7. Cơ cấu của luận án
2.1. Hợp đồng lao động đối với ngƣời lao động nƣớc ngoài
2.1.1 Khái niệm ngƣời lao động nƣớc ngoài.
Để tiếp cận những vấn đề lý luận về hợp đồng lao động đối với người lao động nước ngoài thì trước hết chúng ta phải làm rõ khái niệm “người lao động nước ngoài” (NLĐNN). Một trong các dấu hiệu quan trọng để xác định chủ thể NLĐNN là yếu tố “nước ngoài”. Việc xác định một người có phải là người nước ngoài hay không rất quan trọng vì liên quan đến quyền và nghĩa vụ pháp lý của người đó, đặc biệt là trong lĩnh vực lao động. Trong thời kỳ hội nhập kinh tế quốc tế, NSDLĐ có quyền tự do tuyển dụng lao động, còn NLĐ có quyền tự do tìm kiếm việc làm, môi trường làm việc, do vậy, NLĐ thường di chuyển đến những nơi có nhu cầu tuyển dụng lao động để tìm kiếm cơ hội việc làm. Sự mở cửa của nền kinh tế thế giới đã hình thành nên thị trường lao động quốc tế, đó là sự dịch chuyển lao động giữa các quốc gia. Mỗi quốc gia có thể đưa lao động nước mình ra nước ngoài làm việc đồng thời chấp nhận lao động nước ngoài vào làm việc tại nước mình như một thực tại khách quan. Những lao động nước ngoài đến làm việc tại một quốc gia được gọi là “lao động di trú” (migrant worker) (còn thể được gọi là “lao động di cư”).
Năm 1939, ILO thông qua Công ước đầu tiên về quyền của NLĐ di trú, năm 1949 ILO sửa đổi Công ước này bằng Công ước số 97 về NLĐ di trú (có hiệu lực từ 22/1/1952) [153, trang 49] và đến năm 1975 thông qua Công ước số 143 về Di trú trong những điều kiện bị lạm dụng và về xúc tiến bình đẳng cơ may và đối xử với NLĐ di trú (có hiệu lực từ 9/12/1978) [153 trang 216]. Bên cạnh đó, Liên hiệp quốc thảo luận về vấn đề quyền của NLĐ di trú từ đầu thập kỷ 1970 và đến ngày 18/12/1990 thì thông qua Công ước quốc tế về quyền của NLĐ di trú và các thành viên trong gia đình họ theo Nghị quyết A/RES/45/158 (International Convention on the Protection of the Rights of All Migrant Worker and Members of their families – sau đây gọi là ICRMW) [87 trang 158]. Hiện tại, ICRMW của Liên hiệp quốc và Công ước 97, Công ước 143 của ILO là ba công ước quốc tế quan trọng nhất về quyền của NLĐ di trú.
từ một nước này sang một nước khác để làm việc vì lợi ích của chính mình và bao gồm bất kỳ người nào đã được thường xuyên thừa nhận là lao động di trú” (Điều 11 Công ước 97 và Điều 11 Công ước 143) [153]. Dấu hiệu nhận biết lao động di trú ở đây dựa trên những khác biệt về lãnh thổ, biên giới quốc gia, là việc di chuyển của NLĐ từ quốc gia này sang quốc gia khác. Sự di chuyển này của NLĐ từ nước mà người đó mang quốc tịch sang nước khác mà người đó không mang quốc tịch. Khái niệm lao động di trú của ILO chỉ sử dụng cho NLĐ “đã được thường xuyên thừa nhận là lao động di trú” tức là những NLĐ di cư hợp pháp, được chấp nhận của nước đến. ICRMW có thể được xem là bản tuyên ngôn nhân quyền của NLĐ di trú trên toàn thế giới, là điều ước quốc tế trực tiếp nhất và toàn diện nhất về quyền của NLĐ di trú. Công ước xác định khái niệm người di trú rộng và bảo vệ cả quyền của NLĐ di trú và thành viên của gia đình họ. Chính vì vậy mà con số các quốc gia gia nhập Công ước này ngày càng tăng, tính đến năm 2009 đã có 41 quốc gia thành viên (theo báo cáo của IMO 2/4/2009 Học viện ngoại giao Hà Nội). Khoản 1 Điều 2 ICRMW quy định: “Thuật ngữ “lao động di trú” để chỉ một người đã, đang và sẽ làm một công việc có hưởng lương tại một quốc gia mà người đó không phải là công dân”. Theo định nghĩa này, lao động di trú có những đặc điểm sau:
- Người “đã, đang và sẽ làm một công việc”. NLĐ di trú theo công ước của Liên hiệp quốc không chỉ là những người hiện tại đang làm một công việc mà còn bao gồm cả các trường hợp người này đã làm một công việc và sắp làm trong tương lai một công việc tại một quốc gia. Đối tượng được xác định là rất rộng nhằm bảo vệ triệt để quyền lợi của NLĐ di trú.
