6. Kết cấu khóa luận
2.2.1. Thực trạng pháp luật điều chỉnh về giao kết hợp đồng lao động
Một là, về chủ thể giao kết hợp đồng
Tại Khoản 1 Điều 18 BLLĐ 2012 quy định “Trước khi nhận người lao động vào
làm việc, người sử dụng lao động và người lao động phải trực tiếp giao kết hợp đồng lao động”, do pháp luật chưa có quy định rõ ràng nên trong quá trình thực hiện việc
NSDLĐ có thể ủy quyền cho bất cứ ai giao kết HĐLĐ nên sẽ tạo ra hậu quả pháp lý khác nhau. Bên cạnh đó, còn vấn đề đặt ra là hình thức của việc ủy quyền giao kết HĐLĐ chưa được quy định bằng văn bản, bằng miệng nhưng thực tế tại doanh nghiệp cho thấy NSDLĐ thường ủy quyền cho cấp dưới hoặc một người lao động trong doanh nghiệp giao kết HĐLĐ. Trong khi đó, BLLĐ 2012 quy định NSDLĐ phải trực tiếp giao kết HĐLĐ với NLĐ và hiện nay cẫn chưa có văn bản hướng dẫn cụ thể về vấn đề này. Qua đó dễ dàng nhận thấy được quy định trong BLLĐ 2012 vẫn còn nhiều vấn đề chưa thể coi là phù hợp với thực tiễn trong quá trình thực hiện. Vì NSDLĐ không phải lúc nào cũng có thể trực tiếp giao kết HĐLĐ với từng NLĐ được. Xét cho cùng, BLLĐ 2012 cần có văn bản hướng dẫn thi hành một cách chi tiết hơn về vấn đề này để doanh nghiệp có cách hiểu và làm đúng quy định trong giao kết HĐLĐ với NLĐ. Từ đó, các cơ quan có thẩm quyền được quy định của Nhà nước có thấy lấy làm căn cứ pháp lý để xác định tính hợp pháp của HĐLĐ về chủ thể khi có sự ủy quyền.
Hai là, về hình thức giao kết hợp đồng lao động
Trong thực tế nhu cầu sử dụng lao động của doanh nghiệp, về cơ bản, các công việc hầu hết cần được áp dụng HĐLĐ bằng văn bản. Tuy nhiên vẫn còn xảy ra tình trạng doanh nghiệp vi phạm quy định bằng nhiều hình thức như thuê lao động mà không ký kết HĐLĐ. Điều này cho thấy vẫn còn những QHLĐ được thiết lập trên thực tế nhưng không có cơ sở pháp lý chặt chẽ để đảm bảo quyền lợi của các bên và sự quản lý của Nhà nước và NLĐ vốn luôn ở thế yếu so với doanh nghiệp nay lại còn bất
lợi trong việc tự bảo vệ mình, còn doanh nghiệp thì tránh được nghĩa vụ với NLĐ như đóng bảo hiểm xã hội,...Mặt khác, thực hiện pháp luật HĐLĐ trong doanh nghiệp còn tổn tại những bất cập sau:
- Tại khoản 2 Điều 16 BLLĐ quy định “Đối với công việc tạm thời có thời hạn
dưới 03 tháng, các bên có thể giao kết hợp đồng lao động bằng lời nói”. Quy định này không ngoại trừ trường hợp NLĐ là người dưới 15 tuổi hoặc trường hợp giao kết qua người đại diện nhưng vẫn có thể ký kết bằng lời nói vì công việc trong HĐLĐ có tính chất tạm thời.
- Thực tế khi giao kết HĐLĐ bằng văn bản thường NSDLĐ đã soạn thảo trước các nội dung của bản HĐLĐ, thậm chí NSDLĐ đã ký trước, sau đó nếu NLĐ không đồng ý thì thôi còn nếu đồng ý thì ký vào văn bản HĐLĐ và coi như quan hệ đã được thiết lập. Với cách thức giao kết như vậy, có thể NSDLĐ vẫn không bị xem là vi phạm nguyên tắc giao kết HĐLĐ được quy định tại Điều 17 BLLĐ 2012 bởi vì, NSDLĐ không buộc NLĐ phải ký HĐLĐ. Bằng việc soạn thảo trước nội dung HĐLĐ, NSDLĐ đã thể hiện ý chí của họ là cố định và không thau đổi. Song, cách thức giao kết như vậy không phản ánh đúng bản chất của HĐLĐ. Nhưng sự can thiệp của pháp luật ở đây vẫn còn thiếu sót bởi chưa có quy định nào cấm NSDLĐ làm như vậy.
