4.2.1. Sửa đổi, bổ sung một số quy định của Bộ luật dân sự về giao dịch dân sự
4.2.1.1. Không nên quy định hình thức là đi u kiện bắt buộc c hiệu lực của hợp đồng mua bán nhà ở
Vấn đề luôn thu hút sự quan tâm của các nhà hoa học pháp lý và các nhà lập pháp đó là điều iện về hình thức có ảnh hƣởng nhƣ thế nào đến hiệu lực của HĐMBNO? Qua nghiên cứu thực tiễn xét xử cho thấy, các tranh chấp về HĐMBNO do hông tuân thủ quy định về hình thức (không công chứng, chứng
124
thực) tại Tòa án diễn ra há phổ biến và phức tạp. Các quy định về hình thức hợp đồng tại các Điều 127, Điều 134 và Điều 401 của BLDS 2005 liên quan đến giao dịch dân sự vô hiệu ẩn chứa nhiều bất cập, “ti n hậu bất nhất”, hông hả thi đã đƣợc phân t ch, chứng minh tại mục 3.2.3.2 Chƣơng 3 của Luận án nhƣng BLDS 2015 mới sửa đổi vẫn quy định: “Hình thức của giao dịch dân sự là đi u kiện c hiệu lực của giao dịch dân sự trong trường hợp luật c quy định” (Khoản 2 Điều 117 BLDS 2015) và theo quy định Luật Nhà ở 2014 hình thức của HĐMBNO phải b ng văn bản có công chứng, chứng thực là điều iện phát sinh hiệu lực. Từ thực tiễn và quy định của pháp luật dẫn đến tồn tại quan điểm hác nhau, nên hay hông nên quy định HĐMBNO phải công chứng, chứng thực là điều iện có hiệu lực?
C quan đi m cho rằng: Quy định công chứng, chứng thực là điều iện bắt buộc có hiệu lực của HĐMBNO là c n thiết và nên tiếp tục duy trì. Vì hiện nay, trình độ dân tr của nƣớc ta còn thấp, sự am hiểu pháp luật của ngƣời dân chƣa cao. Nếu b thủ tục công chứng, chứng thực đối với HĐMBNO thì sẽ b hâu iểm soát t nh xác thực của hợp đồng, dẫn đến thiệt hại cho các chủ thể tham gia giao ết, sẽ gây áp lực cho Tòa án trong quá trình giải quyết tranh chấp, nhà nƣớc sẽ bị thất thu thuế; tạo điều iện TTBĐS phát triển hông minh bạch và vấn đề quan trọng nhất là liên quan đến ch nh sách quản lý đất đai của Nhà nƣớc vì nhà ở luôn gắn liền với đất đai [68].
Quan đi m của tác giả. Không nên quy định hình thức công chứng, chứng thực là điều iện bắt buộc có hiệu lực của HĐMBNO. Vì hình thức hợp đồng b ng văn bản là sự ghi nhận, lƣu giữ lại ý ch thống nhất của các bên tại thời điểm giao ết ra bên ngoài. Còn việc công chứng, chứng thực thực chất chỉ góp ph n bảo đảm t nh an toàn về pháp lý, đồng thời là thủ tục hành ch nh xác nhận của cơ quan có thẩm quyền về sự iện pháp lý giữa các bên theo điều iện thông thƣờng [46, tr.30] chứ hông có ý nghĩa quyết định thời điểm có hiệu lực của hợp đồng [80, tr.180]. Do vậy, “hình thức của hợp đồng không ảnh hưởng đến hiệu lực của hợp đồng” [35, tr.47].Thực chất, các tranh chấp HĐMBNO do hông tuân thủ về hình thức đa ph n xuất phát từ “lòng tham” của một trong các bên, nhất là trong trƣờng hợp giá
125
nhà biến động tăng so với thời điểm bán nhà, sau đó bên bán “bội ước”. Ch nh quy định của luật hiện nay đã trở thành “chỗ dựa” pháp lý vững chắc cho sự “bội ước” hi một trong các bên viện dẫn hợp đồng chƣa công chứng (hay chứng thực) để yêu c u Tòa án tuyên bố hợp đồng vô hiệu.
