nghĩa về mặt kinh tế

Cần phải khẳng định rằng: tự do kinh doanh cần cho sự phát triển kinh tế. Điều đó đã được thực tế chứng minh. Là những nước nghèo tài nguyên thiên nhiên, Nhật Bản, Hồng Kông, Đài Loan, Singapo.... đã phát triển và trở nên giàu có nhanh chóng chính là nhờ chính sách khuyến khích phát triển tài năng con người. Nó đưa lại sức sống vô hạn cho cá nhân và cho cả cộng đồng. Vì sao Hồng Kông với một diện tích chỉ rộng có 1.045 km2

bằng 0,01% diện tích Trung Quốc với số dân khoảng 6 triệu người lại có GNP bằng 18% GNP của Trung Quốc. Ông Christophes Patten, vị Thống đốc cuối cùng của Hồng Kông đã nói: "Chúng tôi đã biến mỏm đá trơ trụi này thành một trong những thành phố đồ sộ nhất thế giới. Sở dĩ đạt được điều đó là nhờ có một chế độ tự do kinh doanh, nó cho phép tài năng, trí tuệ và sự khôn ngoan của người Trung Quốc được phát triển theo mức tiềm năng tối đa" [7].

Ở nước ta trước đây, trong nền kinh tế tập trung quan liêu, hoạt động sản xuất kinh doanh bị kìm hãm, không phát huy được năng lực tài nguyên con người và tài nguyên thiên nhiên, do chúng ta chưa tạo ra cơ chế bảo đảm quyền tự do kinh doanh. Sản xuất cái gì, như thế nào và cho ai đều do Nhà nước ấn định. Các chủ thể kinh doanh không có quyền tự chủ. Hơn nữa, sự "độc tôn, độc quyền" của kinh tế quốc doanh đã dẫn tới cảnh "một mình một chợ" làm cho nền kinh tế nghèo nàn, đơn điệu. Các thành phần kinh tế khác bị đố kỵ, không có điều kiện phát triển. Tiềm năng trong xã hội không được phát huy mà còn bị lãng quên, lãng phí.

Từ khi thực hiện đường lối đổi mới thực chất là dân chủ hóa đời sống xã hội nói chung, đời sống kinh tế nói riêng, mà biểu hiện cụ thể và sinh động là tôn trọng và đảm bảo quyền tự do kinh doanh, nền kinh tế nước ta đã có nhiều khởi sắc cả về thế và lực. Ở tầm vĩ mô có thể đưa ra những thành tựu nổi bật do công cuộc đổi mới đem lại.

Từ những phân tích trên, có thể khẳng định rằng, việc thực hiện chính sách đổi mới, mà biểu hiện trực tiếp là tôn trọng quyền tự do kinh doanh, đã mang lại những thành tựu vô cùng quan trọng, làm cho thế và lực của Việt Nam ngày càng vững chắc trên trường quốc tế. Có thể nói tự do kinh doanh vừa là điều kiện vừa là động lực thúc đẩy sự phát triển kinh tế. Nó là cơ sở quan trọng cho việc giải phóng và thúc đẩy mọi tiềm năng trong xã hội, tạo ra nhiều việc làm cho xã hội, góp phần giải quyết tình trạng thất nghiệp. Thực hiện tốt mối quan hệ giữa tăng trưởng kinh tế với các vấn đề xã hội, nâng cao mức sống cho nhân dân, đảm bảo ổn định kinh tế, làm cho Việt Nam trở nên hấp dẫn hơn trên trường quốc tế.

Nhiều học giả nước ngoài phải thừa nhận rằng Việt Nam là nước thành công nhất trong số các nước chuyển từ cơ chế kinh tế tập trung sang kinh tế thị trường.

KẾT LUẬN CHƢƠNG 1

Nghiên cứu những vấn đề lý luận về quyền tự do kinh doanh trong đầu tư có ý nghĩa quan trọng. Trước hết điều đó nhằm xác định đúng đắn bản chất, nội dung của quyền tự do kinh doanh, những yếu tố ảnh hưởng đến việc hình thành, phát triển quyền tự do đầu tư, kinh doanh và ý nghĩa của nó đối với sự phát triển kinh tế đất nước. Trên cơ sở nhận thức về bản chất, việc xác định nội dung của quyền tự do đàu tư, kinh doanh tạo tiền đề cho việc nghiên cứu mối quan hệ giữa pháp luật và quyền tự do đầu tư, kinh doanh. Có thể nói, bất luận trong xã hội nào cũng tồn tại nhu cầu tự do kinh doanh. Tuy nhiên, trong các xã hội khác nhau thì mức độ đảm bảo việc thực hiện nhu cầu này cũng khác nhau. Điều này tùy thuộc vào hệ thống pháp luật, đặc biệt là pháp luật kinh tế.

