Điều chỉnh pháp luật là “việc nhà nước dùng pháp luật, dựa vào pháp luật đ đi u chỉnh các quan hệ xã hội, tác động theo nh ng hướng nhất định vào các quan hệ xã hội” [92, tr.214]. Hay nói cách hác, điều chỉnh pháp luật “là quá trình tác động c tổ chức bằng các QPPL lên hành vi của các chủ th trong quan hệ xã hội nhằm đạt được mục đích đ ra” [31, tr. 14]. Nhƣ vậy, có thể hiểu điều chỉnh pháp luật về HĐMBNO là sự tác động của pháp luật đến quá trình xác lập, thực hiện hợp đồng của các bên trên nguyên tắc tự do hợp đồng, ý ch tự nguyện ràng buộc hợp đồng của các bên, lẽ công b ng và nghiêm minh của pháp luật [34, tr.92].
2.3.1. Pháp luật về chủ thể của hợp đồng mua bán nhà ở
Cá nhân hoặc tổ chức tham gia xác lập, thực hiện giao dịch dân sự đƣợc gọi là chủ thể của quan hệ pháp luật dân sự đó. Quyền lợi, nghĩa vụ của các chủ thể sẽ
41
phát sinh hi hợp đồng đƣợc giao ết hợp pháp. Để tránh rủi ro có thể xảy ra, yếu tố đ u tiên đƣợc các bên quan tâm đó là tƣ cách chủ thể của đối tác tham gia hợp đồng. Tùy từng chủ thể mà pháp luật có quy định hác nhau về năng lực hành vi dân sự (viết tắt là “NLHVDS”) khi xác lập HĐMBNO, cụ thể:
* Đối với cá nhân. Đây là chủ thể chủ yếu và thƣờng xuyên của quan hệ HĐMBNO. Để trở thành chủ thể độc lập hi tham gia vào giao dịch dân sự nói chung đòi h i cá nhân (bên bán và bên mua) phải có năng lực chủ thể, nghĩa là cá nhân đó phải có NLHVDS và năng lực pháp luật dân sự. NLHVDS là thuộc t nh của cá nhân (phụ thuộc vào ý chí, lý trí, độ tuổi, tâm sinh lý ); là hả năng nhận thức, làm chủ hành vi của chủ thể “bằng hành vi của mình xác lập, thực hiện quy n nghĩa vụ dân sự”2 hi tham gia giao dịch dân sự một cách độc lập. Nghiên cứu pháp luật ở m i quốc gia hác nhau, việc ghi nhận NLHVDS của cá nhân là hông giống nhau; v dụ: Pháp luật dân sự Nhật Bản, Thái Lan quy định ngƣời thành niên từ 20 tuổi trở lên; Bộ luật dân sự Pháp quy định: “Người vị thành niên đương nhiên được quy n tự lập khi đã kết hôn [12, Điều 476] hoặc là “người vị thành niên, dù không kết hôn, c th c quy n tự lập khi đã đủ mười sáu tuổi tròn. Nếu c lý do chính đáng và theo yêu cầu của cha, mẹ hoặc của một trong hai người, quy n tự lập sẽ do thẩm phán v giám hộ quyết định [12, Điều 477]. Pháp luật dân sự Việt Nam quy định cá nhân có NLHVDS đ y đủ là “người từ đủ 18 tuổi trở lên” có sự phát triển bình thƣờng, hông mắc bệnh tâm th n hoặc các bệnh hác mà hông thể nhận thức, làm chủ đƣợc hành vi của mình, hông phải là ngƣời nghiện ma túy hoặc nghiện các chất ch th ch hác phá tán tài sản của gia đình dẫn đến mất NLHVDS, hạn chế NLHVDS, hó hăn trong nhận thức và làm chủ hành vi của mình theo quy định tại Điều 22, Điều 23 và Điều 24 của BLDS 2015. Theo Luật Nhà ở, đối với chủ thể là cá nhân “phải c NLHVDS đầy đủ” để thực hiện giao dịch nhà ở. Nhƣ vậy, NLHVDS đ y đủ là điều iện bắt buộc đối với cá nhân hi xác lập HĐMBNO.
