cho viờ ̣c thực hiờ ̣n nghĩa vụ thế chấp.
Thế chấp tiờ̀n vay bằng tài sản hình thành từ vụ́n vay là viờ ̣c khách hàng dùng tài sản hỡnh hành từ vốn vay để thế chấp thực hiờ ̣n nghĩa vu ̣ trả nợ cho c hớnh khoản vay đó với các ngõn hàng thương ma ̣i. Tại Điều 8 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP của Chớnh phủ quy đi ̣nh: “Khi bờn thế chấp cú quyền sở hữu một phần hoặc toàn bộ tài sản thế chấp thỡ bờn nhõ ̣n thế chấp cú cỏc quyền đối với một phần hoặ c toàn bụ ̣ tài sản đó và đụ́i với tài sản phải đăng ký quyền sở hữu mà bờn thế chấp chưa đăng ký thì bờn nhõ ̣n thế chấp võ̃n cú quyền xử lý tài sản khi đến hạn xử lý ” [11]. Đồng thời tại Điờ̀u 13 Nghị định 163/2006/NĐ-CP của Chớnh phủ cũng quy đi ̣nh: “Trong trường hợp bờn thế chấp dựng
109
tài sản k hụng thuụ ̣c sở hữu của mình đờ̉ thế chấp thực hiờ ̣n nghĩa vu ̣ dõn sự thì chủ sở hữu có q uyờ̀n đòi la ̣i tài sản ṍy và tổ chức , cỏ nhõn nhọ̃n thế chấp bằng tài sản mua trả chõ ̣m, trả dần, tài sản thuờ sau thời điểm đăng ký hợp đụ̀ng mua trả chõ ̣m , trả dần, hợp đụ̀ng thuờ khụng đươ ̣c coi là bờn nhõ ̣n thế chấp bảo ngay tình” [11].
Tài sản hỡnh thành từ vốn vay là tài sản hỡnh thành trong tương lai nờn tại thời điờ̉m giao kờ́t giao di ̣ch thế chấp, rừ ràng tà i sản chỉ được xem là chưa hình thành hoă ̣c đang thuụ ̣c vờ̀ sở hữu của người khác (quyờ̀n tài sản ). Giả sử rằng , giao di ̣ch thế chấp bằng tài sản hình thành trong tương lai đã được xác lõ ̣p , nhưng ta ̣i thời điờ̉m nghĩa vu ̣ của bờn thế chấp phỏt sinh, quyờ̀n sở hữu tài sản của bờn thế chấp võ̃n chưa xác lõ ̣p, phải chăng lúc này bờn nhõ ̣n thế chấp chưa thờ̉ có được quyờ̀n gì đụ́i với tài sản ṍy.
Hiờ ̣n nay Nghị định số 163/2006/NĐ-CP của Chớnh phủ chưa có văn bản hướng dõ̃n cu ̣ thờ̉, hõ̀u như tṍt cả các n gõn hàng thương ma ̣i, cỏc tổ chức tớn dụng cũng như cỏc cơ quan pháp luõ ̣t võ̃n áp du ̣ng và làm theo Thụng tư liờn tịch sụ́ 03/2001/TTLT/ NHNN- BTP-BCA-BTC-TCĐC. Nờ́u chỉ dừng la ̣i với các quy đ ịnh trờn của Nghị định 163/2006/NĐ-CP của Chớnh phủ thỡ bờn nhọ̃n thế chấp chưa thờ̉ hy vo ̣ng mụ ̣t sự an toàn đõ̀y đủ vờ̀ pháp lý , giao di ̣ch bằng tài sản hình thành trong tương lai dù có được xác lõ ̣p hơ ̣p pháp, song luụn hứng chi ̣u nguy cơ "hữu danh vụ thực". Thiờ́t nghĩ, đõy cũng là vṍn đề mà trong thời gian tới, cỏc cơ quan cú thẩm quyền cần cú sự quan tõm đặc biệt , để kịp thời giải quyờ́t thṍu đáo ngay từ văn bản đõ̀u tiờn hướng dõ̃n thi h ành Nghị định 163/2006/NĐ-CP của Chớnh phủ nhằm ta ̣o ra mụ ̣t cách hiờ̉u và mụ ̣t cơ chờ́ khả thi trong thực tiờ̃n.