Để nhận thức đúng đắn vai trò của pháp luật kinh tế đối với việc đảm bảo quyền tự do đầu tư, kinh doanh, trước hết phải có quan niệm đúng đắn, đầy đủ về pháp luật kinh tế, từ đó xác định cơ cấu, nội dung của hệ thống pháp luật kinh tế. Khi nghiên cứu pháp luật kinh tế, cần luôn chú ý tới hai vấn đề chủ yếu, đó là tự do hóa kinh tế và sự can thiệp của Nhà nước vào đời sống kinh tế. Cách tiếp cận này cho thấy, pháp luật kinh tế có vai trò đặc biệt đối với tự do kinh doanh, vì nó thể chế hóa những nhu cầu kinh doanh thành một quyền pháp định. Nhu cầu tự do đầu tư, kinh doanh là một nhu cầu mang tính xã hội. Vì vậy, biến nhu cầu xã hội thành quyền pháp định là tiền đề thực hiện tự do đầu tư, kinh doanh. Nói cách khác, quyền tự do kinh doanh có trở thành hiện thực và phát huy giá trị đối với sự phát triển kinh tế luôn phụ thuộc vào sự minh bạch, có hiệu lực của hệ thống pháp luật kinh tế.

CHƢƠNG 2

NỘI DUNG CƠ BẢN CỦA PHÁP LUẬT VIỆT NAM

HIỆN NAY VỀ BẢO ĐẢM QUYỀN TỰ DO KINH DOANH CỦA NHÀ ĐẦU TƯ

Quyền tự do kinh doanh có nội dung rất rộng, liên quan đến nhiều lĩnh vực. Do thời gian nghiên cứu và nguồn tài liệu hạn chế, như đã trình bày ở phần phạm vi nghiên cứu, đối với đề tài này, tác giả chỉ tập trung nghiên cứu quyền tự do kinh doanh trong lĩnh vực đầu tư. Trong mối quan hệ với cơ quan Nhà nước, người đầu tư là chủ đầu tư, doanh nghiệp, liên doanh ... Trong quan hệ lao động, CĐT là người sử dụng lao động. Trong quan hệ với đối tác, CĐT là thương nhân, một bên chủ thể tham gia trong quan hệ hợp đồng. Quyền tự do kinh doanh của NĐT được ghi nhận trong nhiều văn bản pháp luật: Bộ luật hình sự 1999; BLTTDS 2004; LCT 2004; BLDS 2005; LĐT 2005; LDN 2005; LTM 2005; Luật chứng khoán 2006; Luật đấu thầu 2005. Để đảm bảo quyền tự do kinh doanh trong hoạt động đầu tư, pháp luật nói chung phải phản ánh đầy đủ, minh bạch những đòi hỏi mà quyền tự do kinh doanh đặt ra. Khó có thể liệt kê tất cả những đòi hỏi này. Trong phạm vi của luận văn, tác giả chỉ tập trung phân tích những đòi hỏi cơ bản nhất mà pháp luật phải đáp ứng để quyền tự do kinh doanh được thực hiện trong cuộc sống.

2.1. Các quy định pháp luật trong nƣớc về đảm bảo quyền tự do kinh doanh đối với nhà đầu tƣ

2.1.1. Pháp luật về đảm bảo quyền tự do tham gia kinh doanh

Để đảm bảo quyền tự do kinh doanh khi tham gia đầu tư, LĐT 2005 ghi nhận các quyền năng cụ thể sau của NĐT:

- Lựa chọn lĩnh vực đầu tư, hình thức đầu tư, địa bàn, quy mô đầu tư;

- Đăng ký kinh doanh một hoặc nhiều ngành, nghề; thành lập doanh nghiệp theo quy định pháp luật (Điều 13 LĐT 2005)

a) Quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp.

“ Tổ chức, cá nhân Việt Nam, tổ chức, cá nhân nước ngoài có quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp tại Việt Nam theo quy định của Luật này.” (Khoản 1 Điều 13 LDN 2005)

Tuy nhiên, các NĐT không được góp vốn đầu tư, kinh doanh và tham gia quản lý công ty trong các trường hợp sau:

 Cơ quan nhà nước, đơn vị lực lượng vũ trang nhân dân Việt Nam sử dụng tài sản nhà nước góp vốn vào doanh nghiệp để thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình;

 Các đối tượng không được góp vốn vào doanh nghiệp theo quy định của pháp luật về cán bộ, công chức.

(Khoản 4 điều 13 LDN 2005)

Nếu thuộc một trong các trường hợp sau, NĐT chỉ được góp vốn đầu tư, kinh doanh mà không được tham gia quản lý công ty.