Nhìn từ g c độ so sánh pháp luật. Pháp luật của m i quốc gia đều có sự thống nhất chung là hƣớng tới bảo vệ hợp đồng. Trên phƣơng diện hoa học pháp lý, m i nƣớc có cách tiếp cận và quan điểm hác nhau về ảnh hƣởng của hình thức đến hiệu lực của hợp đồng; cụ thể: Theo pháp luật dân sự Đức “một hành vi pháp lý bị vô hiệu khi không tuân thủ hình thức do pháp luật quy định” [10, Điều 1125], nghĩa là hi giao ết hợp đồng nếu các bên hông tuân thủ điều iện về hình thức mà pháp luật quy định thì hợp đồng vô hiệu. Ngƣợc lại, BLDS Pháp hông coi hình thức là điều iện bắt buộc có hiệu lực của hợp đồng, điều này đồng nghĩa với việc hi hợp đồng hông tuân thủ các quy định về hình thức thì sẽ hông vô hiệu; hợp đồng có hiệu lực hi th a mãn 4 điều iện chủ yếu sau: (i) các bên giao kết hoàn toàn tự nguyện; (ii) các bên giao kết c năng lực giao kết hợp đồng; (iii) đối tượng của hợp đồng phải xác định; (iv) căn cứ của hợp đồng phải hợp pháp [12, Điều 1108]. Còn BLDS Nhật Bản lại cho phép tự do lựa chọn hình thức giao ết hợp đồng, nếu các bên tham gia hợp đồng hông tuân thủ quy định về hình thức thì hợp đồng hông bị coi là vô hiệu; miễn là hi phát sinh tranh chấp, các bên chứng minh đƣợc có hợp đồng đã tồn tại ngay cả hi quy định hợp đồng phải lập văn bản nhƣng nếu các bên hông thực hiện thì cũng hông ảnh hƣởng đến hiệu lực của hợp đồng.
Từ thực tiễn, lý luận và so sánh pháp luật nhƣ đã phân t ch trên, cho thấy c n loại b quy định hình thức là điều iện có hiệu lực của hợp đồng. HĐMBNO c n phải thể hiện b ng hình thức văn bản nhưng không vô hiệu nếu không công chứng hay chứng thực. Tuy nhiên, để đảm bảo nguyên tắc tự do ý ch , tự do hợp đồng pháp luật nên theo hƣớng chuyển “trách nhiệm” công chứng, chứng thực thành “quy n” yêu c u (lựa chọn, quyết định) công chứng, chứng thực trên cơ sở th a thuận của các chủ thể hi xác lập HĐMBNO. Với quy định này thể hiện đƣợc những ƣu điểm sau: (i) Tạo hung pháp luật mở cho các chủ thể có thể lựa chọn
126
hình thức nhất định mà hông bị ràng buộc bởi hung pháp luật huôn cứng nhƣ hiện nay; (ii) Nhà nƣớc chỉ có trách nhiệm tạo hành lang pháp lý góp ph n nâng cao hiểu biết pháp luật cho ngƣời dân, các chủ thể hi tham gia vào quan hệ hợp đồng phải tự tìm hiểu quy định của pháp luật để tự bảo vệ mình hi sử dụng pháp luật.
(iii) Khi công chứng hay chứng thực là quyền lựa chọn, quyết định của ngƣời dân thì hoạt động công chứng trong lĩnh vực này vẫn tồn tại và hoàn toàn phù hợp quy định của Luật Công chứng. (iv) Và c n phải thống nhất quy định mẫu HĐMBNO trong KDBĐS chỉ để các bên tham hảo khi thƣơng thảo, ý ết hợp đồng, chứ hông phải mang t nh bắt buộc nhƣ quy định hiện nay.