Bờn cạnh đú cũng cần sửa đổi Điều 737 Bụ ̣ luõ ̣t Dõn sự năm 2005 và Thụng tư liờn ti ̣ch sụ́ : 03/2001/TTLT/NHNN-BTP-BCA-BTC-TCĐC theo hướng thụ́n g nhṍt phương thức xử lý quyờ̀n sử du ̣ng đṍt của các chủ thờ̉ sử du ̣ng đṍt khác nhau , thụ́ng nhṍt phương thức xử lý quyờ̀n sử du ̣ng đṍt với các loa ̣i tài sản thế chấp thụng thường khác.
Ngoài ra, cõ̀n bụ̉ sung quy đi ̣nh vờ̀ viờ ̣c x ử lý quyền sử dụng đất mà tài sản trờn đṍt khụng phải là tài sản thờ́ chṍp , trong trường hợp quyờ̀n sử du ̣ng đṍt và tài sản gắn liờ̀n trờn đṍt khụng thờ̉ tách rời (nhà ở, cụng trình xõy dựng… ). Đối với cỏc trường hợp
110
này, tài sản bảo đảm sẽ được xử lý theo thỏa thuọ̃n , trong trường hợp khụng xử lý được theo thỏa thuõ ̣n thì cõ̀n có quy đi ̣nh trao quyờ̀n cho tụ̉ chức tớn dụng núi chung và cỏc Ngõn hàng t hương ma ̣i nói riờng được bán đṍu giá cụng khai quyờ̀n sử du ̣ng đṍt và tài sản gắn liền với đất . Tuy nhiờn, tụ̉ chức tín du ̣ng chỉ được hưởng thứ tự ưu tiờn thanh toỏn từ tài sản bảo đảm, phõ̀n giá tri ̣ xử lý tài sản còn la ̣i phải trả la ̣i cho bờn thế chấp.
3.2.3. Hoàn thiện cỏc quy định chung, thống nhất nhằm nõng cao tớnh minh bạch của phỏp luật về cho vay cú thế chấp tài sản
Hiện nay, cỏc quy định về thế chấp tài sản, thế chấp tiền vay cũn rải rỏc, lẻ tẻ, mỗi lĩnh vực, mỗi ngành lại đưa ra cỏc quy phạm, chế định khỏc nhau. Và hệ quả là cơ chế phối hợp sẽ bị bỏ ngỏ, gõy bất cọ̃p cho cỏc bờn liờn quan. Điều cần thiết là cỏc nhà lọ̃p phỏp trong cỏc lĩnh vực, cỏc ngành này cần phải thống nhất cỏc quy định về thế chấp thực hiện nghĩa vụ dõn sự và thế chấp tiền vay vào một văn bản quy phạm phỏp luọ̃t để tạo sự thuọ̃n tiện cho người ỏp dụng, trỏnh những mõu thuẫn khụng đỏng cú. Trong văn bản đú phải chỉ rừ tớnh đặc thự ỏp dụng, những nội dung riờng biệt thỡ cần ỏp dụng theo văn bản này, khụng phải nhất thiết là phải theo Bộ luọ̃t Dõn sự. Khi xõy dựng được bộ quy định chung về thế chấp tiền vay này, mọi tổ chức, cỏ nhõn chỉ cần căn cứ vào văn bản này để xỏc lọ̃p, thực hiện giao dịch thế chấp, cụng chứng, chứng thực và đăng ký giao dịch thế chấp, cũn việc cú tuõn thủ, thống nhất hay phự hợp với đạo luọ̃t gốc là Bộ luọ̃t Dõn sự hay khụng thỡ thuộc trỏch nhiệm của những nhà lọ̃p phỏp xõy dựng nờn văn bản này. Đồng thời, cần nõng tầm quy định về giao dịch thế chấp thực hiện nghĩa vụ dõn sự, bao gồm cả giao dịch thế chấp tiền vay, lờn thành Luọ̃t hoặc Bộ luọ̃t về giao dịch thế chấp, dựa trờn nền tảng chung là Bộ luọ̃t Dõn sự. Trong văn bản này, cần quy định tất cả cỏc vấn đề liờn quan đến nội dung cũng như hỡnh thức, thủ tục của một giao dịch thế chấp như tài sản thế chấp, nghĩa vụ được thế chấp, thủ tục cụng chứng, chứng thực và