6) Kết cấu bài:
2.3.Thực trạng hoạt động góp vốn bằng ngoại tệ và kiến nghị
2.3.1. Thực trạng hoạt động góp vốn bằng ngoại tệ.
Mặc dù Pháp luật về ngoại hối ở Việt Nam quy định rất rõ hoạt động góp vốn bằng ngoại tệ của nhà đầu tư nước ngoài khi thực hiện vào Việt nam phải thực hiện góp vốn thông qua tài khoản góp vốn đầu tư trực tiếp (đầu tư trực tiếp) và tài khoản vốn đầu tư gián tiếp (đầu tư gián tiếp). Tuy nhiên, theo số liệu thống kê tình hình xử lý vi phạm hành chính của Sở Kế hoạch và Đầu tư thành phố Hồ Chí Minh 6 tháng năm 2016 tổng số dự án được cấp mới là 415 dự án, tổng số dự án đăng ký điều chỉnh là 120 dự án, tổng số dự án phát hiện sai phạm khi thực hiện thủ tục điều chỉnh là 60 dự án trong đó sai phạm về cam kết góp vốn (không góp vốn vào tài khoản vốn đầu tư) có 58 vụ15 chiếm 97% hồ sơ vi phạm trong lĩnh vực đầu tư cụ thể là một số vụ sau:
- Vụ việc Công ty TNHH Essentec Networks Vi D, nhà đầu tư Singapore thực hiện đầu tư vào Việt Nam, vốn dự án 1.000.000 USD. Theo Giấy Chứng nhận đăng ký đầu tư số 013887632**, chứng nhận lần đầu ngày 16/01/2016 công ty cam kết hoàn tất góp vốn thực hiện dự án trước ngày 16/02/2106. Tuy nhiên, đến ngày 16/4/2016 công ty thực hiện thủ tục điều chỉnh Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư công ty vẫn chưa hoàn tất góp vốn (góp vốn vào tài khoản thanh toán). Ngày 16/5/2016, Thanh tra Sở Kế hoạch và Đầu tư thành phố Hồ Chí Minh ban hành quyết định xử lí vi phạm hành chính với công ty và buộc công ty giảm vốn.
- Vụ việc công ty TNHH Index Korean**, nhà đầu tư Hàn quốc, Theo Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư số 013224526**, chứng nhận lần đầu 01/02/2016, vốn thực hiện dự án là 2.000.000 USD, công ty cam kết hoàn tất góp vốn thực hiện dự
15 Sở Kế hoạch và Đầu tư TPHCM, “tình hình thu hút đầu tư nước ngoài 07 tháng đầu năm 2016”, Cổng thông tin Sở Kế hoạch và Đầu tư TPHCM (15/8/2016), tham khảo tại:
“http://www.dpi.hochiminhcity.gov.vn/TinTuc/thongtinbaochi/lists/posts/post.aspx?CategoryId=2&ItemID= 57&PublishedDate=2016-08-03T15:00:00Z, ngày truy cập: 19/10/2016.
án trước ngày 20/3/2016. Ngày 22/5/2016, công ty thực hiện thủ tục điều chỉnh giấy chứng nhận đăng ký đầu tư tại Sở Kế hoạch và Đâu tư thì Thanh tra Sở Kế hoạch và Đầu tư thành phố Hồ Chí Minh phát hiện công ty góp vốn nhầm tài khoản thanh toán vì vậy đã không công nhận phần vốn góp nhà đầu tư. Ngày 15/7/2016, Thanh tra Sở Kế hoạch và Đầu tư thành phố Hồ Chí Minh ban hành quyết định xử lý vi phạm hành chính đối với công ty và buộc công ty giảm vốn.