Đối với ngƣời mất NLHVDS, hạn chế NLHVDS, chƣa thành niên hoặc có hó hăn trong nhận thức và điều hiển hành vi hi tham gia HĐMBNO phải thông
42
qua ngƣời đại diện của họ đó là ngƣời giám hộ. Tuy nhiên, để bảo vệ quyền và lợi ch của ngƣời đƣợc giám hộ, pháp luật nghiêm cấm ngƣời giám hộ hông đƣợc nhân danh ngƣời đƣợc giám hộ để xác lập, thực hiện giao dịch dân sự liên quan đến tài sản của ngƣời đƣợc giám hộ với ch nh mình, trừ trƣờng hợp giao dịch thực hiện vì lợi ch của ngƣời giám hộ nhƣng phải đƣợc sự đồng ý của ngƣời giám sát việc giám hộ vì nhà ở là tài sản có giá trị lớn3. Quy định này của pháp luật dân sự Việt Nam có nội dung g n giống với Điều 1596 BLDS Pháp quy định ngƣời giám hộ hông đƣợc trực tiếp hoặc thông qua trung gian tham gia mua, bán đấu giá tài sản đối với tài sản của ngƣời mình giám hộ, nếu hông việc mua, bán sẽ bị vô hiệu.
* Đối với pháp nhân. Gồm pháp nhân trong nƣớc, ngoài nƣớc hoặc các tổ chức hác. Mọi pháp nhân hoạt động trong bất ỳ lĩnh vực nào cũng đều có thể là chủ thể của HĐMBNO. Việc xác định NLHVDS của pháp nhân ngoài căn cứ quy định của BLDS còn phải căn cứ vào các văn bản pháp luật hác nhƣ Luật Doanh nghiệp, Luật đ u tƣ, Luật hợp tác xã, Luật ngân hàng nhà nƣớc… Riêng đối với doanh nghiệp inh doanh nhà ở bên cạnh điều iện về năng lực pháp lý và năng lực hành vi của chủ thể inh doanh theo quy định của pháp luật dân sự thì cá nhân, tổ chức KDBĐS phải có chức năng KDBĐS (có giấy phép inh doanh của cơ quan nhà nƣớc có thẩm quyền) và có vốn pháp định từ 20 tỷ đồng trở lên. Khi xác lập và thực hiện HĐMBNO pháp nhân phải thông qua ngƣời đại diện theo pháp luật hoặc ngƣời đƣợc ủy quyền của ngƣời đại diện theo pháp luật. Ngƣời đại diện cho pháp nhân hông phải là chủ thể của hợp đồng mà chỉ là ngƣời thay mặt và nhân danh pháp nhân hoặc đƣợc quyền ủy quyền cho ngƣời hác tham gia ý ết, thực hiện HĐMBNO. Các quyền và nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng hông có giá trị ràng buộc ngƣời đại diện mà chỉ có giá trị ràng buộc pháp nhân.
3 Theo Điều 59 BLDS 2015: “Việc bán tài sản c giá trị lớn của người được giám hộ phải được sự đồng ý của người giám sát việc giám hộ. Người giám hộ không được đem tài sản của người được giám hộ tặng cho người khác. Các giao dịch dân sự gi a người giám hộ với người được giám hộ c liên quan đến tài sản của người được giám hộ đ u vô hiệu, trừ trường hợp giao dịch được thực hiện vì lợi ích của người được giám hộ và c sự đồng ý của người giám sát việc giám hộ”.
