6. Kết cấu luận văn
3.2.2.Hoàn thiện pháp luật quy định về bảo lãnh ngân hàng trong giải quyết tranh
quyết tranh chấp phát sinh từ hoạt động bảo lãnh ngân hàng ở Việt Nam:
Một là, kiến nghị sửa đổi, bổ sung các quy định của Bộ luật Dân sự về
biện pháp bảo lãnh: So với BLDS năm 1995, thì BLDS năm 2005 bước đầu đã
tiếp cận biện pháp bảo lãnh dựa trên nguyên lý của biện pháp bảo đảm đối nhân. Theo đó, bên bảo lãnh không dùng tài sản cụ thể thuộc sở hữu của mình để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ của bên được bảo lãnh, mà chỉ là cam kết về việc thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh tại thời điểm các bên ký kết hợp đồng bảo lãnh. Tuy nhiên, quá trình áp dụng cho thấy, biện pháp bảo lãnh trong BLDS năm 2005 bộc lộ những hạn chế cần nghiên cứu sửa đổi hoàn thiện như:
Thứ nhất: BLDS Việt Nam cần thể hiện rõ nét các quan điểm pháp lý về biện pháp bảo đảm đối nhân trong các quy định về bảo lãnh. (Ví dụ: Đối với biện pháp bảo lãnh thì thứ tự ưu tiên thanh toán (tính đối kháng với người thứ ba) không đặt ra hoặc bắt buộc phải có quy định về giá trị tối đa của nghĩa vụ bảo lãnh với nghĩa vụ được bảo lãnh). Quy định hiện hành của BLDS Việt Nam dễ dẫn đến những nhầm lẫn trong cách tiếp cận, giải quyết hợp đồng bảo lãnh, do vậy trong quá trình giải quyết tranh chấp, Tòa án vẫn có quan điểm là việc một người dùng tài sản của mình để bảo đảm nghĩa vụ của người khác phải là xác lập quan hệ bảo lãnh.
Thứ hai, BLDS thiếu các quy định cần thiết nhằm bảo vệ bên bảo lãnh, như quy định về việc bên nhận bảo lãnh có nghĩa vụ phải thông tin đối với bên bảo lãnh (tư vấn hoặc cảnh báo) về giá trị của nghĩa vụ bảo lãnh, khả năng tài chính của bên được bảo lãnh...; chưa có quy định về việc bên nhận bảo lãnh phải yêu cầu bên được bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ bằng tài sản của mình trước; trường hợp người được bảo lãnh không có tài sản thì bên nhận bảo lãnh mới có quyền yêu cầu người bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, vì bên bảo lãnh chỉ là người có nghĩa vụ thứ hai và chỉ phải thực hiện nghĩa vụ khi người có nghĩa vụ chính không thực hiện và không quy định việc bên bảo lãnh có quyền được viện dẫn tất cả những vi phạm về
72
hình thức và nội dung mà bên được bảo lãnh có thể viện dẫn để không phải thực hiện nghĩa vụ đối với bên nhận bảo lãnh.
Thứ ba, một nghĩa vụ được bảo đảm bằng nhiều biện pháp bảo đảm – Theo quy định tại Điều 7, Nghị định 163, trong trường hợp một nghĩa vụ được bảo đảm bằng nhiều biện pháp bảo đảm, bên nhận bảo đảm có thể lựa chọn giao dịch bảo đảm để xử lý hoặc xử lý tất cả các giao dịch bảo đảm, nếu các bên không có thỏa thuận khác. Như vậy, nếu trong trường hợp, ngoài bảo lãnh, ngân hàng với tư cách là bên cho vay còn nhận thế chấp, cầm cố tài sản của bên đi vay thì khi bên đi vay không thực hiện hay thực hiện không đúng nghĩa vụ quy định trong hợp đồng tín dụng, ngân hàng có thể lựa chọn gọi bảo lãnh trước tiên [26]. Quy định này chứa đựng nhiều rủi ro cho bên bảo lãnh vì đáng lẽ bên được bảo lãnh (bên có nghĩa vụ, bên đi vay) phải là bên đầu tiên phải chịu trách nhiệm hoàn trả khoản vay bằng tài sản của mình được đem ra làm tài sản bảo đảm và cam kết bảo lãnh chỉ nhằm đưa lại bảo đảm bổ sung cho sự thiếu hụt tài sản bảo đảm của bên được bảo lãnh mà thôi.