- Vụ việc công ty Cổ phần Gumi **, nhà đầu tư Hàn Quốc, Công ty hoạt động
theo Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư số 013162526**, Chứng nhận lần đầu ngày 03/3/2016, vốn thực hiện dự án là 500.000 USD, công ty cam kết hoàn tất góp vốn thực hiện dự án trước ngày 19/4/2016. Ngày 01/6/2016, công ty thực hiện thủ tục điều chỉnh giấy chứng nhận đăng ký đầu tư tại Sở Kế hoạch và Đâu tư thì Thanh tra Sở Kế hoạch và Đầu tư thành phố Hồ Chí Minh phát hiện công ty góp vốn nhầm tài khoản thanh toán vì vậy đã không công nhận phần vốn góp nhà đầu tư. Ngày 19/8/2016, Thanh tra Sở Kế hoạch và Đầu tư thành phố Hồ Chí Minh ban hành quyết định xử lý vi phạm hành chính đối với công ty và buộc công ty giảm vốn.
Pháp Luật Việt Nam đã quy định rõ về hoạt động góp vốn bằng ngoại tệ vào Việt Nam phải thực hiện thủ tục mở tài khoản vốn đầu tư. Vậy tại sao các nhà đầu tư nước ngoài lại không thực hiện đúng quy định? Căn cứ vào hồ tình trạng thực tế và luật pháp tại quốc gia của nhà đầu tư tác giả đưa ra một số nguyên nhân sau đây:
- Luật pháp tại quốc gia của nhà đầu tư không quy định về mở tài khoản vốn đầu tư. Điển hình theo Đạo luật số 19 Luật ngân hàng Singapore không quy định về mở tài khoản vốn khi thực hiện đầu tư, Điều 9A quy định “nhà đầu tư khi thực hiện đầu tư phải thực hiện thông qua tài khoản ngân hàng tại ngân hàng”16. Theo Điều 8 Đạo Luật ngân hàng Hàn Quốc quy định “nhà đầu tư nước ngoài khi thực hiện hoạt động đầu tư phải thực hiện chuyển đổi
16Singapore Statutes, “banking Act”, Singapore statutes Online (01/7/2015), tham khảo tại:
http://statutes.agc.gov.sg/aol/search/display/view.w3p;page=0;query=DocId%3A1ee5bde2-36a7-43a6-b737- 6c6e4a2b8337%20Depth%3A0%20Status%3Ainforce;rec=0;whole=yes#pr9A-he-, ngày truy cập 11/8/2016.
ngoại tệ đầu tư thông qua tài khoản ngân hàng”. Như vậy, ta có thể thấy có sự không trùng khớp pháp luật giữa các nước, việc này dể dẫn tới các nhà đầu tư không thực hiện đúng quy định do đồng nhất quy định pháp luật Việt Nam và đất nước họ.
- Nguyên nhân thứ hai là do công tác tuyên truyền pháp luật ở nước ta còn yếu. Hiện nay, hoạt động tuyên tuyền pháp luật nước ta chủ yếu hiện nay đối tượng chủ yếu là công dân Việt Nam. Việc tuyên truyền pháp luật cho nhà đầu tư nước ngoài hiện nay hầu như chưa được chú tâm tới.
2.3.2. Hậu quả pháp lý khi nhà đầu tư góp vốn ngoại tệ sai quy định.
Trường hợp nhà đầu tư thực hiện góp vốn sai tài khoản, không có nội dung như quy định pháp luật về quản lý ngoại hối thì phần vốn góp của nhà đầu tư không được công nhận do không thoả các điều kiện quy định pháp luật ngoại hối. Như vậy, công ty đã có hành vi vi phạm: “không đăng ký thay đổi kịp thời nội dung đăng
ký doanh nghiệp về vốn điều lệ”. Theo Khoản 3 Điều 28 Nghị đinh 50/2016/NĐ-CP
của Chính phủ quy định về xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực kế hoạch và đầu tư “ Phạt tiền từ 10.000.000 đồng đến 20.000.000 đồng đối với hành vi
không đăng ký thay đổi với cơ quan đăng ký kinh doanh khi không góp đủ vốn Điều lệ như đã đăng ký.”
Điểm c Khoản 5 Điều 28 Nghị định 50/2016/NĐ-CP quy định áp dụng biện pháp khắc phục hậu quả đối với hành vi vi phạm trên “Buộc đăng ký điều chỉnh vốn
Điều lệ, tỷ lệ phần vốn góp, cổ phần của các thành viên, cổ đông bằng số vốn đã góp đối với hành vi vi phạm”.
