gia ký kết hợp đồng thế chấp tài sản
+ Xỏc định chớnh xỏc nhõn thõn của người tham gia giao kết hợp đồng Vấn đề tưởng là đơn giản nhưng trong thực tế lại rất phức tạp vỡ đó cú trường hợp do cỏn bộ ngõn hàng, cụng chứng viờn khụng làm hết trỏch nhiệm đó cụng chứng hợp đồng cú chữ ký giả, bị đỏnh trỏo người ký hợp đồng thế chấp do người yờu cầu cụng chứng khụng cú chứng minh thư (chỉ cú đơn xỏc nhận mất giấy tờ, đơn xin cấp chứng minh thư cú xỏc nhận của cụng an xó, phường); dựng chứng minh thư photo; chứng minh thư bị sửa; chứng minh thư giả; người giống trong ảnh của chứng minh thư để thay thế người đó chết thậm chớ thay thế cả người đang cũn sống; dựng hợp đồng ủy quyền giả để ký hợp đồng.
Vớ dụ: Tại chi nhỏnh Ba Đỡnh – GP.Bank cú mún vay của một khỏch hàng: Khỏch hàng vay một tỷ đồng với mục đớch là mua bất động sản với tài sản bảo đảm là quyền sử dụng đất đứng tờn hộ gia đỡnh ễng Nguyễn Văn A. Hợp đồng thế chấp được ký kết theo đỳng quy định. Tuy nhiờn, khi khỏch
hàng khụng trả được nợ, tiến hành kiện ngược lại ngõn hàng với lý do, một thành viờn của Hộ gia đỡnh ụng Nguyễn Văn A tham gia ký kết hợp đồng thế chấp là giả mạo và yờu cầu Tũa ỏn tuyờn bố hợp đồng thế chấp là vụ hiệu.
Bỡnh luận vụ ỏn này: Đối với vụ ỏn này, đa số quan điểm của Tũa ỏn tuyờn hợp đồng thế chấp vụ hiệu do vi phạm về chủ thể ký kết hợp đồng. Căn cứ phỏp luật được Tũa ỏn viện dẫn:
Việc thế chấp quyền sử dụng đất của hộ gia đỡnh phải được tất cả cỏc thành viờn trong hộ gia đỡnh từ đủ 15 tuổi trở lờn đồng ý theo quy định tại
khoản 2, Điều 108 Bộ luật Dõn sự: "Việc định đoạt tài sản là tư liệu sản xuất,
tài sản chung cú giỏ trị lớn của hộ gia đỡnh phải được cỏc thành viờn từ đủ mười lăm tuổi trở lờn đồng ý; đối với cỏc loại tài sản chung khỏc phải được đa số thành viờn từ đủ mười lăm tuổi trở lờn đồng ý" [49].
Khoản 2, Điều 146 Nghị định số 181/2004/NĐ-CP ngày 20/10/2004
của Chớnh phủ về thi hành Luật Đất đai quy định:
Hợp đồng chuyển đổi, chuyển nhượng, thuờ, thuờ lại quyền sử dụng đất; hợp đồng hoặc văn bản tặng cho quyền sử dụng đất; hợp đồng thế chấp, bảo lónh, gúp vốn bằng quyền sử dụng đất thuộc quyền sử dụng chung của hộ gia đỡnh phải được tất cả cỏc thành viờn cú đủ năng lực hành vi dõn sự trong hộ gia đỡnh đú thống nhất và ký tờn hoặc cú văn bản uỷ quyền theo quy định của phỏp luật về dõn sự [19].
Tuy nhiờn, theo quan điểm của cỏ nhõn tụi. Việc xột xử như vậy là khụng thấu tỡnh đạt lý với những lý do như sau:
- Cơ sở phỏp lý để xỏc định cỏc thành viờn Hộ gia đỡnh khụng cú. Theo đú, việc yờu cầu đầy đủ cỏc thành viờn hộ gia đỡnh ký kết tại hợp đồng thế chấp là khụng cú cơ sở để thực hiện.
