mua bán Doanh nghiệp tƣ nhân
3.2.1 Về cách tiếp cận doanh nghiệp tư nhân
Pháp luật Việt Nam đang tiếp cận DNTN theo hƣớng coi DNTN là một loại hình doanh nghiệp, chịu sự điều chỉnh của pháp luật doanh nghiệp và là đối tƣợng của pháp luật thuế thu nhập doanh nghiệp. Trong khi đó, DNTN lại không có tƣ cách pháp nhân, chủ DNTN phải chịu trách nhiệm vô hạn bằng toàn bộ tài sản của chủ DNTN. Điều này phần nào không đúng với bản chất pháp lý của một doanh nghiệp và phần nào vô hình tạo thành rào cản, hạn chế sự phát triển của DNTN. Trên thực tế, số lƣợng DNTN ngày càng giảm mạnh và dƣờng nhƣ loại hình DNTN không phải là một loại hình doanh nghiệp đƣợc các cá nhân ƣu tiên lựa chọn khi bắt đầu một kế hoạch kinh doanh của mình.
Cần tham khảo cách tiếp cận của một số nƣớc trên thế giới, quy DNTN về loại hình cá thể kinh doanh, một thƣơng gia độc lập và là đối tƣợng của pháp luật thuế thu nhập cá nhân.
Việc tiếp cận DNTN theo hƣớng là một thƣơng gia độc lập có phần đúng với bản chất pháp lý của nó hơn. Hơn nữa, việc chủ DNTN chỉ phải chịu thuế thu nhập cá nhân sẽ là chính sách thuế có lợi cho loại hình DNTN. Đây cũng là điều hợp lý và là chính sách đúng đắn để khuyến khích các cá nhân tham gia hoạt động kinh doanh cũng nhƣ tạo đà cho DNTN phát triển.
3.2.2 Về hình thức của Hợp đồng mua bán Doanh nghiệp tư nhân
Pháp luật Việt Nam nên xây dựng quy định pháp luật hƣớng dẫn cụ thể về hình thức của hợp đồng mua bán DNTN. Theo đó, một cách chung nhất, hợp đồng mua bán DNTN cần phải đƣợc lập thành văn bản và trong trƣờng hợp đối tƣợng của hợp đồng mua bán DNTN chứa đựng những tài sản đặc thù nhƣ bất động sản, tài
109
sản có đăng ký quyền sở hữu thì hợp đồng mua bán DNTN còn phải đƣợc công chứng nhà nƣớc.
Hơn nữa, để thuận lợi cho các bên trong quá trình thực hiện giao dịch mua bán DNTN, pháp luật Việt Nam về công chứng, chứng thực cũng cần đƣợc sửa đổi, bổ sung để khắc phục những hạn chế, bất cập đã nêu tại chƣơng 2 của Luận văn, nhƣ cần có quy định hƣớng dẫn cụ thể về hồ sơ công chứng, thủ tục công chứng, thụ lý hồ sơ công chứng, bổ sung các quy định về "tƣ chứng thƣ"...
3.2.3 Về đối tượng của Hợp đồng mua bán Doanh nghiệp tư nhân
Đối tƣợng của hợp đồng mua bán DNTN, nhƣ đã phân tích tại Luận văn, là một tổ hợp tài sản phức tạp, bao gồm tài sản vô hình và tài sản hữu hình, bất động sản và động sản, tài sản có và tài sản nợ. Tuy nhiên, thực trạng pháp luật Việt Nam là chƣa tìm đƣợc một quan điểm thống nhất về "tài sản" và điều này cũng xuất phát từ việc pháp luật Việt Nam chƣa tìm đƣợc một quan điểm thống nhất về cách phân loại tài sản, có quan điểm cho rằng pháp luật Việt Nam (cụ thể là Bộ luật Dân sự 2005) đang phân vân giữa nhiều cách phân loại tài sản.