43
* Nhà nước. Với tƣ cách là ngƣời đại diện cho chủ sở hữu toàn dân về đất đai, Nhà nƣớc là chủ thể đặc biệt hi tham gia HĐMBNO. Thông qua các công cụ, pháp luật, chính sách, Nhà nƣớc thực hiện chức năng quản lý giao dịch mua bán nhà ở nh m đảm bảo t nh hiệu quả, ổn định. Trong một số trƣờng hợp Nhà nƣớc sẽ cử cơ quan đại diện liên quan đến hoạt động quản lý nhà đất (sở Xây dựng, sở Tài nguyên và Môi trường, ...) để thay mặt Nhà nƣớc tham gia giao ết và thực hiện hợp đồng.
* Đối với cá nhân, tổ chức nƣớc ngoài và ngƣời Việt Nam định cƣ ở nƣớc ngoài muốn trở thành chủ thể HĐMBNO tại Việt Nam ngoài đáp ứng điều iện về năng lực chủ thể thì phải thuộc đối tƣợng đƣợc QSH nhà ở tại Việt Nam.
* Pháp luật cho phép các chủ thể có thể xác lập, thực hiện HĐMBNO thông qua ngƣời đại diện. Việc ủy quyền giữa ngƣời ủy quyền (người được đại diện) và ngƣời đƣợc ủy quyền (người đại diện) phải đƣợc lập thành văn bản có công chứng hoặc chứng thực. Ngƣời đại diện có quyền xác lập, thực hiện hành vi c n thiết để đạt đƣợc mục đ ch của việc đại diện; do vậy, hi xác lập HĐMBNO có một bên đại diện ủy quyền, bên còn lại phải xem xét ỹ nội dung ủy quyền để biết đƣợc phạm vi và nội dung ủy quyền, thời điểm mà ngƣời đại diện đƣợc phép thực hiện các quyền, nghĩa vụ của ngƣời đại diện; ủy quyền có cho phép ngƣời đại diện thẩm quyền xác lập giao dịch đó hay hông [27, tr.238]. Trƣờng hợp, ngƣời đại diện xác lập hợp đồng vƣợt quá phạm vi đƣợc ủy quyền, thì ph n vƣợt quá phạm vi ủy quyền sẽ hông phát sinh hiệu lực (bị vô hiệu) đối với ngƣời đƣợc đại diện. Và ngƣời đại diện phải chịu trách nhiệm đối với ph n vƣợt quá đó, trừ trƣờng hợp sau hi hợp đồng đƣợc xác lập, thực hiện mà ngƣời đƣợc đại diện đồng ý hoặc biết mà hông phản đối thì hợp đồng vẫn phát sinh hiệu lực giữa các bên liên quan.
2.3.2. Điều chỉnh pháp luật về hình thức hợp đồng mua bán nhà ở
Theo Từ điển luật học, hình thức của hợp đồng đƣợc định nghĩa là “cách thức th hiện sự thỏa thuận gi a các bên” [18, tr.363]. Trên bình diện triết học,hình thức là “phương thức tồn tại và phát tri n của sự vật hiện tượng” [9, tr.327], còn nội dung là “tổng hợp tất cả nh ng mặt nh ng yếu tố tạo nên sự vật, hiện tượng” [9.