Thứ tư, đồng bảo lãnh – Điều 365 BLDS công nhận hai trường hợp đồng bảo lãnh: Một là, nếu các bên có thỏa thuận hay pháp luật quy định các bên bảo lãnh theo phần độc lập thì người có quyền chỉ có thể yêu cầu bên đồng bảo lãnh liên quan thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh trong phần bảo lãnh tương ứng. Hai là, nếu không có thỏa thuận hoặc pháp luật không quy định, thì chế định đồng bảo lãnh mặc nhiên trở thành bảo lãnh liên đới và người có quyền có thể yêu cầu bất cứ bên bảo lãnh liên đới nào thực hiện toàn bộ nghĩa vụ được bảo lãnh. Bên bảo lãnh liên đới sau khi đã thực hiện toàn bộ nghĩa vụ được bảo lãnh có quyền yêu cầu các bên bảo lãnh liên đới còn lại phải hoàn trả phần giá trị bảo lãnh mà mình đã thay thế họ thực hiện. Thông thường, để hạn chế rủi ro, các bên bảo lãnh liên đới nên thỏa thuận trước với nhau về việc thực hiện cam kết bảo lãnh của mình. Theo đó, nếu các bên bảo lãnh liên đới cam kết bảo lãnh với tỷ lệ bằng nhau thì phần phải thanh toán của các bên bằng nhau và nếu một trong các bên bảo lãnh liên đới không có khả năng thanh toán thì các bên đồng bảo lãnh khác sẽ cùng chia sẻ phần trách nhiệm bảo
73
lãnh của bên này với tỷ lệ bằng nhau. Còn nếu phần cam kết bảo lãnh của các bên khác nhau thì phần nợ mà họ phải thanh toán được xác định theo tỷ lệ mà họ đã cam kết. Để xác định được khoản tiền phải bồi hoàn cho bên bảo lãnh liên đới đã đứng ra thực hiện toàn bộ nghĩa vụ cho bên được bảo lãnh, đầu tiên phải cộng tất cả các khoản bảo lãnh (tổng giá trị của các khoản bảo lãnh bằng giá trị của khoản nợ được bảo đảm). Sau đó tính tỷ lệ phần trăm của giá trị từng cam kết bảo lãnh trên tổng giá trị của các khoản bảo lãnh nhận được. Cuối cùng số phần trăm tính được đối với từng khoản bảo lãnh sẽ được áp dụng cho khoản nợ. Nếu một trong số các bên bảo lãnh liên đới không có khả năng trả nợ thì không tính giá trị cam kết bảo lãnh của bên này.
Về bù trừ nghĩa vụ – Theo quy định tại Khoản 2, Điều 366 BLDS, bên bảo lãnh không phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh trong trường hợp bên nhận bảo lãnh có thể bù trừ nghĩa vụ với bên được bảo lãnh. Điều này có nghĩa là nếu bên nhận bảo lãnh có nghĩa vụ về tài sản với bên được bảo lãnh và nếu đủ các điều kiện về bù trừ nghĩa vụ quy định tại Điều 380 BLDS thì nghĩa vụ của bên nhận bảo lãnh và nghĩa vụ của bên được bảo lãnh (nghĩa vụ được bảo lãnh) phải được bù trừ và bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh đối với phần chênh lệch nếu có. [31]
Do đó, cần phải rà soát, bãi bỏ các quy định chưa thực sự hợp lý trong chế định bảo lãnh như không thể quy định tùy nghi là “các bên cũng có thể thỏa thuận về việc bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ khi bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình” [13, Điều 361], vì về nguyên tắc, bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ trong trường hợp bên được bảo lãnh đã dùng toàn bộ tài sản của mình để thực hiện nghĩa vụ đối với bên nhận bảo lãnh; quy định về việc “bên bảo lãnh phải đưa tài sản thuộc sở hữu của mình để thanh toán cho bên nhận bảo lãnh” [13, Điều 369] cũng chưa thực sự đúng với bản chất của biện pháp bảo lãnh, vì dẫn đến cách hiểu bên bảo lãnh dùng tài sản cụ thể để bảo đảm cho nghĩa vụ của người khác. Đồng thời, cần phải bổ sung một số quy định về bảo lãnh mà BLDS hiện còn thiếu như: Các quy định nhằm bảo vệ người bảo lãnh; quy định về việc bên có quyền phải có nghĩa vụ thông tin cho bên bảo lãnh về giá trị của
74
nghĩa vụ được bảo lãnh, khả năng tài chính của bên được bảo lãnh; quy định về việc bên bảo lãnh có thể viện dẫn tất cả những vi phạm về hình thức, nội dung mà bên được bảo lãnh có thể viện dẫn để không phải thực hiện nghĩa vụ đối với bên nhận bảo lãnh; điều kiện đối với bên bảo lãnh, trong đó đặc biệt là khả năng thanh toán nợ. [32]
Thứ năm: Hậu quả pháp lý khi hợp đồng bảo lãnh vô hiệu: Bảo lãnh ngân hàng cũng là một hợp đồng nên trong một số trường hợp chúng có thể bị vô hiệu, và do sự độc lập về chủ thể ký kết nên hợp đồng này vô hiệu không thể làm cho hợp đồng kia vô hiệu và ngược lại. Tuy nhiên, trong BLDS và các văn bản điều chỉnh hoạt động bảo lãnh ngân hàng chưa quy định rõ về các trường hợp vô hiệu và phương hướng khắc phục hậu quả dẫn đến khó có thể định hình được trong thực tiễn áp dụng pháp luật.