4.2.1.2. Bảo vệ người thứ ba ngay tình khi HĐMBNO bị vô hiệu
Với quy định nhƣ hiện nay tại BLDS thì ngƣời thứ ba ngay tình hi HĐMBNO bị tuyên bố vô hiệu sẽ hông đƣợc công nhận là CSH đối với nhà mà mình đã mua trong trƣờng hợp (i) bán đấu giá tài sản sai quy định, (ii) với ngƣời mà theo bản án, quyết định của cơ quan nhà nƣớc có thẩm quyền là CSH nhƣng sau đó ngƣời nay hông phải là CSH do bản án hoặc quyết định bị hủy b . Quy định này đã thể hiện sự hạn chế của pháp luật chƣa bảo vệ quyền lợi của chủ thể ngay tình, trung thực. Vì quy định sau đó ngƣời bán hông phải CSH tài sản do bản án hay quyết định bị hủy, sửa là “không quan trọng, không làm mất đi tính chất ngay tình của người thứ ba” [79, tr.49] và “việc bản án hay quyết định đ bị hủy sửa hay không không làm ảnh hưởng tới việc công nhận giao dịch đối với người thứ ba ngay tình [27, tr.789]. Hạn chế này đã đƣợc tác giả làm rõ tại mục 3.2.4 Chƣơng 3 của luận án.
So sánh pháp luật. Để con ngƣời tồn tại và xã hội phát triển pháp luật c n phải bảo vệ QSH tài sản của CSH. Nhìn chung pháp luật của các nƣớc đều hƣớng tới bảo vệ quyền lợi ngƣời thứ ba ngay tình hi tham gia vào giao dịch dân sự vô hiệu; cụ thể: Khoản 2 Điều 302BLDS Nga quy định: Nếu tài sản được chuy n dịch không c đ n bù từ một người mà người này không c quy n chuy n dịch tài sản đ thì CSH c quy n đòi lại tài sản đ trong mọi trường hợp. Quy định này cho phép đƣợc hiểu ngƣời ngay tình thông qua giao dịch có đền bù (không phân biệt đòi lại
127
tài sản phải đăng ký QSH hay không phải đăng ký QSH) hông phải trả lại tài sản trong tất cả các trƣờng hợp. Còn BLDS Pháp, bên cạnh quy định việc xác lập QSH đối với BĐS đã mua của ngƣời ngay tình theo thời hiệu (tùy thuộc vào địa hạt cư trú của người CSH với BĐS mà c quy định khác nhau cụ th : nếu CSH cùng địa hạt cư trú với BĐS là 10 năm và nếu cư trú ngoài quản hạt với BĐS 25 năm) [12, Điều 2265]; đồng thời, cũng quy định bảo vệ quyền lợi của ngƣời thứ ba ngay tình mua tài sản thông qua bán đấu giá nếu chƣa đƣợc xác lập QSH theo thời hiệu thì CSH chỉ có thể lấy lại nhà ở b ng phƣơng thức mua lại tài sản đó [12, Điều 2280].
Để hƣớng tới việc xây dựng pháp luật dân sự Việt Nam phù hợp với pháp luật các quốc gia tiến bộ trên thế giới, bảo vệ quyền lợi của ngƣời thứ ba ngay tình hi giao dịch dân sự vô hiệu nói chung và HĐMBNO vô hiệu nói riêng một cách hữu hiệu pháp luật c n sửa đổi b ng việc công nhận QSH tài sản của người thứ ba trong các giao dịch mà họ xác lập ngay tình. Quy định này sẽ phù hợp với pháp luật của các nƣớc tiến bộ và cũng đảm bảo phù hợp với quy định về xác lập QSH tài sản theo bản án, quyết định của Tòa án hoặc quyết định của cơ quan nhà nƣớc có thẩm quyền hác22. Vì CSH đ ch thực đƣợc quyền hởi iện yêu c u bồi thƣờng giá trị tài sản nếu họ chứng minh đƣợc l i của cá nhân hoặc của cơ quan nhà nƣớc có thẩm quyền trong việc công nhận QSH hông đúng, hoặc bán đấu giá tài sản hông đúng quy định của pháp luật gây thiệt hại cho họ.