 Cơ quan nhà nước, đơn vị lực lượng vũ trang nhân dân Việt Nam sử dụng tài sản nhà nước để thành lập doanh nghiệp kinh doanh thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình;

 Cán bộ, công chức theo quy định của pháp luật về cán bộ, công chức;

 Sĩ quan, hạ sĩ quan, quân nhân chuyên nghiệp, công nhân quốc phòng trong các cơ quan, đơn vị thuộc Quân đội nhân dân Việt Nam; sĩ quan, hạ sĩ quan chuyên nghiệp trong các cơ quan, đơn vị thuộc Công an nhân dân Việt Nam;

 Cán bộ lãnh đạo, quản lý nghiệp vụ trong các doanh nghiệp 100% vốn sở hữu nhà nước, trừ những người được cử làm đại diện theo uỷ quyền để quản lý phần vốn góp của Nhà nước tại doanh nghiệp khác;

 Người chưa thành niên; người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự hoặc bị mất năng lực hành vi dân sự;

 Người đang chấp hành hình phạt tù hoặc đang bị Toà án cấm hành nghề kinh doanh;

 Các trường hợp khác theo quy định của pháp luật về phá sản. Theo đó, Giám đốc công ty bị phá sản trong vòng 2 năm không được tham gia thành lập doanh nghiệp (Khoản 2 điều 13 LDN 2005)

Quy định trên của LDN 2005 là hoàn toàn hợp lý, bởi những đối tượng này đều là người có thẩm quyền, nếu cho họ thành lập và quản lý doanh nghiệp rất dễ dẫn đến tình trạng lạm dụng/lợi dụng chức vụ quyền hạn, hoặc ít nhất cũng không

những hạn chế này. LĐT 2005 không có quy định nào hạn chế việc các chủ thể tham gia hoạt động đầu tư. Vậy những chủ thể thuộc đối tượng cấm thành lập và quản lý doanh nghiệp theo khoản 4 điều 13 LDN có bị cấm tham gia đầu tư hay không? Vấn đề này pháp luật về đầu tư còn bỏ ngỏ, vì vậy, thiếu sót rất cần phải hoàn thiện trong thời gian tới.

b) Lựa chọn lĩnh vực đầu tư, ngành nghề kinh doanh

Điều 16 Hiến pháp 1992 sửa đổi năm 2001 quy định:

“Các thành phần kinh tế đều là bộ phận cấu thành quan trọngcủa nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa. Tổ chức, cá nhân thuộc các thành phần kinh tế được sản xuất, kinh doanh trong những ngành, nghề mà pháp luật không cấm; cùng phát triển lâu dài, hợp tác, bình đẳng và cạnh tranh theo pháp luật.”

Theo đó, LĐT 2005 quy định về những lĩnh vực cấm cấm đầu tư bao gồm: - Các dự án gây phương hại đến quốc phòng, an ninh quốc gia và lợi ích công cộng.

- Các dự án gây phương hại đến di tích lịch sử, văn hoá, đạo đức, thuần phong mỹ tục Việt Nam.

- Các dự án gây tổn hại đến sức khỏe nhân dân, làm hủy hoại tài nguyên, phá hủy môi trường.

- Các dự án xử lý phế thải độc hại đưa từ bên ngoài vào Việt Nam; sản xuất các loại hóa chất độc hại hoặc sử dụng tác nhân độc hại bị cấm theo điều ước quốc tế (Theo Điều 30 LĐT 2005)

Đây là những lĩnh vực mang lại thiệt hại cho đất nước, cho người dân nói chung nên bị cấm đầu tư. Bên cạnh đó, một số lĩnh vực Nhà nước không cấm đầu tư nhưng bị kiếm soát để đảm bảo anh ninh quốc phòng, ổn định chính trị xã hội. Nghị định 108/2006/NĐ-CP của Chính Phủ ngày 22/9/2006 hướng dẫn Luật đầu tư (Sau đây gọi tắt là Nghị định 108) quy định cụ thể các lĩnh vực bị cấm đầu tư tại Phụ lục IV của văn bản này. Các NĐT có quyền tự chủ đầu tư, kinh doanh nếu đáp ứng các điều kiện đầu tư theo quy định của pháp luật. Đó là những ngành nghề bị hạn chế đầu tư, bao gồm:

- Lĩnh vực tài chính, ngân hàng;

- Lĩnh vực tác động đến sức khỏe cộng đồng; - Văn hóa, thông tin, báo chí, xuất bản; - Dịch vụ giải trí;

- Kinh doanh bất động sản;

- Khảo sát, tìm kiếm, thăm dò, khai thác tài nguyên thiên nhiên; môi trường sinh thái;