đỡnh, giao dịch dõn sự do người đại diện của hộ gia đỡnh xỏc lập, thực hiện vỡ lợi ớch chung của hộ làm phỏt sinh quyền, nghĩa vụ của cả hộ gia đỡnh.
- Bờn cạnh đú, theo phỏp luật về đất đai quyền sử dụng đất cấp cho hộ gia đỡnh với mục đớch sản xuất nụng, lõm, ngư nghiệp. Quyền sử dụng đất cấp với mục đớch đất ở khụng cấp cho hộ gia đỡnh.
Từ những phõn tớch nờu trờn, bản ỏn của vụ việc nờu trờn nờn theo hướng: cụng nhận hợp đồng thế chấp khi xột thấy đại diện của chủ hộ gia đỡnh đú cú tham gia ký kết hợp đồng thế chấp và hợp đồng được cụng chứng, đăng ký giao dịch bảo đảm theo đỳng quy định của phỏp luật. Trường hợp giả mạo người khỏc, cỏc bờn làm đơn tố cỏo lờn cụng an để cú những điều tra phự hợp.
+ Xỏc định người ký kết hợp đồng cú đủ năng lực hành vi dõn sự
Trong thực tế, cú trường hợp cụng chứng viờn đó cho cả người vừa mới chết lăn tay điểm chỉ vào hợp đồng hoặc cho cả người đang cũn sống khỏe
mạnh nhưng "mồm ăn lỏ, chõn đỏ ống bơ, suốt ngày làm thơ" (chỉ những
người cú dấu hiệu của bệnh thần kinh) cũng lăn tay, điểm chỉ vào hợp đồng. Cụng chứng viờn càng khú xỏc định năng lực hành vi dõn sự hơn đối với những người bị tõm thần phõn liệt, cú lỳc bỡnh thường và cú lỳc bị bệnh.
+ Xỏc định người ký kết hợp đồng cú đủ thẩm quyền hay khụng
Trong trường hợp ký kết hợp đồng thế chấp giữa 02 (hai) phỏp nhõn thỡ mỗi bờn chỉ cần một người đại diện ký hợp đồng. Đối với ngõn hàng, ớt khi người đại diện theo phỏp luật ký hợp đồng, mà thường do người được uỷ quyền ký, trong đú khụng ớt trường hợp uỷ quyền cho người thứ ba một cỏch thường xuyờn, liờn tục. Phổ biến là trường hợp, người đại diện phỏp luật của ngõn hàng uỷ quyền cho giỏm đốc chi nhỏnh, sau đú giỏm đốc chi nhỏnh uỷ quyền lại cho phú giỏm đốc hoặc trưởng phũng. Ngược lại, để phũng ngừa rủi ro, ngõn hàng nờn chấp nhận cho bờn vay là doanh nghiệp uỷ quyền một cấp cho người thứ hai và thường là cú vị trớ ngay dưới người uỷ quyền ký hợp
đồng. Việc đũi hỏi như trờn của ngõn hàng là chặt hơn đũi hỏi của phỏp luật, nhưng nú cú ý nghĩa quan trọng trờn thực tế, nhằm hạn chế rủi ro về chủ thể ký hợp đồng, giỳp cho hợp đồng thế chấp an toàn và dễ dàng hơn trong việc thu hồi nợ.
Đối với bờn thế chấp là doanh nghiệp, thỡ đũi hỏi phải cú sự thụng qua của Hội đồng Thành viờn hoặc Chủ sở hữu cụng ty hoặc Hội đồng quản trị đối với cỏc trường hợp giỏ trị tài sản bảo đảm đạt đến một mức nhất định như:
"bằng hoặc lớn hơn 50% tổng giỏ trị tài sản được ghi trong bỏo cỏo tài chớnh tại thời điểm cụng bố gần nhất của cụng ty hoặc một tỷ lệ khỏc nhỏ hơn quy định tại Điều lệ cụng ty" (Điều 47, 64 và 108 Luật Doanh nghiệp 2005).