- Khi HĐLĐ hết thời hạn, hai bên không làm thủ tục chấm dứt hợp đồng và NLĐ vẫn tiếp tục làm việc. NSDLĐ có biết việc đó nhưng không có ý kiến gì. QHLĐ tồn tại có hợp pháp hay không? BLLĐ năm 2012 vẫn chưa có quy định về trường hợp này. Thực trạng này cho thấy, việc quy định của PLLĐ về hình thức HĐLĐ hiện nay là chưa đáp ứng được nhu cầu thực tế.
Ba là, về loại hợp đồng và thời hạn hợp đồng được giao kết
Theo quy định tại Điều 22 BLLĐ 2012: HĐLĐ phải được giao kết theo một trong các loại sau đây: HĐLĐ không xác định thời hạn, HĐLĐ xác định thời hạn từ 12 đến 36 tháng, HĐLĐ theo mùa vụ hoặc theo một công việc nhất định có thời hạn dưới 12 tháng.
- Đối với HĐLĐ không xác định thời hạn, quyền chấm dứt HĐLĐ của người lao động quá đơn giản: chỉ cần báo trước 45 ngày và không cần có lý do chấm dứt. Điều này dẫn đến những khó khăn trong việc duy trì quan hệ lao động, vì người lao động làm việc theo hợp đồng này có thể chấm dứt hợp đồng bất kỳ lúc nào, làm cho người sử dụng lao động bị động trong kế hoạch sản xuất kinh doanh.
- Đối với HĐLĐ xác định thời hạn từ 12 tháng đến 36 tháng: Quy định về loại hợp đồng này chưa linh hoạt, không thoả mãn được yêu cầu thực tế. Nếu công việc hoặc dự án có thời gian thi công dài 4 năm, hoặc thậm chí 15 năm thì các bên không biết áp dụng loại hợp đồng lao động nào cho phù hợp.
12 tháng: Việc không coi loại hợp đồng lao động dưới 12 tháng là hợp đồng xác định thời hạn là chưa phù hợp, bởi đối với loại hợp đồng này cũng có xác định thời điểm thực hiện và thời hạn kết thúc. Đồng thời, đối với loại hợp đồng này pháp luật quy định ít chặt chẽ hơn, vì vậy trên thực tiễn người sử dụng lao động thường lựa chọn việc ký hợp đồng lao động dưới 12 tháng đối với loại công việc có thời hạn từ đủ 12 tháng đến dưới 36 tháng để trốn tránh đóng bảo hiểm xã hội bắt buộc, bảo hiểm y tế, trả lương không đúng quy định, nợ lương, không có tổ chức công đoàn,...