- Phát triển sự nghiệp giáo dục và đào tạo;

- Một số lĩnh vực khác theo quy định của pháp luật. (Theo Điều 29 LĐT 2005)

Đối với nhà đầu tư nước ngoài, ngoài các lĩnh vực đầu tư có điều kiện đã được liệt kê ở trên, các lĩnh vực đầu tư có điều kiện còn bao gồm các lĩnh vực đầu tư theo lộ trình thực hiện cam kết quốc tế trong các điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên. Danh mục lĩnh vực đầu tư có điều kiện được quy định cụ thể tại Phụ lục III của Nghị định 108. Tuy nhiên, NĐT nước ngoài được áp dụng điều kiện đầu tư như NĐT trong nước trong trường hợp các NĐT Việt Nam sở hữu từ 51% vốn Điều lệ của doanh nghiệp trở lên.

Như vậy, có thể nhận thấy LĐT 2005 mặc dù được áp dụng chung cho cả NĐT Việt Nam và NĐT nước ngoài nhưng vẫn có sự phân biệt khá rõ ràng về quy chế đầu tư giữa hai chủ thể này. NĐT nước ngoài có phạm vi lĩnh vực đầu tư luôn hẹp hơn so với NĐT trong nước.

Một lĩnh vưc đầu tư có thể bao gồm một hoặc nhiều ngành, nghê khác nhau. NĐT theo đó cũng được tự do lựa chọn các ngành nghề kinh doanh phù hợp với khả năng của mình. Khoản 1 Điều 8 LDN 2005 quy định NĐT có quyền “tự chủ kinh doanh; chủ động lựa chọn ngành, nghề,… kinh doanh.”

Tương thích với LĐT 2005 và cũng như các quốc gia trên thế giới, Luật doanh nghiệp tôn trọng quyền tự do lựa chọn ngành nghề kinh doanh của các NĐT. NĐT được đăng ký kinh doanh tất cả các ngành nghề mà pháp luật không cấm. Đối với các ngành nghề kinh doanh yêu cầu điều kiện NĐT phải đáp ứng đủ các điều kiện

Tuy nhiên, khi đăng ký ngành nghề kinh doanh, NĐT phải lựa chọn ngành nghề thích hợp theo mã số 4 số được quy định tại Quyết định 10/2007/QĐ-TTg của Thủ tướng Chính Phủ ngày 23/1/2007 về hệ thống ngành nghề kinh tế của Việt Nam (được hướng dẫn chi tiết tại Quyết định số 337/QĐ-BKH ngày 10/4/2007 của Bộ Kế hoạch và Đầu tư Qui định nội dung Hệ thống ngành kinh tề của Việt Nam). Theo hai văn bản này, nếu doanh nghiệp không đăng ký với ngành nghề được liệt kê ở hai văn bản này thì không được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh. Đây là bất cập nhiều năm nay chưa được khắc phục, dẫn đến tình trạng Hiến pháp và pháp luật quy định NĐT có quyền kinh doanh các ngành nghề pháp luật không cấm nhưng thực tế là NĐT chỉ được kinh doanh các ngành nghề mà pháp luật cho phép.

c) Quyền tư do lựa chọn hình thức đầu tư, hình thức kinh doanh

Về lựa chọn hình thức đầu tư, LĐT 2005 không quy định NĐT phải lựa chọn hình thức đầu tư nào, mà LĐT 2005 chỉ đưa ra các hình thức đầu tư để các NĐT lựa chọn cho phù hợp khả năng và mục đích đầu tư, trên cơ sở đó quy định trình tự thủ tục tương ứng để NĐT tiến hành đề nghị cấp phép đầu tư.

NĐT có thể lựa chọn một trong các hình thức đầu tư sau: - Đầu tư trực tiếp:

Đầu tư trực tiếp là hình thức đầu tư do nhà đầu tư bỏ vốn đầu tư và tham gia quản lý hoạt động đầu tư. (Khoản 2 Điều 3 LĐT 2003)

Đầu tư trực tiếp bao gồm các hình thức sau :

 Thành lập tổ chức kinh tế 100% vốn của nhà đầu tư trong nước hoặc 100% vốn của nhà đầu tư nước ngoài.

 Thành lập tổ chức kinh tế liên doanh giữa các nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài.

 Đầu tư theo hình thức hợp đồng BCC, hợp đồng BOT, hợp đồng BTO, hợp đồng BT.

 Đầu tư phát triển kinh doanh.

 Mua cổ phần hoặc góp vốn để tham gia quản lý hoạt động đầu tư.

 Đầu tư thực hiện việc sáp nhập và mua lại doanh nghiệp.

Cam kết trong khu vực ASEAN