Do đó, hoặc là (i) các nhà làm luật cần tìm đƣợc một quan điểm thống nhất về nguyên tắc phân loại tài sản cho toàn bộ hệ thống pháp luật và trên cơ sở đó, xây dựng các quy định pháp lý đi kèm cho phù hợp với từng loại tài sản; hoặc là (ii) với mỗi chế định pháp luật, các nhà làm luật có thể đi theo một cách phân loại riêng và xây dựng các quy định pháp luật đi kèm cho phù hợp. Ví dụ: với quy định về định giá tài sản, có thể phân loại tài sản tài sản hữu hình, tài sản vô hình; với quy định về nghĩa vụ tài sản, có thể phân loại tài sản thành có và tài sản nợ….
Ngoài ra, pháp luật cần có những quy định cụ thể và thống nhất về trình tự, thủ tục chuyển giao từng loại tài sản đặc thù trong DNTN, các quy định cụ thể về nguyên tắc định giá tài sản.
3.2.4 Về chủ thể của Hợp đồng mua bán Doanh nghiệp tư nhân
Điều 145 Luật Doanh nghiệp 2005 quy định chủ sở hữu DNTN có quyền bán doanh nghiệp của mình, theo đó trong quan hệ mua bán DNTN đã xác định rõ bên bán là chủ sở hữu DNTN, nhƣng pháp luật chƣa có quy định rõ ràng về bên mua
110
trong quan hệ mua bán DNTN. Có thể xuất phát từ việc pháp luật tôn trọng quyền tự do kinh doanh của ngƣời dân nên tất cả những cá nhân, tổ chức đáp ứng các yêu cầu luật định không nằm trong nhóm đối tƣợng bị cấm quản lý, thành lập doanh nghiệp thì đều có thể mua lại DNTN. Nhƣng nếu chủ thể mua lại chỉ đơn thuần là mua lại khối tài sản của doanh nghiệp, thì cán bộ công chức nhà nƣớc có thể tham gia vào quan hệ mua bán DNTN với tƣ cách là bên mua hay không. Bên cạnh đó là mỗi cá nhân chỉ đƣợc quyền thành lập một doanh nghiệp tƣ nhân, vậy một cá nhân đã là chủ sở hữu một doanh nghiệp tƣ nhân rồi thì có đƣợc mua lại một doanh nghiệp tƣ nhân khác không.
Do đó, cần có quy định pháp luật hƣớng dẫn cách xác định chủ thể mua và chủ thể bán trong giao dịch mua bán DNTN trong đó nhấn mạnh trƣờng hợp những chủ thể không thể trở thành thƣơng nhân thì cũng không đƣợc tham gia giao dịch mua bán DNTN, tránh trƣờng hợp bị cấm quyền kinh doanh, nhƣng không bị cấm quyền mua lại doanh nghiệp nên sau khi mua lại, tiếp tục đem bán sản nghiệp thƣơng mại vì mục đích lợi nhuận. Trong khi việc chuyển nhƣợng các yếu tố của sản nghiệp thƣơng mại hết sức phức tạp, đòi hỏi quy trình chặt chẽ. Quyền tự do kinh doanh của mỗi cá nhân, tổ chức là quyền hiến định, pháp luật nên khuyến khích việc đầu tƣ theo chiều sâu tức là tham gia giao dịch mua bán DNTN để tiếp tục khai thác, đƣa các sản nghiệp thƣơng mại đó vào phát triển sản xuất, kinh doanh chứ không chỉ đơn thuần mua lại để bán lại nhằm kiếm lời do sự chênh lệch giữa giá mua và giá bán. Đồng thời cần thống nhất việc xác định chủ thể mua lại DNTN theo Luật Doanh nghiệp và luật cạnh tranh. Luật cạnh tranh cho rằng bên mua lại doanh nghiệp là doanh nghiệp, nhƣ vậy hạn chế quyền mua lại doanh nghiệp của các cá nhân.