Ngõn hàng phải chọn người đại diện hợp phỏp để ký hợp đồng do tại Khoản 5, Điều 144 của Bộ luật Dõn sự đó quy định về phạm vi đại diện:
"Người đại diện khụng được xỏc lập, thực hiện cỏc giao dịch dõn sự với chớnh mỡnh hoặc với người thứ ba mà mỡnh cũng là người đại diện của người đú, trừ trường hợp phỏp luật cú quy định khỏc" [49]. Theo đú, giao dịch theo
những trường hợp sau là những giao dịch vi phạm phỏp luật:
- A đại diện cho cỏ nhõn hoặc/và tổ chức để ký hợp đồng với chớnh A; - A đại diện cho cỏ nhõn hoặc/và tổ chức để ký hợp đồng với A là đại diện cho cỏ nhõn hoặc/và tổ chức.
Tại GP.Bank, cú vụ ỏn khởi kiện khỏch hàng nợ quỏ hạn và được Tũa ỏn xử thua kiện với cơ sở phỏp lý nờu trờn.
Túm tắt vụ việc: khỏch hàng vay là Cụng ty cổ phần Dược phẩm Thiờn Thạch do ụng Nguyễn Thanh Bỡnh – Giỏm đốc đồng thời là người đại diện theo phỏp luật của cụng ty. Bờn thế chấp là Hộ ụng Nguyễn Văn Xuất và Hộ ụng Vũ Đỡnh Luyện. Hai chủ tài sản và ễng Nguyễn Thanh Bỡnh ký Hợp đồng ủy quyền với nội dung ễng Bỡnh được thay mặt chủ tài sản ký trờn cỏc hồ sơ thế chấp hai tài sản thuộc sở hữu của họ để bảo đảm cho khoản vay của
Cụng ty cổ phần Dược phẩm Thiờn Thạch tại GP.Bank. Trờn cơ sở đú, thủ tục thế chấp tài sản tại GP.Bank được hoản tất và GP.Bank giải ngõn khoản vay của Cụng ty cổ phần Dược phẩm Thiờn Thạch
Khi khoản vay quỏ hạn, dự đó rất tạo điều kiện cho Cụng ty cổ phần Dược phẩm Thiờn Thạch cú điều kiện và thời gian để trả nợ nhưng Cụng ty cổ phần Dược phẩm Thiờn Thạch khụng hợp tỏc nờn GP.Bank tiến hành khởi kiện tại Tũa vụ ỏn này.
Tại bản ỏn phỳc thẩm số 144/2012/KDTM-PT ngày 1/8/2012 của Tũa ỏn nhõn dõn tối cao Tũa ỏn phỳc thẩm tại Hà Nội nhận định: Hai Hợp đồng thế chấp được xỏc lập để đảm bảo cho khoản vay của Cụng ty cổ phần Dược phẩm Thiờn Thạch là khụng phự hợp với quy định phỏp luật về đại diện theo ủy quyền. Tại khoản 5 Điều 144 Bộ luật Dõn sự đó quy định về phạm vi đại
diện: "Người đại diện khụng được xỏc lập, thực hiện cỏc giao dịch dõn sự với
chớnh mỡnh hoặc với người thứ ba mà mỡnh cũng là người đại diện của người đú, trừ trường hợp phỏp luật cú quy định khỏc" [49].Tại hai Hợp đồng thế
chấp, ụng Bỡnh là người đại diện theo ủy quyền với tư cỏch là bờn thế chấp đồng thời ụng Bỡnh cũng là đại diện ký của bờn vay là Cụng ty cổ phần Dược phẩm Thiờn Thạch. Như vậy, ụng Bỡnh là đại diện theo ủy quyền đó xỏc lập với người thứ ba là cụng ty cổ phần Dược phẩm Thiờn Thạch mà ụng là người đại diện. Do vậy, Hợp đồng thế chấp nờu trờn là khụng cú hiệu lực. Theo đú, Tũa ỏn bỏc yờu cầu của GP.Bank về phỏt mại tài sản thế chấp trong trường hợp cụng ty cổ phần Dược phẩm Thiờn Thạch khụng trả /trả khụng đầy đủ cỏc khoản nợ tại GP.Bank.