4.2.1.3. Giải quyết hậu quả đặt cọc khi giao dịch dân sự vô hiệu
Đặt cọc là giao dịch dân sự, “ nếu bên đặt cọc từ chối việc giao kết, thực hiện hợp đồng dân sự thì tài sản đặt cọc thuộc v bên nhận đặt cọc; nếu bên nhận đặt cọc từ chối việc giao kết, thực hiện hợp đồng dân sự thì phải trả cho bên đặt cọc tài sản đặt cọc và một khoản ti n tương đương giá trị tài sản đặt cọc, trừ trường hợp c thoả thuận khác”23. Nhƣ vậy, căn cứ để xử lý tài sản đặt cọc (phạt cọc) theo BLDS chỉ đặt ra hi có hành vi “từ chối” giao ết, thực hiện hợp đồng của một trong các bên. Cho đến nay, pháp luật hông quy định ết hợp giữa chế tài “phạt
22 Điều 235 Bộ luật dân sự năm 2015
128
cọc” và “bồi thường thiệt hại” hi giải quyết hậu quả pháp lý của hợp đồng vô hiệu. Trong trƣờng hợp, các bên có th a thuận trong hợp đồng biện pháp đặt cọc và cả BTTH hi có hành vi vi phạm, thì pháp luật chƣa dự liệu chế tài nào sẽ đƣợc áp dụng để đảm bảo nguyên tắc tôn trọng sự th a thuận và quyền định đoạt của các bên đƣơng sự? vấn đề này đã dẫn đến nhiều cách hiểu hác nhau và gây hó hăn cho công tác xét xử hi giải quyết hậu quả pháp lý, cụ thể:
Quan đi m thứ nhất cho rằng, nếu hông có th a thuận trƣớc và hợp pháp về BTTH thì th a thuận về phạt cọc hoặc quy định phạt cọc phải ƣu tiên áp dụng dù thiệt hại thực tế có lớn hơn [56, tr.153], nghĩa là hi HĐMBNO có đặt cọc bị vô hiệu thì bên có l i làm cho hợp đồng vô hiệu sẽ bị áp dụng chế tài phạt cọc, cho dù phạt cọc có nh hoặc lớn hơn thiệt hại thực tế.
Quan đi m thứ hai cho rằng, theo quy định của BLDS “bên c lỗi gây thiệt hại thì phải bồi thường”, trên cơ sở xác định thiệt hại thực tế, l i của ngƣời có hành vi vi phạm thì chế định BTTH sẽ đƣợc áp dụng để giải quyết hậu quả của HĐMBNO vô hiệu.