- Tính chất công việc thực hiện là “công việc có hưởng lương”. Công việc được NLĐ di trú thực hiện phải là công việc làm công ăn lương để tìm kiếm thu nhập cho bản thân người lao động di trú.
- Địa điểm làm việc là “tại một quốc gia mà người đó không phải là công dân”. Nơi làm việc được xác định là phải nằm ngoài lãnh thổ quốc gia mà người đó là công dân. Việc xác định một người là công dân của một quốc gia hay không thường căn cứ vào quốc tịch của người đó.
Điều 2 Công ước cũng giải thích về các hình thức làm việc của NLĐ di trú [87, trang 163]:
- Công nhân vùng biên để chỉ một NLĐ di trú vẫn thường trú tại một nước láng giềng nơi họ thường trở về hàng ngày hoặc ít nhất mỗi tuần một lần.
- Nhân công theo mùa để chỉ một NLĐ di trú làm những công việc có tính chất mùa vụ và chỉ làm một thời gian nhất định trong năm.
- Người đi biển bao gồm cả ngư dân để chỉ một NLĐ di trú được tuyển dụng làm việc trên một tàu đăng ký tại một quốc gia mà họ không phải là công dân.
- Công nhân làm việc tại một công trình trên biển để chỉ một NLĐ di trú được tuyển dụng làm việc trên một công trình trên biển thuộc quyền tài phán của một quốc gia mà họ không phải là công dân.
- Nhân công lưu động để chỉ một NLĐ di trú sống thường trú ở một nước phải đi đến một hoặc nhiều nước khác nhau trong những khoảng thời gian do tính chất công việc của người đó
- Nhân công theo dự án để chỉ một NLĐ di trú được nhận vào quốc gia nơi có việc làm trong một thời gian nhất định để chuyên làm việc cho một dự án cụ thể đang được NSDLĐ của mình thực hiện tại quốc gia đó.
- Nhân công lao động chuyên dụng để chỉ một NLĐ di trú được NSDLĐ của mình cử đến quốc gia nơi có việc làm trong một khoảng thời gian hạn chế nhất định để đảm nhiệm một công việc hoặc nhiệm vụ cụ thể ở quốc gia nơi có việc làm hoặc tham gia một công việc cần kỹ năng, chuyên môn, thương mại, kỹ thuật hoặc tay nghề cao khác trong một thời gian hạn chế nhất định; hoặc tham gia một công việc có tính chất ngắn hoặc tạm thời trong một thời gian hạn chế nhất định theo yêu cầu của NSDLĐ tại quốc gia có việc làm; và được yêu cầu rời quốc gia có việc làm sau khi hết thời hạn cho phép hay sớm hơn nếu người đó không còn phải đảm nhiệm công việc hoặc nhiệm vụ cụ thể hoặc tham gia vào công việc đó.
- Nhân công tự chủ để chỉ một NLĐ di trú tham gia làm một công việc có hưởng lương nhưng không phải dưới dạng HĐLĐ và người đó kiếm sống từ công việc này thường là bằng cách làm việc độc lập hoặc cùng với các thành viên gia đình của mình, và cũng để chỉ bất kỳ NLĐ di trú nào khác được coi là nhân công tự chủ theo pháp luật hiện hành của quốc gia nơi có việc làm hoặc theo các hiệp định song phương, đa phương.
Theo ICRMW, lao động di trú bao gồm cả “lao động di trú có giấy tờ” (documented migrant worker) và “lao động di trú không có giấy tờ” (undocumented migrant worker) và cả gia đình họ. Điều 4 của ICRMW quy định: “Thành viên gia đình của NLĐ di trú” là những người kết hôn với những NLĐ di trú hoặc có quan hệ tương tự như quan hệ hôn nhân, theo pháp luật hiện hành, cũng như con cái và
những người sống phụ thuộc khác được công nhận là thành viên của gia đình theo pháp luật hiện hành và theo hiện định song phương và đa phương giữa các quốc gia liên quan” [87, Trang 166].
- “Lao động di trú có giấy tờ” là lao động di trú hợp pháp. Họ được phép vào, ở lại và tham gia làm một công việc được trả lương tại một quốc gia nơi có việc làm theo pháp luật quốc gia đó và theo những hiệp định quốc tế mà quốc gia đó là thành viên.