Như vậy, khoản vay hiện nay khụng cú tài sản bảo đảm. Việc thu hồi nợ hay núi cỏch khỏc là thi hành bản ỏn phỳc thẩm là vụ vọng.
+ Rủi ro khi ký hợp đồng với người được ủy quyền thế chấp tài sản Trong thực tế, nhiều trường hợp mua bỏn tài sản được "ngụy trang"
dưới hợp đồng ủy quyền cho người được ủy quyền cú đầy đủ quyền sở hữu: sử dụng, chiếm hữu, định đoạt. Khi một người được ủy quyền sở hữu núi chung và được ủy quyền thế chấp tài sản để vay vốn tại cỏc ngõn hàng núi chung và GP.Bank núi riờng thỡ sẽ cú 06 (sỏu) khả năng rủi ro cú thể xảy ra:
Một là, một trong hai bờn trong quan hệ ủy quyền vẫn cú thể yờu cầu
tũa ỏn tuyờn vụ hiệu hợp đồng ủy quyền trờn cơ sở hợp đồng này được xỏc lập nhằm che giấu giao dịch mua bỏn bất động sản, vốn là giao dịch thuộc ý chớ đớch thực của cỏc bờn.
Vớ dụ: Hiện tượng vay kộ nhau là cú. Việc cỏc cụng ty vay bổ sung vốn lưu động và cho họ hàng/người quen vay kộ cựng mỡnh là cú. Tại GP.Bank tớnh theo số nhiều: hồ sơ tài sản bảo đảm tuõn thủ quy định của phỏp luật (cụng chứng, đăng ký giao dịch bảo đảm). Tuy nhiờn, chủ sở hữu thực sự đang sinh sống tại bất động sản đú hoàn toàn khỏc so với người đứng tờn trờn Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất và sở hữu nhà ở - tài sản thế chấp. Khi khởi kiện vụ ỏn này, rủi ro vụ cựng lớn do hiện nay chưa cú quy định nào bảo vệ quyền lợi của ngõn hàng trong tỡnh huống này. Nguy cơ vụ hiệu Hợp đồng thế chấp cao, khoản vay khụng cũn tài sản bảo đảm nữa thỡ việc thu hồi nợ là vụ cựng khú khăn.
Hai là, đại diện theo ủy quyền của Bờn thế chấp chết hoặc bị tũa ỏn
tuyờn bố mất năng lực hành vi dõn sự, bị hạn chế năng lực hành vi dõn sự, mất tớch hoặc là đó chết. Hợp đồng ủy quyền sẽ bị chấm dứt đương nhiờn (dự cỏc bờn cú thỏa thuận khỏc).
Theo Điều 589 Bộ luật Dõn sự:
Hợp đồng ủy quyền chấm dứt trong cỏc trường hợp sau đõy: 1. Hợp đồng ủy quyền hết hạn;
2. Cụng việc được ủy quyền đó hoàn thành;
3. Bờn ủy quyền, bờn được ủy quyền đơn phương chấm dứt thực hiện hợp đồng theo quy định tại Điều 588 của Bộ luật này;
4. Bờn ủy quyền hoặc bờn được ủy quyền chết, bị Toà ỏn tuyờn bố mất năng lực hành vi dõn sự, bị hạn chế năng lực hành vi dõn sự, mất tớch hoặc là đó chết [49].
Như vậy, nếu nhận thế chấp trong trường hợp này thỡ sẽ dẫn đến rủi ro rất cao cho ngõn hàng, hợp đồng ủy quyền chấm dứt (do chủ sở hữu, chủ sử dụng tài sản thế chấp chết), những người thừa kế của người ủy quyền là những người cú quyền kế thừa đối với tài sản này, quỏ trỡnh xử lý tài sản là vụ cựng phức tạp và kộo dài. Nhiều trường hợp, xuất hiện sự tranh chấp giữa bờn được ủy quyền và những người thừa kế của người ủy quyền, lỳc này tài sản trong tay ngõn hàng cũng chỉ “đúng băng” mà thụi. Hoặc chủ sở hữu, chủ sử dụng tài sản đó chết, mà người nhận ủy quyền vẫn sử dụng hợp đồng ủy quyền để xỏc lập giao dịch thế chấp thỡ lỳc này hợp đồng thế chấp sẽ vụ hiệu hoàn toàn. Việc xỏc định tỡnh trạng sống/chết của bờn ủy quyền là rất khú vỡ khi tham gia giao dịch thế chấp, cụng chứng chỉ kiểm tra hồ sơ phỏp lý cú khớp đỳng người và phạm vi ủy quyền cho phộp đồng thời kiểm tra tỡnh trạng của người được ủy quyền (người trực tiếp ký giao dịch thế chấp) mà thụi.