Bốn là, nội dung giao kết hợp đồng lao động
Theo quy định tại Điều 23 Bộ luật Lao động thì một trong những nội dung chủ yếu phải có trong nội dung của hợp đồng lao động là “Công việc và địa điểm làm
việc”. Như vậy, theo quy định trên thì trong nội dung của HĐLĐ bắt buộc phải ghi rõ
công việc của NLĐ phải làm và địa điểm làm việc cụ thể của NLĐ sau khi giao kết HĐLĐ. Tuy nhiên, trên thực tế, quá trình thực hiện HĐLĐ giữa NLĐ với NSDLĐ không phải lúc nào NLĐ cũng được giao làm một công việc cụ thể, mà quá trình làm việc NSDLĐ thường điều chuyển, bố trí người lao động làm nhiều công việc khác nhau. Vì vậy, để được xem là không vi phạm Điều 23 của Bộ luật Lao động, trong HĐLĐ bao giờ NSDLĐ cũng đưa vào một nội dung trong phần “công việc” đó là “thực hiện các công việc khác theo yêu cầu của người sử dụng lao động”. Với điều khoản này, mặc dù có rất nhiều bất lợi cho NLĐ nhưng vì nhu cầu việc làm buộc NLĐ phải chấp nhận. Đối với địa điểm làm việc, đây cũng là một trong những nội dung bắt buộc phải quy định cụ thể trong HĐLĐ. Tuy nhiên, trong thực tiễn hoạt động phần lớn các doanh nghiệp chỉ có một bộ phận NLĐ làm việc ở bộ phận Hành chính - Văn phòng thì địa điểm làm việc mới cố định, còn một bộ phận rất lớn NLĐ phải di chuyển nhiều nơi (tức là địa điểm làm việc không cố định), nhất là các doanh nghiệp hoạt động có thị trường lớn thì việc ghi rõ, cụ thể địa điểm làm việc trong hợp đồng lao động là khó thực hiện. Vì vậy, để thực hiện được điều này, trong HĐLĐ các doanh nghiệp đều đưa vào ở phần “địa điểm làm việc” là “các địa bàn khác có liên
quan”. Như vậy, từ quy định của BLLĐ 2012 và thực tiễn diễn ra trong quá trình giao
kết hợp đồng lao động của các doanh nghiệp cho thấy, quy định nội dung của hợp đồng lao động phải có “Công việc và địa điểm làm việc” chỉ là hình thức, rất khó thực hiện triệt để trên thực tế.
Tại Khoản 1 Điều 23 quy định về nội dung chủ yếu của HĐLĐ trong đó có những nội dung tác động mạnh mẽ đến QHLĐ như: Tiền lương, đào tạo, bồi dưỡng nâng cao trình độ tay nghề. Tuy nhiên, sẽ không hợp lý nếu như mọi đối tượng, mọi loại HĐLĐ đều phải thỏa thuận nội dung nói trên trong HĐLĐ. Ví dụ: Đối với hợp đồng mùa vụ hoặc theo công việc nhất định có thời hạn dưới 12 tháng thì sẽ khó có thể
bắt buộc có điều khoản về tăng lương, đào tạo.
Tại Khoản 2 Điều 23 BLLĐ 2012 liên quan đến điều khoản thỏa thuận hạn chế cạnh tranh, đồng ý với điều khoản này khi ký kết HĐLĐ có nghĩa là NLĐ chấp nhận từ bỏ quyền tự do việc làm của mình bởi vì điều này liên quan đến thời hạn bảo vệ bí mật kinh doanh, công nghệ. Chẳng hạn, NLĐ có thể phải cam kết sau khi chấm dứt HĐLĐ sẽ không được làm việc cho đối thủ cạnh tranh hoặc donah nghiệp cùng ngành nghề trong một thời gian nhất định, nếu kgồn sẽ phải bồi thường khoản tiền nhất định và như vậy đồng nghĩa với việc NLĐ tự hạn chế quyền tham gia QHLĐ của mình.
Năm là, về thỏa thuận thử việc trong giao kết hợp đồng lao động
Tại Khoản 1 Điều 29 BLLĐ 2012 quy định: “1. Khi việc làm thử đạt yêu cầu thì
người sử dụng lao động phải giao kết hợp đồng lao động với người lao động.”.
Đối với quy định này, Bộ luật Lao động chỉ quy định rất chung chung là sau khi hết thời gian thử việc, NLĐ được đánh giá là đạt yêu cầu thì NSDLĐ phải giao kết HĐLĐ với NLĐ, nhưng không quy định cụ thể thời gian chính thức ký kết HĐLĐ là bao nhiêu ngày sau khi NLĐ được đánh giá đạt yêu cầu sau khi thử việc. Vì vậy trên thực tế, có nhiều trường hợp NLĐ đã hết thời gian thử việc, được đánh giá là đạt yêu cầu, nhưng NSDLĐ vẫn không giao kết hợp đồng ngay mà vẫn kéo dài thời gian để NLĐ tiếp tục làm việc theo hình thức học việc (do nhu cầu việc làm lâu dài, người lao động phải miễn cưỡng làm việc không hưởng lương) nhưng người sử dụng lao động vẫn coi là không vi phạm quy định của Bộ luật Lao động.