Hai là,kiến nghị sửa đổi, bổ sung Thông tƣ 28:
Thứ nhất, về sử dụng ngôn ngữ:Thông tư 28 cần sửa đổi quy định về việc sử dụng ngôn ngữ trong các giao dịch bảo lãnh. Theo đó, các văn bản liên quan đến giao dịch bảo lãnh mà các bên tham gia giao dịch gồm các tổ chức và cá nhân hoạt động theo luật pháp Việt Nam được lập bằng tiếng Việt hoặc bằng song ngữ tiếng Việt và tiếng nước ngoài nếu cần thiết; trường hợp các văn bản được lập bằng song ngữ có sự khác nhau về cách hiểu giữa văn bản tiếng Việt và tiếng nước ngoài thì văn bản tiếng Việt là căn cứ pháp lý. Ðối với giao dịch bảo lãnh có yếu tố nước ngoài, bao gồm giao dịch bảo lãnh đối ứng hoặc giao dịch bảo lãnh mà bên nhận bảo lãnh là tổ chức hoặc người nước ngoài, ngôn ngữ sử dụng trong các văn bản liên quan có thể bằng một thứ tiếng Anh hoặc bằng một tiếng nước ngoài phổ biến được các bên chấp nhận.
Thứ hai, đối với bên được bảo lãnh và bên chỉ thị phát hành bảo lãnh: Theo Ðiều 3, Thông tư 28 thì bên được bảo lãnh là tổ chức (bao gồm TCTD, Chi nhánh ngân hàng nước ngoài), cá nhân là người cư trú và tổ chức là người không cư trú được TCTD, chi nhánh ngân hàng nước ngoài bảo lãnh. Hợp đồng cấp bảo lãnh là văn bản thỏa thuận giữa bên bảo lãnh với bên được bảo lãnh và các bên có liên quan
75
(nếu có) về quyền, nghĩa vụ và các nội dung khác trong việc thực hiện bảo lãnh nhưng không đề cập đến bên yêu cầu phát hành bảo lãnh (bên chỉ thị). Hầu hết các giao dịch bảo lãnh cho thấy bên chỉ thị thường cũng chính là bên được bảo lãnh. Tuy nhiên, thực tế cũng cho thấy có những giao dịch bảo lãnh mà bên chỉ thị không phải là bên được bảo lãnh, chẳng hạn như trường hợp bên chỉ thị là một công ty mẹ và bên được bảo lãnh là một công ty phụ thuộc. Nếu theo Thông tư 28 thì giao dịch này không thể thực hiện được bởi bên được bảo lãnh được hiểu cũng là bên chỉ thị hay bên yêu cầu phát hành bảo lãnh.