Nếu theo quy định trên thì công ty buộc phải điều chỉnh vốn về vốn thực góp là 0 đồng. Trong trường hợp này, công ty sẽ còn tồn tại hay không, công ty có bị thu hồi giấy phép hay không, vì trường hợp của công ty không nằm trong trường hợp
thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp theo quy định. 17Dự án của công ty cũng không nằm trong trường hợp phải chấm dứt hoạt động dự án đầu tư theo điều 48 Luật Đầu tư 2014.
Hồ sơ dự án công ty sẽ bị treo ở Sở Kế hoạch và Đầu tư không thể thực hiện bất kì thủ tục gì. Trong trường hợp này công ty sẽ bị vướn trong thủ tục mở tài khoản ngân hàng theo quy định Pháp lệnh ngoại hối 2013 và Thủ tục gia hạn thời gian góp vốn thực hiện dự án cụ thể:
- Theo Khoản 5 Điều 3 Thông tư 19/2014/TT-NHNN hướng dẫn quản lý ngoại hối của ngân hàng nhà nước: “Tài khoản vốn đầu tư trực tiếp” là tài khoản
thanh toán bằng ngoại tệ hoặc bằng đồng Việt Nam do doanh nghiệp có vốn đầu
tư trực tiếp nước ngoài, nhà đầu tư nước ngoài tham gia hợp đồng hợp tác kinh doanh mở tại một ngân hàng được phép để thực hiện các giao dịch liên quan đến hoạt động đầu tư trực tiếp nước ngoài tại Việt Nam. Như vậy, thủ tục mở tài khoản
vốn đầu tư trực tiếp sẽ tương tự như thủ tục mở tài khoản thanh toán.
Theo Điều 8 Thông tư 23/2014/TT-NHNN hướng dẫn về mở và sử dụng tài khoản thanh toán tại tổ chức tín dụng thủ tục mở tài khoản thanh toán gồm các hồ sơ: (adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({});
“a) Giấy đề nghị mở tài khoản thanh toán kèm bản đăng ký mẫu dấu, mẫu chữ
ký (theo Phụ lục số 01 và Phụ lục số 02 đính kèm Thông tư này) do người đại diện hợp pháp của tổ chức mở tài khoản ký tên, đóng dấu;
b) Các giấy tờ chứng minh tổ chức mở tài khoản thanh toán được thành lập và hoạt động hợp pháp, gồm: điều lệ, quyết định thành lập, giấy phép hoạt động, giấy
chứng nhận đăng ký kinh doanh hoặc giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp
hoặc giấy chứng nhận đầu tư; …..”
Khi nhận được hồ sơ mở tài khoản thanh toán, ngân hàng sẽ phải kiểm tra các giấy tờ trong hồ sơ và đối chiếu với các yếu tố đã kê khai tại giấy đề nghị mở tài khoản thanh toán, đảm bảo sự khớp đúng, chính xác. Trong rường hợp công ty góp vốn sai tài khoản thì đa phần thời hạn góp vốn tại Giấy chứng nhận đầu tư/ giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp đã hết do đó ngân hàng sẽ từ chối mở tài khoản vốn đầu tư trực tiếp cho công ty cho đến khi nào công ty thực hiện thủ tục gia hạn thời gian góp vốn tại Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư.
- Không thể điều chỉnh gia hạn thời gian góp vốn dự án. Căn cứ vào các
quy định Pháp luật hiện hành, Sở Kế hoạch và Đầu tư sẽ không thể gia hạn thời gian góp vốn thực hiện dự án cho công ty do hiện nay chưa có thủ tục gia hạn.
Như vậy, trong các trường hợp công ty góp vốn sai tài khoản, việc không công nhận phần vốn góp của công ty sẽ dẫn đến công ty không thể hoạt động khi không có vốn, dự án sẽ bị treo vô thời hạn do không thể bị chấm dứt hay thu hồi. Sau đây vấn đề này sẽ được nói rõ hơn qua phần tình huống sau đây.