44
tr.327]. Hình thức và nội dung có mối quan hệ biện chứng, trong đó nội dung giữ vai trò quyết định và phải phù hợp hình thức. Hình thức của hợp đồng là phƣơng tiện để diễn tả ý ch của chủ thể trong nội dung của hợp đồng và là chứng từ ghi nhận quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng. Các yêu tố tạo nên hợp đồng chính là ý chí của chủ thể đƣợc thể hiện ra bên ngoài thông qua các điều hoản mà các bên thống nhất. Nhƣ vậy, ý ch là cái bên trong thể hiện mong muốn chủ quan của m i chủ thể. Để chủ thể hác có thể nhận biết, chấp nhận ý ch của mình và ngƣợc lại thì các bên c n phải thể hiện ý ch của mình ra bên ngoài dƣới một hình thức nhất định. Đó ch nh là hình thức thể hiện của hợp đồng. Tùy từng loại nhà ở, hình thức sở hữu mà pháp luật quy định hình thức của HĐMBNO có sự hác nhau. Theo Luật Nhà ở, mua bán nhà ở đã đƣợc cấp GCN và chuyển nhƣợng HĐMBNO thƣơng mại thì hợp đồng phải thể hiện dƣới hình thức văn bản có công chứng, chứng thực. Còn đối với mua bán nhà ở có sẵn nhƣng chƣa có GCN hoặc nhà ở HTTTL thì hợp đồng phải thể hiện dƣới hình thức văn bản nhƣng hông bắt buộc phải công chứng, chứng thực. Nhƣ vậy, hình thức của HĐMBNO bao gồm cả thể thức (cách thức thể hiện) của hợp đồng và thủ tục tạo lập hợp đồng [42, tr.51], là phƣơng tiện thể hiện ra bên ngoài nội dung th a thuận của các chủ thể. Trong khi đó, Khoản 2 Điều 117 của BLDS 2015 quy định: “Hình thức của giao dịch dân sự là đi u kiện c hiệu lực của giao dịch dân sự trong trường hợp luật c quy định” và theo Điều 122 BLDS 2015: “Giao dịch dân sự không c một trong các đi u kiện được quy định tại Đi u 117 của Bộ luật này thì vô hiệu”. Nhƣ vậy, theo pháp luật Việt Nam, HĐMBNO đƣợc xác lập hông đúng hình thức do luật quy định, thì bị coi là vi phạm “đi u kiện” có hiệu lực của hợp đồng dẫn đến vô hiệu hợp đồng. Các nƣớc trên thế giới đều quy định hình thức bắt buộc của hợp đồng về nhà ở và BĐS hác phải lập thành văn bản. V dụ, pháp luật của các bang ở Hoa Kỳ, quy định: “Hợp đồng c thời hạn thực hiện trên một năm, hợp đồng v BĐS, hợp đồng xác lập biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ thì phải lập thành văn bản” [35, tr.49], và BLDS Pháp cũng quy định hình thức “Hợp đồng mua bán c th được lập bằng công chứng thư hoặc tư chứng thư” [12, Điều 1582].
45
Về lý luận, hình thức văn bản của hợp đồng là chứng từ ghi nhận quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng và có thể xem xét dƣới quan điểm vì lợi ch của các bên và lợi ch của Nhà nƣớc. Hình thức hợp đồng có giá trị pháp lý là chứng cứ chứng minh sự tồn tại của hợp đồng nh m hạn chế rủi ro cho các bên giao ết và ngƣời thứ ba hi phát sinh tranh chấp. Ý nghĩa của việc quy định về hình thức HĐMBNO liên quan trực tiếp đến những lý do sau: (i) Tạo điều iện thuận lợi cho hoạt động quản lý của Nhà nƣớc đối với giao dịch nhà ở; (ii) là cơ sở pháp lý cho việc thực hiện hợp đồng; (iii) thực hiện cơ chế bảo vệ quyền lợi của các bên trong quan hệ hợp đồng.