Đối với các chủ thể tham gia giao dịch mua bán DNTN đang trong thời kỳ hôn nhân và chịu sự điều chỉnh của chế định pháp luật về tài sản chung vợ chồng, pháp luật cần có quy định hƣớng dẫn cụ thể và phƣơng án xử lý thấu đáo để tránh trƣờng hợp giao dịch bị vô hiệu, tranh chấp hoặc gây lúng túng cho các bên trong quá trình tham gia giao dịch mua bán DNTN.
111
Hiện nay, chính sách thu hút đầu tƣ nƣớc ngoài ngày càng hấp dẫn nhiều nhà đầu tƣ dẫn đến số lƣợng các nhà đầu tƣ nƣớc ngoài vào thị trƣờng Việt Nam ngày càng nhiều. Điều này mang lại những tín hiệu vui cho nền kinh tế Việt Nam. Nói về mua bán doanh nghiệp thì pháp luật đầu tƣ quy định nhà đầu tƣ nƣớc ngoài đƣợc phép mua lại doanh nghiệp đang hoạt động tại Việt Nam theo trƣờng hợp sau: (i) mua một phần vốn góp (cổ phần) của các thành viên (cổ đông) trong doanh nghiệp Việt Nam; (ii) mua toàn bộ vốn góp (cổ phần) của các thành viên (cổ đông) trong doanh nghiệp Việt Nam; (iii) mua cổ phần của doanh nghiệp có vốn đầu tƣ nƣớc ngoài tại Việt Nam.
Nhƣ vậy, pháp luật đầu tƣ mới đƣa ra và giải quyết việc nhà đầu tƣ nƣớc ngoài mua lại doanh nghiệp là công ty trách nhiệm hữu hạn và công ty cổ phần đang hoạt động tại Việt Nam với ba trƣờng hợp trên. Vấn đề đặt ra là nhà đầu tƣ nƣớc ngoài có thể mua lại DNTN hay không. Nguyên tắc của pháp luật đầu tƣ là các nhà đầu tƣ trong và ngoài nƣớc đều đƣợc bình đẳng về quyền tự do kinh doanh. Tuy nhiên, với đặc trƣng của DNTN là DNTN do một cá nhân làm chủ và chịu trách nhiệm vô hạn bằng toàn bộ tài sản của chủ DNTN thì liệu có thể kiểm soát tài sản và tình trạng của một cá nhân nƣớc ngoài để áp dụng cơ chế trách nhiệm vô hạn hay không. Do đó, trên thực tế, loại hình DNTN với các cá nhân nƣớc ngoài là một ý niệm xa vời, chƣa có một cá nhân nƣớc ngoài nào đầu tƣ vào Việt Nam dƣới hình thức DNTN.
Để các nhà đầu tƣ khỏi lúng túng, khó khăn khi tham gia vào thị trƣờng mua bán doanh nghiệp nói chung và mua bán DNTN nói riêng, pháp luật Việt Nam cần có quy định hƣớng dẫn cụ thể cho trƣờng hợp nhà đầu tƣ nƣớc ngoài thành lập, mua lại DNTN, những điều kiện nhà đầu tƣ nƣớc ngoài cần đáp ứng là gì, cơ chế quản lý, kiểm soát của nhà nƣớc đối với nhà đầu tƣ nƣớc ngoài trong trƣờng hợp này.
3.2.5 Về nội dung cơ bản của Hợp đồng mua bán Doanh nghiệp tư nhân
Pháp luật Việt Nam không có quy định về những nội dung cốt yếu của Hợp đồng mua bán DNTN. Đây có thể coi là một trong những bất cập của pháp luật Việt Nam và phần nào chƣa đáp ứng đƣợc đời sống giao dịch thực tiễn.
