Pháp luật về đảm bảo quyền tự do tham gia kinh doa- 123docz.net

Để đảm bảo quyền tự do kinh doanh khi tham gia đầu tư, LĐT 2005 ghi nhận các quyền năng cụ thể sau của NĐT:

- Lựa chọn lĩnh vực đầu tư, hình thức đầu tư, địa bàn, quy mô đầu tư;

- Đăng ký kinh doanh một hoặc nhiều ngành, nghề; thành lập doanh nghiệp theo quy định pháp luật (Điều 13 LĐT 2005)

a) Quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp.

“ Tổ chức, cá nhân Việt Nam, tổ chức, cá nhân nước ngoài có quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp tại Việt Nam theo quy định của Luật này.” (Khoản 1 Điều 13 LDN 2005)

Tuy nhiên, các NĐT không được góp vốn đầu tư, kinh doanh và tham gia quản lý công ty trong các trường hợp sau:

 Cơ quan nhà nước, đơn vị lực lượng vũ trang nhân dân Việt Nam sử dụng tài sản nhà nước góp vốn vào doanh nghiệp để thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình;

 Các đối tượng không được góp vốn vào doanh nghiệp theo quy định của pháp luật về cán bộ, công chức.

(Khoản 4 điều 13 LDN 2005)

Nếu thuộc một trong các trường hợp sau, NĐT chỉ được góp vốn đầu tư, kinh doanh mà không được tham gia quản lý công ty.

 Cơ quan nhà nước, đơn vị lực lượng vũ trang nhân dân Việt Nam sử dụng tài sản nhà nước để thành lập doanh nghiệp kinh doanh thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình;

 Cán bộ, công chức theo quy định của pháp luật về cán bộ, công chức;

 Sĩ quan, hạ sĩ quan, quân nhân chuyên nghiệp, công nhân quốc phòng trong các cơ quan, đơn vị thuộc Quân đội nhân dân Việt Nam; sĩ quan, hạ sĩ quan chuyên nghiệp trong các cơ quan, đơn vị thuộc Công an nhân dân Việt Nam;

 Cán bộ lãnh đạo, quản lý nghiệp vụ trong các doanh nghiệp 100% vốn sở hữu nhà nước, trừ những người được cử làm đại diện theo uỷ quyền để quản lý phần vốn góp của Nhà nước tại doanh nghiệp khác;

 Người chưa thành niên; người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự hoặc bị mất năng lực hành vi dân sự;

 Người đang chấp hành hình phạt tù hoặc đang bị Toà án cấm hành nghề kinh doanh;

 Các trường hợp khác theo quy định của pháp luật về phá sản. Theo đó, Giám đốc công ty bị phá sản trong vòng 2 năm không được tham gia thành lập doanh nghiệp (Khoản 2 điều 13 LDN 2005)

Quy định trên của LDN 2005 là hoàn toàn hợp lý, bởi những đối tượng này đều là người có thẩm quyền, nếu cho họ thành lập và quản lý doanh nghiệp rất dễ dẫn đến tình trạng lạm dụng/lợi dụng chức vụ quyền hạn, hoặc ít nhất cũng không

những hạn chế này. LĐT 2005 không có quy định nào hạn chế việc các chủ thể tham gia hoạt động đầu tư. Vậy những chủ thể thuộc đối tượng cấm thành lập và quản lý doanh nghiệp theo khoản 4 điều 13 LDN có bị cấm tham gia đầu tư hay không? Vấn đề này pháp luật về đầu tư còn bỏ ngỏ, vì vậy, thiếu sót rất cần phải hoàn thiện trong thời gian tới.

b) Lựa chọn lĩnh vực đầu tư, ngành nghề kinh doanh

Điều 16 Hiến pháp 1992 sửa đổi năm 2001 quy định:

“Các thành phần kinh tế đều là bộ phận cấu thành quan trọngcủa nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa. Tổ chức, cá nhân thuộc các thành phần kinh tế được sản xuất, kinh doanh trong những ngành, nghề mà pháp luật không cấm; cùng phát triển lâu dài, hợp tác, bình đẳng và cạnh tranh theo pháp luật.”

Theo đó, LĐT 2005 quy định về những lĩnh vực cấm cấm đầu tư bao gồm: - Các dự án gây phương hại đến quốc phòng, an ninh quốc gia và lợi ích công cộng.

- Các dự án gây phương hại đến di tích lịch sử, văn hoá, đạo đức, thuần phong mỹ tục Việt Nam.

- Các dự án gây tổn hại đến sức khỏe nhân dân, làm hủy hoại tài nguyên, phá hủy môi trường.