Quan đi m của tác giả, nên theo hƣớng “đ cho bên bị từ chối hợp đồng (bên mua) được quy n lựa chọn hoặc là áp dụng phạt cọc do bên bán từ chối giao kết, hoặc là áp dụng BTTH do hợp đồng vô hiệu vì lỗi của bên bán”[27, tr.361]. Vì chế tài này tạo sự chủ động cho bên bị từ chối giao ết, hắc phục một số hạn chế hi giải quyết chỉ áp dụng BTTH trong trƣờng hợp thiệt hại nh hơn phạt cọc và ngƣợc lại; đồng thời, dựa trên quy định tại Khoản 3 Điều 418 BLDS 2015 và “Quy n quyết định và tự định đoạt của đương sự . Nếu chỉ áp dụng chế tài phạt cọc hoặc chỉ áp dụng chế tài BTTH sẽ tạo điều iện cho bên nhận cọc (bên bán) “bội ước” và nhƣ vậy sẽ hông đảm bảo nguyên tắc công b ng trong trƣờng hợp phạt cọc nh hơn BTTH. Ngƣợc lại, nếu chỉ áp dụng chế tài BTTH mà hông phạt cọc thì sẽ có thể gây thiệt hại cho ngƣời mua (bên đặt cọc) nếu phạt cọc lớn hơn thiệt hại thực tế và cả hai nguyên tắc trên sẽ dẫn đến sự vi phạm nguyên tắc “tự do thỏa thuận” trong trƣờng hợp các bên có th a thuận trái ngƣợc với quy định. Mục đ ch của đặt cọc là nh m ổn định các quan hệ dân sự, chống lại việc lừa dối, bội t n, đề cao trách nhiệm
129
của các bên tham gia giao dịch dân sự [54, tr.164]; còn BTTH là do các bên đã vi phạm các quy định về điều iện có hiệu lực của hợp đồng. Việc để cho bên bị thiệt hại lựa chọn chế tài phạt cọc hoặc BTTH hi HĐMBNO vô hiệu là phù hợp. (adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({});
4.2.1.4. Bổ sung chủ th được quy n yêu cầu Tòa án tuyên bố giao dịch vô hiệu do người c NLHVDS không đầy đủ xác lập, thực hiện
Luật Nhà ở quy định chủ thể hi tham gia xác lập và thực hiện HĐMBNO phải có NLHVDS đ y đủ. Nhƣ vậy, ngƣời chƣa thành niên, ngƣời mất NLHVDS, ngƣời bị hạn chế NLHVDS, ngƣời có hó hăn trong nhận thức, làm chủ hành vi khi xác lập, thực hiện HĐMBNO phải thông qua ngƣời đại diện (giám hộ) hoặc ngƣời giám hộ đồng ý và phải đƣợc sự đồng ý của ngƣời giám sát việc giám hộ, nếu những ngƣời nêu trên trực tiếp xác lập, thực hiện HĐMBNO thì hợp đồng đó sẽ bị vô hiệu. Tuy nhiên, Điều 125 BLDS 2015 quy định chỉ ngƣời đại diện của những ngƣời nêu trên mới có quyền yêu c u Tòa án tuyên bố giao dịch vô hiệu là chƣa đảm bảo quyền lợi của các chủ thể này. Pháp luật chƣa dự liệu trƣờng hợp ngƣời đại diện hợp pháp của những ngƣời này hông yêu c u hoặc biết mà cố tình không yêu c u Tòa án tuyên bố giao dịch vô hiệu, hi đó quyền lợi hợp pháp của những ngƣời do họ đại diện sẽ bị xâm phạm. Hoặc giả sử tài sản mà ngƣời có NLHVDS hông đ y đủ xác lập hợp đồng có liên quan đến quyền lợi của các chủ thể hác, ví dụ: Trƣớc hi bị mất NLHVDS, A đại diện cho các anh chị em trong gia đình đứng tên CSH nhà đất, nhƣng do bị tai nạn A đƣợc Tòa án tuyên bố mất NLHVDS và B là vợ của A sẽ là ngƣời đại diện theo pháp luật của A. Và A đã bán nhà cho C hi chƣa đƣợc sự đồng ý của chủ sở hữu chung. Trong hi đó B lại hông yêu c u Tòa án tuyên bố giao dịch mua bán nhà mà A xác lập với C là vô hiệu. Với quy định hiện nay các anh chị em của B hông có quyền yêu c u Toàn án tuyên bố giao dịch của B vô hiệu, là chƣa đảm bảo quyền lợi hợp pháp của họ. Do vậy, để bảo vệ quyền hợp pháp của các chủ thể hác và buộc ngƣời đại diện làm tốt hơn vai trò của họ, tránh tình trạng ngƣời đại diện thông đồng, cấu ết với ngƣời hác