2.4. Tình huống thực tế
2.4.1. Tóm tắt tình huống 1
CÔNG TY TNHH QUẢNG CÁO A VIỆT NAM hoạt động theo Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp số 31265****, đăng ký lần đầu ngày 20/7/2016; thực hiện dự án theo Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư số 411022000*** do Sở kế hoạch đầu tư Thành phố Hồ Chí Minh cấp chứng nhận lần đầu ngày 26/07/2016, đăng ký vốn điều lệ là 1.051.800.000 (một tỷ không trăm năm mươi mốt triệu tám trăm ngàn đồng Việt Nam tương đương 50.000 (năm mươi ngàn) USD, cam kết hoàn tất góp vốn điều lệ trong vòng 3 (ba) tháng kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp. Gồm các thành viên:
Thành viên Số vốn góp Tỉ lệ góp
Productions Pte.Ltd 841.440.000 VNĐ
Công ty TNHH Dịch vụ A (doanh nghiệp Việt Nam)
10.000 USD tương đương
210.360.000 VNĐ 20%
Hiện tại, công ty đang nộp hồ sơ xin gia hạn thời gian góp vốn thực hiện dự án.
Căn cứ vào Giấy tờ ngân hàng công ty cung cấp ngày 20/7/2016 cho Sở Kế hoạch và Đầu tư có nội dung như sau:
“CÔNG TY TNHH QUẢNG CÁO A VIỆT NAM có sử dụng hai tài khoản lập
ở ngân hàng Thương Mại cổ phần Sài Gòn Thương Tín để góp vốn:
Tài khoản ngoại tệ số: 060093361***
Tài khoản Việt Nam đồng số: 060093361***
Ngày 25/10/2016, Công ty A Outdoor có chuyển 39.985 USD vào tài khoản
ngoại tệ số 060093361*** của CÔNG TY TNHH QUẢNG CÁO A VIỆT NAM lập
tại ngân hàng Sacombank.
Ngày 27/10/2016, Công ty TNHH Dịch vụ A có chuyển số tiền 213.000.000
VNĐ vào tài khoản Việt Nam đồng số: 060093361***nội dung phát sinh là “góp vốn vào Công ty AJV”.
Ngày 08/11/2016, công ty cung cấp Sở Kế hoạch và Đầu tư TP. Hồ Chí Minh văn bản giải trình với nội dung: “Công ty A Outdoor đã góp vốn điều lệ (adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({});
39.985 USD, Công ty TNHH Dịch vụ A đã góp 213.000.000 VNĐ vào tài khoản giao dịch trên. Vì công ty không hề biết hoạt động góp vốn đầu tư phải thực hiện thông qua tài khoản vốn đầu tư trực tiếp nên việc góp vốn diễn ra không đúng quy định, công ty có lập biên bản giao nhận, phiếu thu để chứng minh”.
Ngày 06/12/2016, Thanh tra Sở Kế hoạch và Đầu tư ra quyết định xử phạt số ***/QĐ-XPVPHC đối với hành vi “Không đăng ký thay đổi nội dung đăng ký doanh nghiệp về vốn điều lệ” quy đi ̣nh ta ̣i khoản 3, Điều 28 Nghị định số
50/2016/NĐ-CP ngày 01/6/2016. Không thừa nhận phần vốn góp 39.985 USD, của nhà đầu tư nước ngoài; 213.000.000 vnđ của nhà đầu tư Việt Nam và buộc công ty giảm vốn.
2.4.2 Tóm tắt tình huống 2
CÔNG TY TNHH TƯ VẤN NHỊP CẦU A: Hoạt động theo Giấy chứng nhận
đầu tư số 411220001** do Uỷ ban nhân dân Thành phố Hồ Chí Minh cấp chứng nhận lần đầu ngày 26/07/2016, đăng ký vốn điều lệ là 300.000.000 (ba trăm triệu) đồng Việt Nam, tương đương 14.423 (mười bốn ngàn bốn trăm hai mươi ba) đô la Mỹ, bằng tiền mặt.