- Các dự án xử lý phế thải độc hại đưa từ bên ngoài vào Việt Nam; sản xuất các loại hóa chất độc hại hoặc sử dụng tác nhân độc hại bị cấm theo điều ước quốc tế (Theo Điều 30 LĐT 2005)

Đây là những lĩnh vực mang lại thiệt hại cho đất nước, cho người dân nói chung nên bị cấm đầu tư. Bên cạnh đó, một số lĩnh vực Nhà nước không cấm đầu tư nhưng bị kiếm soát để đảm bảo anh ninh quốc phòng, ổn định chính trị xã hội. Nghị định 108/2006/NĐ-CP của Chính Phủ ngày 22/9/2006 hướng dẫn Luật đầu tư (Sau đây gọi tắt là Nghị định 108) quy định cụ thể các lĩnh vực bị cấm đầu tư tại Phụ lục IV của văn bản này. Các NĐT có quyền tự chủ đầu tư, kinh doanh nếu đáp ứng các điều kiện đầu tư theo quy định của pháp luật. Đó là những ngành nghề bị hạn chế đầu tư, bao gồm:

- Lĩnh vực tài chính, ngân hàng;

- Lĩnh vực tác động đến sức khỏe cộng đồng; - Văn hóa, thông tin, báo chí, xuất bản; - Dịch vụ giải trí;

- Kinh doanh bất động sản;

- Khảo sát, tìm kiếm, thăm dò, khai thác tài nguyên thiên nhiên; môi trường sinh thái;

- Phát triển sự nghiệp giáo dục và đào tạo;

- Một số lĩnh vực khác theo quy định của pháp luật. (Theo Điều 29 LĐT 2005)

Đối với nhà đầu tư nước ngoài, ngoài các lĩnh vực đầu tư có điều kiện đã được liệt kê ở trên, các lĩnh vực đầu tư có điều kiện còn bao gồm các lĩnh vực đầu tư theo lộ trình thực hiện cam kết quốc tế trong các điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên. Danh mục lĩnh vực đầu tư có điều kiện được quy định cụ thể tại Phụ lục III của Nghị định 108. Tuy nhiên, NĐT nước ngoài được áp dụng điều kiện đầu tư như NĐT trong nước trong trường hợp các NĐT Việt Nam sở hữu từ 51% vốn Điều lệ của doanh nghiệp trở lên.

Như vậy, có thể nhận thấy LĐT 2005 mặc dù được áp dụng chung cho cả NĐT Việt Nam và NĐT nước ngoài nhưng vẫn có sự phân biệt khá rõ ràng về quy chế đầu tư giữa hai chủ thể này. NĐT nước ngoài có phạm vi lĩnh vực đầu tư luôn hẹp hơn so với NĐT trong nước.

Một lĩnh vưc đầu tư có thể bao gồm một hoặc nhiều ngành, nghê khác nhau. NĐT theo đó cũng được tự do lựa chọn các ngành nghề kinh doanh phù hợp với khả năng của mình. Khoản 1 Điều 8 LDN 2005 quy định NĐT có quyền “tự chủ kinh doanh; chủ động lựa chọn ngành, nghề,… kinh doanh.”

Tương thích với LĐT 2005 và cũng như các quốc gia trên thế giới, Luật doanh nghiệp tôn trọng quyền tự do lựa chọn ngành nghề kinh doanh của các NĐT. NĐT được đăng ký kinh doanh tất cả các ngành nghề mà pháp luật không cấm. Đối với các ngành nghề kinh doanh yêu cầu điều kiện NĐT phải đáp ứng đủ các điều kiện

Tuy nhiên, khi đăng ký ngành nghề kinh doanh, NĐT phải lựa chọn ngành nghề thích hợp theo mã số 4 số được quy định tại Quyết định 10/2007/QĐ-TTg của Thủ tướng Chính Phủ ngày 23/1/2007 về hệ thống ngành nghề kinh tế của Việt Nam (được hướng dẫn chi tiết tại Quyết định số 337/QĐ-BKH ngày 10/4/2007 của Bộ Kế hoạch và Đầu tư Qui định nội dung Hệ thống ngành kinh tề của Việt Nam). Theo hai văn bản này, nếu doanh nghiệp không đăng ký với ngành nghề được liệt kê ở hai văn bản này thì không được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh. Đây là bất cập nhiều năm nay chưa được khắc phục, dẫn đến tình trạng Hiến pháp và pháp luật quy định NĐT có quyền kinh doanh các ngành nghề pháp luật không cấm nhưng thực tế là NĐT chỉ được kinh doanh các ngành nghề mà pháp luật cho phép.

c) Quyền tư do lựa chọn hình thức đầu tư, hình thức kinh doanh

Về lựa chọn hình thức đầu tư, LĐT 2005 không quy định NĐT phải lựa chọn hình thức đầu tư nào, mà LĐT 2005 chỉ đưa ra các hình thức đầu tư để các NĐT lựa chọn cho phù hợp khả năng và mục đích đầu tư, trên cơ sở đó quy định trình tự thủ tục tương ứng để NĐT tiến hành đề nghị cấp phép đầu tư.