- “Lao động di trú không có giấy tờ” còn được gọi là lao động di trú không hợp pháp (irregular migrant worker) hoặc lao động di trú bí mật (clandestine migrant worker) là những NLĐ làm việc ở nước khác mà không có các điều kiện trên (GPLĐ hay giấy phép cư trú).
Singapore là một nước có tốc độ tăng trưởng GDP cao so với tốc độ tăng dân số vì vậy Singapore không đủ nguồn nhân lực để đáp ứng nhu cầu tăng trưởng kinh tế nhanh của đất nước. Ngoài ra các nguyên nhân khác như sự già hóa dân số, tỷ lệ sinh thấp, xu hướng di cư ra nước ngoài v.v…khiến chính phủ Singapore bắt buộc phải khuyến khích người nước ngoài nhập cư vào Singapore và thực hiện các chính sách nhập cư lao động nước ngoài để phục vụ tăng trưởng kinh tế, đặc biệt là lao động chuyên môn cao. Trong những năm gần đây, để đạt được mục tiêu tăng trưởng dài hạn thì Singapore lại thắt chặt chính sách nhập cư, giảm bớt nguồn lao động nước ngoài. Singapore đã áp dụng các đạo luật khác nhau để quản lý và điều tiết lao động nước ngoài vào Singapore trong đó có Luật sử dụng lao động nước ngoài (Employment of Foreign Manpower Act 1990, revised edition 2009) [134]. Theo luật này, các thuật ngữ được giải thích như sau:
- “Người lao động nước ngoài” là người nước ngoài, trừ lao động tự do, tìm kiếm hoặc được mời làm việc tại Singapore hoặc một người hay nhóm người khác mà Bộ trưởng có thể quy định bằng việc công bố trên công báo. Trong đó “Người nước ngoài” có nghĩa là người không phải công dân hoặc người thường trú của Singapore.
- “Người nước ngoài lao động tự do” có nghĩa là người nước ngoài không được thuê làm việc theo một hợp đồng dịch vụ, tham gia hoạt động thương mại, nghề nghiệp hoặc chuyên môn hoặc hoạt động khác ở Singapore vì mục đích lợi nhuận.
người thường trú và họ cũng được phân định theo hai loại là lao động nước ngoài tự do và lao động nước ngoài theo hình thức khác.
Ngày 6/8/2003, Hàn Quốc ban hành đạo luật về sử dụng lao động nước ngoài số 6967 (Act on Foreign Workers Employment etc. - Act No 6967) [178]. Ngày 15/8/2003, Quốc hội Hàn Quốc thông qua Luật cấp phép cho NLĐNN (Foreign Employment Permit Law), có hiệu lực từ 1/8/2004 [199]. Đạo luật số 6967 quy định về việc sử dụng lao động nước ngoài với mục đích đảm bảo quan hệ cung cầu về lao động thông qua việc giới thiệu và quản lý lao động nước ngoài một cách có hệ thống, trật tự. Đối tượng điều chỉnh của Luật này: “NLĐNN là người không có quốc tịch Hàn Quốc” làm việc cho các doanh nghiệp hoặc cơ sở sử dụng lao động tại Hàn Quốc (Luật này cũng không áp dụng đối với lao động thuyền viên).