2.3.3. Điều chỉnh pháp luật về đối tượng của hợp đồng mua bán nhà ở
Nguyên tắc chung, việc mua bán chỉ có thể thực hiện đƣợc nếu có một tài sản, tài sản đó phải hiện hữu [7, tr.22]. Để việc mua bán nhà ở đạt đƣợc mong muốn và hợp đồng thực hiện đƣợc sau ý ết, đòi h i các bên trong hợp phải th a thuận thống nhất đƣợc cụ thể, ch nh xác về đối tƣợng nhà ở mua bán. Việc xác định rõ đối tƣợng của hợp đồng là cơ sở để xác định nghĩa vụ của bên bán hi bàn giao nhà. Đối tƣợng của HĐMBNO là ngôi nhà hoặc căn hộ, phải đáp ứng các điều iện sau:
Thứ nhất, nhà phải có thực, hợp pháp và không tranh chấp
Xuất phát từ đặc điểm của HĐMBNO là hợp đồng chuyển QSH nhà ở từ bên bán sang bên mua. Các bên trong HĐMBNO đều hƣớng tới mong muốn đạt đƣợc các lợi ch vật chất, inh tế; cụ thể: Mục đ ch của bên mua sau hi b ra một hoản tiền lớn thì họ phải chiếm hữu thực tế và trở thành chủ sở hữu (viết tắt là “CSH”) ngôi nhà mà họ mua, còn bên bán mong muốn nhận đƣợc hoản tiền tƣơng xứng sau hi bán nhà. Do vậy, đối tƣợng mà các bên hƣớng tới hi giao ết là tài sản phải có thực, hông có tranh chấp và thuộc QSH của bên bán.
Tính c thực, hợp pháp của nhà ở: Cũng nhƣ các hợp đồng hác, HĐMBNO phải có đối tƣợng. Đối tƣợng của HĐMBNO phải đƣợc xác định rõ ràng, có thể thực hiện đƣợc và hợp pháp [8, tr.208]. “Bởi lẽ, chủ nợ chỉ c th đòi con nợ phải thi hành một yêu cầu nếu người ta biết rõ yêu cầu đ là một đồ vật hay một sự kiện gì xác định” [7, tr.41]. Đối với nhà ở đã đƣợc cấp GCN thì việc xác định t nh có
46
thực và tình trạng pháp lý là tƣơng đối dễ. Riêng nhà ở HTTTL thì t nh có thực của tài sản này đã gây tranh luận trong thời gian dài, đã có quan điểm cho r ng việc mua bán nhà ở HTTTL là vô hiệu vì hợp đồng hông có đối tƣợng. Hiện nay, nhà ở HTTTL đã đƣợc pháp luật cho phép mua bán, vì mặc dù tại thời điểm xác lập hợp đồng, đối tƣợng nhà ở này chƣa hiện hữu nhƣng nó sẽ đƣợc xây dựng trong một thời hạn xác định theo bản vẽ sơ đồ vị tr đất, họa đồ xây dựng và các bản vẽ chi tiết hác về cấu trúc, nội thất căn nhà đã đƣợc cơ quan có thẩm quyền phê duyệt. Do vậy, sau hi đƣợc cơ quan có thẩm quyền chấp thuận dự án và nhà đã xây dựng xong ph n móng thì chủ đ u tƣ đƣợc quyền ý HĐMBNO để thu hút vốn đ u tƣ của ngƣời có nhu c u mua nhà. Và t nh hợp pháp của đối tƣợng nhà ở này ch nh là t nh hợp pháp của các dự án xây dựng nhà ở [21, tr.36].
Nhà ở phải thuộc QSH của bên bán và không đang tranh chấp. Để nhà ở có thể tham gia giao dịch mua bán thì CSH phải có GCN hoặc các giấy tờ liên quan đến việc cấp phép, phê duyệt dự án cho chủ đ u tƣ đối với nhà ở HTTTL nhƣng hông đang là đối tƣợng của vụ án tranh chấp QSH. Nhà đang tranh chấp phải hiểu là nhà ở đó thuộc đối tƣợng tranh chấp trong một vụ iện tại Tòa án.
Thứ hai, nhà ở phải thực hiện được việc chuyển giao QSH và không bị pháp luật cấm hoặc hạn chế
Trƣờng hợp nhà ở đã đƣợc cấp GCN hợp pháp, thuộc QSH của bên bán nhƣng nếu nhà ở này n m trong quy hoạch, đã quyết định thu hồi của cơ quan có thẩm quyền, đang bị ê biên để thi hành án hay để chấp hành một quyết định hành ch nh của cơ quan nhà nƣớc có thẩm quyền hoặc nhà đang đƣợc thế chấp để bảo