NĐT có thể lựa chọn một trong các hình thức đầu tư sau: - Đầu tư trực tiếp:

Đầu tư trực tiếp là hình thức đầu tư do nhà đầu tư bỏ vốn đầu tư và tham gia quản lý hoạt động đầu tư. (Khoản 2 Điều 3 LĐT 2003)

Đầu tư trực tiếp bao gồm các hình thức sau :

 Thành lập tổ chức kinh tế 100% vốn của nhà đầu tư trong nước hoặc 100% vốn của nhà đầu tư nước ngoài.

 Thành lập tổ chức kinh tế liên doanh giữa các nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài.

 Đầu tư theo hình thức hợp đồng BCC, hợp đồng BOT, hợp đồng BTO, hợp đồng BT.

 Đầu tư phát triển kinh doanh.

 Mua cổ phần hoặc góp vốn để tham gia quản lý hoạt động đầu tư.

 Đầu tư thực hiện việc sáp nhập và mua lại doanh nghiệp.

- Đầu tư gián tiếp:

Đầu tư gián tiếp là hình thức đầu tư thông qua việc mua cổ phần, cổ phiếu, trái phiếu, các giấy tờ có giá khác, quỹ đầu tư chứng khoán và thông qua các định chế tài chính trung gian khác mà nhà đầu tư không trực tiếp tham gia quản lý hoạt động đầu tư. (Khoản 3 Điều 3 LĐT 2003)

Đầu tư gián tiếp bao gồm các hình thức sau :

- Mua cổ phần, cổ phiếu, trái phiếu và các giấy tờ có giá khác; - Thông qua quỹ đầu tư chứng khoán;

- Thông qua các định chế tài chính trung gian khác.

NĐT có quyền thành lập doanh nghiệp nếu muốn. NĐT được lựa chọn hình thức tổ chức doanh nghiệp phù hợp với mục đích kinh doanh của mình. Tương ứng với mỗi loại hình tổ chức doanh nghiệp thì hồ sơ đăng ký khác nhau. Tuy nhiên, trong 1 số ngành nghề pháp luật khống chế hình thức tổ chức doanh nghiệp. Ví dụ, đối với NĐT kinh doanh ngành nghề dịch vụ pháp lý, chỉ được tổ chức dưới các mô hình: công ty trách nhiệm hữu hạn luật, công ty hợp danh luật và văn phòng luật sư (tương đương doanh nghiệp tư nhân), không được đăng ký mô hình công ty cổ phần Luật, hợp tác xã Luật.

Trên thực tế, khi lựa chọn hình thức đầu tư, NĐT còn gặp nhiều vướng mắc do các quy định của pháp luật. Ví dụ như việc đầu tư thông qua phương thức mua bán, sáp nhập doanh nghiệp (M&A). Pháp luật không hạn chế việc M&A giữa các doanh nghiệp có hình thức tổ chức khác nhau, nhưng trên thực tế, các doanh nghiệp có hình thức tổ chức khác nhau không thế tiến hành sáp nhập, hợp nhất trực tiếp với nhau mà phải thông qua một bước trung gian là chuyển đổi các doanh nghiệp tham gia hợp nhất/sáp nhập thành những công ty cùng loại. Vấn đề này hết sức phức tạp và rườm rà.

Ví dụ, một công ty cổ phần muốn mua một doanh nghiệp tư nhân, pháp luật không cấm nhưng theo quy định của LDN 2005 "Doanh nghiệp tư nhân là doanh nghiệp do một cá nhân làm chủ và tự chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình về mọi hoạt động của doanh nghiệp" (Điều 141), nên khi một tổ chức, pháp

chung. Theo đó, DNTN phải tiến hành chuyển đổi thành công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên, sau đó chuyển tiếp thành mô hình doanh nghiệp cùng loại với doanh nghiệp cần hợp nhất, sáp nhập.

d)Tự do lựa chọn địa bàn, quy mô đầu tư, kinh doanh

Về địa bàn đầu tư, kinh doanh NĐT được tiến hành đầu tư ở tất cả các địa bàn và Nhà nước không hạn chế. Nếu đầu tư tại các vùng có địa bàn kinh tế - xã hội khó khăn hoặc đặc biệt khó khăn (được liệt kê tại phụ lục II của Nghị định 108) thì NĐT sẽ được nhận thêm các ưu đãi đầu tư.