Pháp luật lao động Việt Nam chưa xác định rõ khái niệm “Người lao động nước ngoài” (NLĐNN), tuy nhiên trong các văn bản quy phạm pháp luật đã có đề cập đến đối tượng người nước ngoài làm việc tại Việt Nam. Trước đây, theo khoản 1 Điều 1 Nghị định 58CP ngày 3/10/1996 về cấp GPLĐ cho người nước ngoài làm việc tại các doanh nghiệp, tổ chức Việt Nam (sau đây gọi là Nghị định 58CP): “Người nước ngoài làm việc tại Việt Nam phải có GPLĐ theo quy định tại Điều 133 và khoản 2 Điều 184 của Bộ luật lao động là người không có quốc tịch Việt Nam theo Luật quốc tịch Việt Nam”. Theo văn bản này, người nước ngoài được định nghĩa theo tiêu chí luật quốc tịch tức người không có quốc tịch Việt Nam hoặc người không có quốc tịch. Tuy nhiên, tại thời điểm này mục đích của việc thu hút lao động nước ngoài vào làm việc cho Việt Nam là thu hút những người có trình độ chuyên môn cao, nên khái niệm NLĐNN ở đây cũng được hiểu theo phạm vi rộng hơn bao gồm cả người Việt Nam định cư ở nước ngoài. Tại Khoản 2 Điều 1 Nghị định 58CP có quy định: “Người Việt Nam định cư ở nước ngoài vào làm việc cho các doanh nghiệp tổ chức tại Việt Nam cũng phải có GPLĐ theo quy định của Nghị định này”. Dù không trực tiếp ghi nhận họ là người nước ngoài, song theo tinh thần của Nghị định thì pháp luật Việt Nam coi người Việt Nam định cư ở nước ngoài như “người nước ngoài làm việc tại Việt Nam”. Người nước ngoài làm việc tại Việt Nam và người Việt Nam định cư ở nước ngoài vào làm việc tại Việt Nam sẽ có địa vị pháp lý như nhau, chịu sự điều chỉnh của pháp luật Việt Nam, có các quyền và nghĩa vụ lao động theo quy định của pháp luật lao động Việt Nam. Tiếp theo, Điều 2 Nghị định 105/2003/NĐ-CP ngày 17/9/2003 của Chính phủ quy định chi tiết và
hướng dẫn một số điều của BLLĐ 1994 về tuyển dụng và quản lý lao động nước ngoài vào làm việc tại Việt Nam (thay thế Nghị định số 58/CP và Nghị định số 169/1999/NĐ-CP sửa đổi, bổ sung Nghị định số 58/CP) quy định: “NLĐNN làm việc cho NSDLĐ theo quy định tại Điều 1 Nghị định này là người không có quốc tịch Việt Nam theo Luật quốc tịch Việt Nam”. Nghị định 34/2008/NĐ-CP ngày 25/3/2008 về tuyển dụng và quản lý người nước ngoài vào làm việc tại Việt Nam (thay thế Nghị định số 105/2003/NĐ-CP; Nghị định số 93/2005/NĐ-CP ngày 13/7/2005 sửa đổi, bổ sung một số điều Nghị định số 105/2003/NĐ-CP) và Nghị định 46/2011/NĐ-CP ngày 17/6/2011 sửa đổi bổ sung một số điều của Nghị định 34/2008/NĐ-CP không đưa ra khái niệm NLĐNN mà xác định người nước ngoài trên căn cứ của một đạo luật khác:“Người nước ngoài là người không có quốc tịch Việt Nam theo Luật quốc tịch Việt Nam” (Khoản 1 Điều 2).
Điều 169 BLLĐ 2012 quy định về điều kiện của lao động là công dân nước ngoài vào làm việc tại Việt Nam. Có nghĩa là NLĐNN muốn vào Việt Nam làm việc (trong đó có hình thức HĐLĐ) thì phải là công dân nước ngoài và phải đáp ứng đầy đủ các điều kiện pháp lý khác. Việc xác định công dân nước ngoài căn cứ theo sự xác nhận về quốc tịch và không bao gồm người không quốc tịch vì quốc tịch là tiêu chí xác định tư cách công dân của người mang quốc tịch. Luật quốc tịch Việt Nam số 24/2008/QH12 do Quốc hội khóa 12 kỳ họp thứ 4 thông qua ngày 13/11/2008 sửa đổi bổ sung năm 2014 (viết tắt là Luật quốc tịch năm 2008) [29] phân biệt rõ giữa công dân nước ngoài và người không quốc tịch: “Người không quốc tịch là người không có quốc tịch Việt Nam và cũng không có quốc tịch nước ngoài” (Khoản 2 Điều 3).
Khoản 3 điều 2 BLLĐ 2012 quy định phạm vi điều chỉnh Bộ luật bao gồm “NLĐNN làm việc tại Việt Nam” nhưng trong BLLĐ không nhắc đến khái niệm NLĐNN mà quy định về các điều kiện để “lao động là công dân nước ngoài làm việc tại Việt Nam” (Mục 3 Chương XI). Khoản 1 Điều 2 Nghị định 11/2016/NĐ-CP ngày 3/2/2016 quy định chi tiết thi hành một số điều của BLLĐ về lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam (viết tắt là Nghị định 11/2016/NĐ-CP) [8] xác định các hình thức làm việc của người nước ngoài tại Việt Nam đã giải thích “Người lao động nước ngoài” là từ viết tắt của “Lao động là công dân nước ngoài vào làm việc tại Việt Nam theo các hình thức”. Như vậy, BLLĐ 2012 và Nghị định số 11/2016/NĐ-CP không có khái niệm chính xác về NLĐNN trong quan hệ HĐLĐ
mà đưa ra khái niệm NLĐNN theo nghĩa rộng bao gồm tất cả các công dân nước ngoài vào làm việc tại Việt Nam với mọi hình thức trong đó có HĐLĐ.