Về các bên tham gia giao dịch bảo lãnh, URDG 758 (Uniform Rules for Demand Guarantee - Bộ quy tắc thống nhất về bảo lãnh trả tiền ngay) của ICC quy định bên được bảo lãnh có thể đồng thời là bên chỉ thị hoặc không phải là bên chỉ thị và ngược lại. Ðiều 2 URDG758 định nghĩa bên được bảo lãnh và bên chỉ thị như sau: Bên được bảo lãnh (Applicant) nghĩa là bên được chỉ định trong bảo lãnh là bên có nghĩa vụ theo mối quan hệ (hợp đồng) cơ sở được bảo đảm bằng bảo lãnh. Bên được bảo lãnh có thể là hoặc không phải là bên chỉ thị. Bên chỉ thị (Instructing Party), khác với bên bảo lãnh đối ứng, là bên chỉ thị (cho bên bảo lãnh) phát hành một bảo lãnh hoặc một bảo lãnh đối ứng và chịu trách nhiệm bồi hoàn cho bên bảo lãnh hoặc bên bảo lãnh đối ứng (nếu là bảo lãnh đối ứng). Bên chỉ thị có thể là hoặc không phải là bên được bảo lãnh. Nên cần đề nghị Ngân hàng Nhà nước xem xét sửa đổi Thông tư 28 bổ sung thêm “bên chỉ thị” để phù hợp với tập quán quốc tế, cụ thể là URDG 758, cũng như thực tế phát sinh từ hoạt động bảo lãnh ngân hàng trong nước. [33]
Thứ ba, về hợp đồng cấp bảo lãnh; hồ sơ đề nghị bảo lãnh: Ðiều 13, Thông tư 28 quy định để thực hiện bảo lãnh, bên bảo lãnh, bên được bảo lãnh và các bên liên quan (nếu có) phải thỏa thuận ký kết hợp đồng cấp bảo lãnh với các nội dung chủ yếu được quy định từ Điểm a đến Điểm p. Đồng thời, Thông tư 28 cũng quy định cụ thể (từ Ðiều 25 - Ðiều 30) quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia hợp đồng cấp bảo lãnh. Như vậy, một hợp đồng cấp bảo lãnh có đầy đủ các nội dung trên thì sẽ rất dài và chỉ phù hợp với các giao dịch bảo lãnh mà các bên tham gia
76
giao dịch bảo lãnh là tổ chức hoặc cá nhân trong nước. Còn đối với giao dịch phát hành bảo lãnh trên cơ sở bảo lãnh đối ứng của ngân hàng nước ngoài hoặc của tổ chức tín dụng trong nước, bên bảo lãnh đối ứng thường chỉ phát hành thư bảo lãnh đối ứng đơn giản bằng điện Swift MT 760 gồm (i) nội dung bảo lãnh mà bên bảo lãnh được chỉ thị phát hành; và (ii) cam kết hoàn trả của bên bảo lãnh đối ứng. Trong trường hợp này, bảo lãnh đối ứng phát hành bằng điện Swift có thể được xem là thỏa thuận hợp đồng cấp bảo lãnh giữa bên bảo lãnh đối ứng và bên bảo lãnh, thường không bao gồm quá nhiều nội dung chi tiết như theo quy định tại Thông tư 28 và cũng không được ký tên và đóng dấu bởi các bên liên quan. Vì vậy, đề nghị Ngân hàng Nhà nước cần nghiên cứu bổ sung quy định liên quan đến hợp đồng cấp bảo lãnh trong trường hợp tổ chức tín dụng phát hành bảo lãnh trên cơ sở bảo lãnh đối ứng được phát hành bằng điện Swift. Theo đó, cho phép hợp đồng cấp bảo lãnh có thể được thể hiện bằng hình thức điện Swift thích hợp, ví dụ, MT 760. [33]
Thứ tư, về thủ tục gọi bảo lãnh: Theo BLDS thì trong trường hợp các bên không có thỏa thuận khác thì khi nghĩa vụ được bảo lãnh đến hạn nếu bên có nghĩa vụ không thực hiện hay thực hiện không đúng nghĩa vụ này, bên nhận bảo lãnh có quyền yêu cầu bên bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh mà không cần phải chứng minh với bên bảo lãnh việc bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ. Khoản 1, Điều 3, Thông tư 28 quy định về BLNH khi định nghĩa BLNH cũng lấy lại khái niệm bảo lãnh của BLDS. Theo đó, “bảo lãnh ngân hàng là hình thức cấp tín dụng, theo đó bên bảo lãnh cam kết bằng văn bản với bên nhận bảo lãnh sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho bên được bảo lãnh khi bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ đã cam kết với bên nhận bảo lãnh”. Để hạn chế rủi ro, bên bảo lãnh cần đưa ra điều khoản về thực hiện bảo lãnh theo đó bên bảo lãnh sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh khi bên nhận bảo lãnh chứng minh được (i) nghĩa vụ đã đến hạn, (ii) bên được bảo lãnh không thực hiện hay thực hiện không đúng nghĩa vụ và (iii) bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ. [31]
77
Thứ năm, thời hạn kiểm tra chứng từ và thông báo từ chối: Về thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, Điều 20 Thông tư 28 quy định: “.. Chậm nhất sau 05 (năm) ngày làm việc kể từ ngày bên nhận bảo lãnh xuất trình đầy đủ bộ hồ sơ đề nghị thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, bên bảo lãnh, bên xác nhận bảo lãnh có trách nhiệm thực hiện đầy đủ, đúng nghĩa vụ bảo lãnh đối với bên nhận bảo lãnh. Trường hợp từ chối thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, bên bảo lãnh, bên xác nhận bảo lãnh phải trả lời bằng văn bản nêu rõ lý do từ chối. Quy định trên có phần khác với URDG 758, URDG 758 chốt thời hạn kiểm tra chứng từ, trong khi Thông tư 28 chốt thời hạn thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. Về việc thông báo từ chối, có thể hiểu ngầm rằng thông báo từ