Danh sách thành viên công ty cụ thể như sau:
STT THÀNH VIÊN SỐ VỐN (USD) TỈ LỆ
1 Ông Roelandts Steven 4.423 30%
2 Ông Himmelrich Thomas Franz 10.000 70%
Tổng: 14.423
Công ty thực hiện thay đổi thành viên thông qua chuyển nhượng phần vốn góp.
Ngày 28/8/2016, Công ty cung cấp cho Thanh tra Sở Giấy xác nhận tài khoản số 02/NH-HSBC với nội dung Ông Roelandts Steven chuyển 4.423 USD và
Ông Himmelrich Thomas Franz chuyển 10.000 USD vào tài khoản vốn đầu tư trực tiếp số 09342665** của CÔNG TY TNHH TƯ VẤN NHỊP CẦU A.
Ngày 30/8/2016, công ty cung cấp tiếp cho Thanh tra Sở Kế hoạch và Đầu tư TP. Hồ Chí Minh Ủy nhiệm chi về việc chuyển khoản 2 khoản tiền trên của 2 nhà đầu tư vào tài khoản vốn đầu tư của công ty. Tuy nhiên, việc chuyển khoản không có nội dung góp vốn đầu tư.
Ngày 03/9/2016, công ty có văn bản giải trình “do nhà đầu tư lần đầu đầu tư vào Việt Nam nên không rõ quy định về pháp luật ngoại hối, do Luật pháp Singapore không quy định rõ về hoạt động chuyển ngoại tệ ra nước ngoài để đầu tư phải ghi rõ nội dung, vì vậy trong ủy nhiệm chi trên không ghi nội dung góp vốn “capital contribution”.”
Ngày 10/09/2016, Thanh tra Sở Kế hoạch và Đầu tư ban hành Quyết định số **/QĐ-XPVP về hành vi không đăng ký thay đổi với cơ quan đăng ký kinh doanh khi không góp đủ vốn điều lệ như đã đăng ký. Buộc công ty đăng ký giảm vốn theo điểm c Khoản 5 Điều 28 Nghị định 50/2016/NĐ-CP.
Quan điểm cơ quan hành chính nhà nước:
Khoản 2 Điều 4 Thông tư 19/2015/TT-NHNN hướng dẫn về quản lý ngoại hối đối với hoạt động đầu tư trực tiếp nước ngoài vào Việt Nam quy định:
“Việc góp vốn đầu tư bằng tiền của nhà đầu tư nước ngoài và nhà đầu tư
Việt Nam trong doanh nghiệp có vốn đầu tư trực tiếp nước ngoài phải được thực hiện thông qua hình thức chuyển khoản vào tài khoản vốn đầu tư trực tiếp”.
Theo Điều 7, 8 Thông tư 19/2015/TT-NHNN quy định:
“- Tài khoản vốn đầu tư trực tiếp bằng ngoại tệ được sử dụng để thực hiện các giao dịch thu, chi liên quan đến hoạt động đầu tư trực tiếp sau đây. Các giao dịch thu:
+ Thu tiền góp vốn đầu tư trực tiếp bằng ngoại tệ của nhà đầu tư nước ngoài, nhà đầu tư Việt Nam trong doanh nghiệp có vốn đầu tư trực tiếp nước ngoài; + Thu tiền rút vốn bằng ngoại tệ từ các khoản vay trong nước và nước ngoài ngắn, trung, dài hạn của doanh nghiệp có vốn đầu tư trực tiếp nước ngoài;”
Như vậy, hành vi góp vốn bằng ngoại tệ được xem là chưa hoàn tất khi không được thực hiện thông qua tài khoản vốn đầu tư trực tiếp và nội dung chuyển khoản không phải là góp vốn. Vì vậy, Thanh tra Sở Kế hoạch và Đầu tư Thành phố Hồ Chí Minh không công nhận phần vốn góp của các nhà đầu tư trên.