112
Nhƣ đã phân tích tại Luận văn, hợp đồng mua bán DNTN là một hợp đồng phức hợp, có đối tƣợng mua bán đặc thù là DNTN. Do đó, pháp luật cần có quy định hƣớng dẫn về những nội dung cốt yếu mà hợp đồng mua bán DNTN cần đạt đƣợc. Nói cách khác, nếu hợp đồng mua bán DNTN không thỏa thuận về một trong những nội dung cốt yếu đó, hợp đồng mua bán DNTN có thể bị tuyên vô hiệu một phần hoặc vô hiệu toàn bộ, tùy trƣờng hợp cụ thể. Ví dụ, nếu hợp đồng không thỏa thuận về giá chuyển nhƣợng cụ thể hoặc không thỏa thuận về phạm vi tài sản chuyển nhƣợng thì một trong các bên có thể yêu cầu tuyên hợp đồng vô hiệu toàn bộ, còn nếu hợp đồng không có thỏa thuận ba bên (giữa bên mua, bên bán và các chủ nợ) về việc chuyển nhƣợng các nghĩa vụ của bên bán sang bên mua thì hợp đồng có thể bị tuyên vô hiệu một phần.
3.2.6 Về vấn đề lao động trong Hợp đồng mua bán Doanh nghiệp tư
nhân
Hợp đồng mua bán DNTN có hiệu lực, làm phát sinh những hậu quả pháp lý nhất định đối với các bên trong đó có việc thực hiện nghĩa vụ đối với ngƣời lao động. Về mặt nguyên lý, cũng nhƣ theo quy định của pháp luật thì mọi nghĩa vụ về tài sản luôn gắn liền với chủ sở hữu DNTN không ngoại trừ nghĩa vụ thanh toán tiền lƣơng hay chế độ khác đối với ngƣời lao động phát sinh từ trƣớc khi DNTN đƣợc chuyển giao. Tuy nhiên, ngay trong Điều 145, Luật Doanh nghiệp 2005 có quy định bên bán và bên mua doanh nghiệp phải tuân thủ pháp luật lao động. Luật lao động nhấn mạnh, ngƣời sử dụng lao động kế tiếp phải chịu trách nhiệm “tiếp tục” thực hiện hợp đồng lao động với ngƣời lao động, chịu trách nhiệm trả lƣơng và các quyền lợi khác cho ngƣời lao động. Điều này có thể dẫn đến cách hiểu ngƣời mua phải tiếp nhận nghĩa vụ đối với ngƣời lao động nhƣ trả lƣơng và các quyền ngƣời lao động đƣợc hƣởng từ doanh nghiệp cũ chuyển sang tức là bao gồm cả những nghĩa vụ về tài sản liên quan đến ngƣời lao động mà doanh nghiệp cũ chƣa hoàn thành. Pháp luật lao động bảo vệ quyền lợi của ngƣời lao động, loại trừ những khả năng ngƣời sử dụng lao động có thể trốn tránh nghĩa vụ với ngƣời lao động nên quy định nhƣ vậy là hợp lý.
113
Pháp luật doanh nghiệp cần có quy định rõ về việc bên bán và bên mua cần thỏa thuận về phƣơng án sử dụng lao động khả thi và việc tiếp nhận hay không những nghĩa vụ đối với ngƣời lao động mà bên bán chƣa thực hiện, còn phƣơng án sử dụng lao động nhƣ thế nào, nghĩa vụ của bên mua sau khi trở thành ngƣời lao động kế tiếp nhƣ thế nào, sẽ do pháp luật lao động quy định, tránh quy định chung chung là “tuân thủ các quy định của pháp luật về lao động”.
3.2.7 Về vi phạm nghĩa vụ hợp đồng mua bán Doanh nghiệp tư nhân và
các chế tài
Pháp luật Việt Nam nên có những quy định hƣớng dẫn cụ thể về các trƣờng hợp đƣợc coi là vi phạm cơ bản nghĩa vụ theo hợp đồng mua bán DNTN. Theo đó, các hành vi có thể bị coi là vi phạm nghĩa vụ cơ bản bao gồm vi phạm nghĩa vụ thanh toán, vi phạm nghĩa vụ chuyển giao tài sản, vi phạm nghĩa vụ thực hiện thủ tục pháp lý cần thiết để hoàn thiện giao dịch mua bán DNTN…
Về miễn trách nhiệm do vi phạm hợp đồng, nên tham khảo án lệ của Pháp để xây dựng quy định pháp lý liên quan đến nguyên tắc xác định các trƣờng hợp điều khoản miễn trách nhiệm theo thỏa thuận đƣợc chấp nhận, những trƣờng hợp cơ quan tài phán có quyền can thiệp để hạn chế, giới hạn mức độ của điều khoản miễn trách nhiệm, những trƣờng hợp mà thỏa thuận về điều khoản miễn trách nhiệm bị coi là vô hiệu.