Ba là, Bờn ủy quyền hoặc bờn được ủy quyền đơn phương chấm dứt
hợp đồng.
Điều 588 Bộ luật Dõn sự về đơn phương chấm dứt hợp đồng ủy quyền: 1. Trong trường hợp ủy quyền cú thự lao, bờn ủy quyền cú quyền đơn phương chấm dứt thực hiện hợp đồng bất cứ lỳc nào, nhưng phải trả thự lao cho bờn được ủy quyền tương ứng với cụng việc mà bờn được ủy quyền đó thực hiện và bồi thường thiệt hại; nếu ủy quyền khụng cú thự lao thỡ bờn ủy quyền cú thể chấm dứt thực hiện hợp đồng bất cứ lỳc nào, nhưng phải bỏo trước cho bờn được ủy quyền một thời gian hợp lý. Bờn ủy quyền phải bỏo bằng văn bản cho người thứ ba biết về việc bờn ủy quyền chấm dứt thực
hiện hợp đồng; nếu khụng bỏo thỡ hợp đồng với người thứ ba vẫn cú hiệu lực, trừ trường hợp người thứ ba biết hoặc phải biết về việc hợp đồng ủy quyền đó bị chấm dứt;
2. Trong trường hợp ủy quyền khụng cú thự lao, bờn được ủy quyền cú quyền đơn phương chấm dứt thực hiện hợp đồng bất cứ lỳc nào, nhưng phải bỏo trước cho bờn ủy quyền biết một thời gian hợp lý; nếu ủy quyền cú thự lao thỡ bờn được ủy quyền cú quyền đơn phương chấm dứt thực hiện hợp đồng bất cứ lỳc nào và phải bồi thường thiệt hại cho bờn ủy quyền [49].
Rủi ro xảy ra trong trường hợp này xuất phỏt từ hệ thống quản lý cụng chứng chưa được cụng khai và minh bạch hiện nay. Ngõn hàng khụng thể biết được việc một bờn đó đơn phương chấm dứt hợp đồng và cứ thế giao kết hợp đồng thế chấp với người nhận ủy quyền (với tư cỏch là người đại diện theo ủy quyền) thỡ lỳc này sẽ phỏt sinh tranh chấp và nguy cơ quan hệ thế chấp bị vụ hiệu rất cao.
Bốn là, khi bờn ủy quyền cú nghĩa vụ với một bờn thứ ba, vớ dụ nợ đối
tỏc, cơ quan thuế hay ngõn hàng thỡ theo quy định của Luật Tố tụng dõn sự, quản lý thuế, thi hành ỏn... cỏc chủ nợ này cú quyền yờu cầu phong tỏa, kờ biờn và phỏt mói cỏc tài sản của bờn ủy quyền, bao gồm cả bất động sản đó "chuyển nhượng" theo hợp đồng ủy quyền. Trừ khi đó được chuyển giao hợp lệ cho bờn thứ ba, về mặt phỏp lý bất động sản vẫn thuộc quyền sở hữu của bờn ủy quyền. Bờn được ủy quyền về bản chất chỉ là đại diện cho chủ sở hữu nờn cỏc chủ nợ vẫn cú nguyờn quyền yờu cầu kờ biờn và/hoặc phỏt mói bất động sản để thanh toỏn cho khoản nợ với mỡnh.
Năm là, trờn thực tế, người ủy quyền khi ký hợp đồng ủy quyền vẫn là
chủ sở hữu hợp phỏp của tài sản nhưng do vi phạm phỏp luật nờn cơ quan tố