Tuy nhiên trên thực tế, không phải địa bàn nào NĐT cũng được tự do đầu tư mà việc đầu tư phải gắn với quy hoạch của cơ quan Nhà nước về quy hoạch (đối với Hà Nội và TP. Hồ Chí Minh và sở xây dựng các tỉnh). Nếu dự án đầu tư không phù hợp với quy hoạch của địa phương sẽ bị từ chối cấp phép đầu tư. Trường hợp Vịnh Nha Trang – Khánh Hòa là một ví dụ:

Năm 2001, trên vịnh Nha Trang đã ra đời Khu bảo tồn biển Hòn Mun (sau này đổi tên thành Khu bảo tồn biển vịnh Nha Trang), là Khu bảo tồn biển đầu tiên ở Việt Nam. Năm 2005, vịnh Nha Trang được chính thức công nhận là thành viên câu lạc bộ 29 vịnh đẹp nhất thế giới. Cũng trong năm này, vịnh Nha Trang được công nhận là danh thắng cấp quốc gia.

Như vậy, chỉ trong vòng vài năm, vịnh Nha Trang liên tiếp có những “danh hiệu” mới, đem lại niềm tự hào cho người dân. Tuy nhiên, cũng chính quy chế của những “danh hiệu” trên đã làm khó địa phương khi thực hiện các dự án ở đây.

Là Khu bảo tồn biển thì tại vùng lõi của vịnh đều bị cấm “động chạm”, các dự án tại các vùng khác đều phải thông qua Bộ Nông nghiệp và phát triển nông thôn. Đặc biệt, với “vai” danh thắng cấp quốc gia, theo Luật Di sản văn hóa, mọi vị trí của vùng I đều bị cấm xây dựng. Được biết, trước đây, đã có sự “vội vàng” khi “khoanh vùng” toàn bộ vịnh Nha Trang rộng gần 250 km2 để đề nghị công nhận danh thắng cấp quốc gia mà không phân chia vùng bảo vệ I, II…

Hệ quả là, mọi dự án thực hiện ở vịnh Nha Trang đều rất khó khăn, đến nỗi lãnh đạo tỉnh Khánh Hòa đã phải lên tiếng xin rút tên vịnh Nha Trang ra khỏi danh sách danh thắng cấp quốc gia. Tháng 9/2011, đồ án quy hoạch tổng thể bảo tồn, tôn

tạo và phát huy giá trị vịnh Nha Trang được phê duyệt. Theo đó, có những vùng đã được phép xây dựng các dự án. Tuy nhiên, “chiểu” theo Luật Di sản thì bất cứ dự án nào muốn thực hiện ở đây đều vẫn phải thực hiện cơ chế “xin-cho” với Bộ Nông nghiệp và phát triển nông thôn. [45]

Bên cạnh đó, những quy định của luật đất đai 2003 đã gây khó khăn cho các NĐT trong việc thuê đất hoặc xin giao đất để thực hiện dự án đầu tư. Điều này đã cản trở rất lớn đối với quyền tự do kinh doanh của NĐT

Rõ ràng, hiện nay có sự chưa thống nhất trong các văn bản pháp luật, gây ra khó khăn cho các NĐT. Điều này đã làm hạn chế rất lớn quyền của các NĐT trong việc lựa chọn địa điểm đầu tư. Vì vậy, các nhà làm luật cần có văn bản quy định cụ thể, vừa đảm bảo việc bảo tồn thiên nhiên, danh thắng, vừa đảm bảo quyền lợi cho các NĐT.

Về quy mô đầu tư, kinh doanh: LĐT 2005 và LDN 2005 không giới hạn quy mô về vốn đầu tư, kinh doanh của các NĐT. Các NĐT tự do đăng ký mức vốn với cơ quan cấp phép đầu tư. Tương ứng với từng mức vốn đầu tư mà NĐT đăng ký, LĐT 2005 quy định thủ tục hành chính tương ứng mà NĐT phải thực hiện. Nếu NĐT kinh doanh lĩnh vực đầu tư có quy định về mức vốn pháp định thì NĐT phải đăng ký ít nhất bằng số vốn pháp định và chứng minh khả năng tài chính.

Việc phân chia thủ tục hành chính dựa trên mức vốn đăng ký của NĐT như hiện nay theo tác giả là không hợp lý bởi NĐT tự chịu trách nhiệm về việc đầu tư kinh doanh của mình. LĐT 2005 quy định mức vốn đầu tư đăng ký càng cao thì thủ tục cấp phép đầu tư càng phức tạp. Rõ ràng điều này đã ảnh hưởng đến tâm lý của các NĐT khi muốn tăng vốn đầu tư. LĐT cần sửa đổi vấn đề này sao cho phù hợp, thay vì quy định thủ tục hành chính phức tạp, pháp luật cần quy định về các biện

Pháp luật về đảm bảo quyền tự do tham gia kinh doanh

nghĩa về mặt kinh tế

Cam kết trong khu vực ASEAN