Về chế tài phạt vi phạm và bồi thƣờng thiệt hại, cần thống nhất quy định về mối quan hệ giữa phạt vi phạm và bồi thƣờng thiệt hại. Theo đó, các bên có quyền thỏa thuận áp dụng cả hai chế tại phạt vi phạm và bồi thƣờng thiệt hại cũng nhƣ có quyền thỏa thuận trƣớc về mức bồi thƣờng thiệt hại cũng nhƣ mức phạt vi phạm.
Về chế tài vô hiệu hợp đồng, đây là một trong những vấn đề tƣơng đối phức tạp và bất cập của pháp luật Việt Nam nói chung. Liên quan đến hợp đồng mua bán DNTN, cần có quy định pháp luật cụ thể phân loại vô hiệu hợp đồng mua bán DNTN (vô hiệu tuyệt đối, vô hiệu tƣơng đối hay vô hiệu toàn bộ, vô hiệu từng phần…), thống nhất các quy định về cơ sở xác định hợp đồng mua bán DNTN vô
114
hiệu, thủ tục tuyên vô hiệu hợp đồng, phƣơng án cụ thể trong giải quyết từng trƣờng hợp hợp đồng mua bán DNTN vô hiệu….
3.2.8 Về lựa chọn luật áp dụng
Qua nghiên cứu thực tiễn áp dụng pháp luật về Hợp đồng mua bán Doanh nghiệp tƣ nhân, một tình huống đặt ra nhƣ sau: Ông Nguyễn Văn A là chủ DNTN AA, ông A hiện đang bị tạm giam để điều tra (ông không đƣợc tiếp xúc với những ngƣời bên ngoài trừ luật sƣ). Ông A có nguyện vọng muốn bán DNTN AA của mình. Vậy ông A có quyền bán DNTN của mình trong thời gian đang bị tạm giam hay không và nếu có thì làm thế nào để ông có thể hoàn thành đƣợc việc bán DNTN AA của mình.
Giải quyết vấn đề này cần xem xét những quy định của pháp luật dân sự, tố tụng hình sự và pháp luật doanh nghiệp về việc có nghiêm cấm hay không cấm chủ sở hữu DNTN thực hiện quyền tham gia vào giao dịch mua bán DNTN khi đang bị tạm giam. Theo Bộ luật Dân sự 2005, cá nhân đáp ứng những điều kiện về năng lực hành vi dân sự thì có quyền tham giao vào các giao dịch dân sự và cũng không có quy định cấm các chủ thể đang bị tạm giam không đƣợc thực hiện các giao dịch dân sự. Trƣờng hợp này Ông A là ngƣời có năng lực hành vi dân sự đầy đủ, ông có quyền tham gia vào giao dịch mua bán DNTN để xác lập quyền cũng nhƣ gánh chịu trách nhiệm, nghĩa vụ phát sinh. Theo Bộ luật Tố tụng Hình sự số 19/2003/QH11 đƣợc Quốc hội Việt Nam thông qua ngày 26/11/2003 ("Bộ luật Tố tụng Hình sự
2003"), tạm giam là biện pháp ngăn chặn nghiêm khắc nhất, ngoài việc bị tƣớc bỏ
quyền tự do thân thể, ngƣời bị tạm giam còn bị tƣớc một số quyền công dân nhƣ: quyền bầu cử, quyền ứng cử; ông đang bị tạm giam để điều tra chứ chƣa bị kết tội, chƣa bị tƣớc quyền tham gia vào các giao dịch dân sự nhƣng việc ông bị tạm giam