6. Bố cục của đề tài
2.1. Thực trạng pháp luật về hoạt động bao thanh toán của tổ chức tín
2.1.1. Cơ sở pháp lý, các nguyên tắc, phân loại và phƣơng thức bao thanh toán theo pháp luật Việt Nam
2.1.1.1. Cơ sở pháp lý
Bao thanh toán là hình thức cấp tín dụng thông qua hệ thống ngân hàng và các công ty tài chính. Trong phạm vi chương này chỉ đề cập đến hoạt động bao thanh toán tại các ngân hàng thương mại Việt Nam hiện nay.
Theo định nghĩa của Ngân hàng Nhà nước, bao thanh toán là hình thức cấp tín dụng nên sản phẩm này chịu sự chi phối bởi Luật các tổ chức tín dụng do Quốc hội ban hành và các quy định, quy chế của Ngân hàng Nhà nước.
Một số văn bản pháp luật hướng dẫn thực hiện và điều chỉnh nghiệp vụ bao thanh toán hiện nay như:
1/. Luật các tổ chức tín dụng số 47/2010/QH12 ngày 16/6/2010.
2/. Quyết định số 1627/2001/QĐ-NHNN ngày 31/12/2001 của Ngân hàng Nhà nước về việc ban hành qui chế cho vay của các tổ chức tín dụng; Quyết định sửa đổi bổ sung quy chế cho vay số 127/2005/QĐ-NHNN ngày 03/02/2005.
3/. Quyết định số 457/2005/QĐ-NHNN ngày 19/04/2005 của Ngân hàng Nhà nước ban hành Quy định về các tỷ lệ đảm bảo an toàn trong hoạt động của tổ chức tín dụng.
4/. Quyết định số 493/2005/QĐ-NHNN ngày 22/04/2005 của Ngân hàng Nhà nước về phân loại nợ, trích lập và sử dụng dự phòng để xử lý rủi ro tín dụng trong hoạt động ngân hàng của tổ chức tín dụng.
5/. Công văn số 676/NHNN-CSTT ngày 28/06/2005 của Ngân hàng Nhà nước về việc cơ cấu lại thời hạn trả nợ, chuyển nợ quá hạn đối với hoạt động bao thanh toán của tổ chức tín dụng.
6/. Quyết định số 1096/2004/QĐ-NHNN ngày 06/09/2004 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước ban hành quy chế hoạt động bao thanh toán của các Tổ chức tín dụng.
7/. Quyết định 30/2008/QĐ-NHNN ngày 16/10/2008 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước về sửa đổi, bổ sung một số điều của Quy chế hoạt động bao thanh toán của các Tổ chức tín dụng ban hành kèm theo Quyết định số 1096/2004/QĐ-NHNN ngày 06/09/2004 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước.
Quyết định số 1096/2004/QĐ-NHNN (gọi tắt là Quyết định 1096 hoặc Quy chế 1096, Quy chế bao thanh toán) và Quyết định 30/2008/QĐ-NHNN là cơ sở pháp lý rõ ràng và riêng biệt cho hoạt động bao thanh toán hiện nay. Tất cả các đơn vị bao thanh toán trong và ngoài nước đều phải dựa vào quy định này để thực hiện.
2.1.1.2. Nguyên tắc thực hiện bao thanh toán
Nguyên tắc thực hiện BTT là những quy định chung nhất, bắt buộc phải tuân thủ khi tham gia hoạt động BTT của các chủ thể. Theo Điều 3 Quyết định số 1096/2004/QĐ-NHNN quy định về nguyên tắc thực hiện BTT như sau:
- Đảm bảo an toàn trong hoạt động của tổ chức tín dụng được thực hiện bao thanh toán và phù hợp với qui định của pháp luật Việt Nam;
- Đảm bảo các quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp của các bên tham gia vào hợp đồng bao thanh toán và các bên có liên quan đến khoản phải thu;
- Khoản phải thu được bao thanh toán phải có nguồn gốc từ các hợp đồng mua, bán hàng phù hợp với qui định của pháp luật liên quan. [7, Điều 3]
2.1.1.3. Phân loại các hình thức bao thanh toán theo pháp luật Việt Nam
Ở chương 1, ta đã nghiên cứu các cách phân loại BTT trên phương diện lý luận, ở phần nay, xin đưa ra cách phân loại chung nhất và các loại hình BTT phổ biến thường gặp, được quy định tại Điều 11 Quyết định số 1096/2004/QĐ-NHNN:
* Đơn vị bao thanh toán được thực hiện các hình thức bao thanh toán sau:
- Bao thanh toán có quyền truy đòi: đơn vị bao thanh toán có quyền đòi lại số tiền đã ứng trước cho bên bán hàng khi bên mua hàng không có khả năng hoàn thành nghĩa vụ thanh toán khoản phải thu.
- Bao thanh toán không có quyền truy đòi: đơn vị bao thanh toán chịu toàn bộ rủi ro khi bên mua hàng không có khả năng hoàn thành nghĩa vụ thanh toán khoản phải thu. Đơn vị bao thanh toán chỉ có quyền đòi lại số tiền đã ứng trước cho bên bán hàng trong trường hợp bên mua hàng từ chối thanh toán khoản phải thu do bên bán hàng giao hàng không đúng như thoả thuận tại hợp đồng mua, bán hàng hoặc vì một lý do khác không liên quan đến khả năng thanh toán của bên mua hàng.
* Đơn vị bao thanh toán được thực hiện bao thanh toán trong nước và bao thanh toán xuất - nhập khẩu. [7, Điều 11]
2.1.1.4. Phương thức thanh toán
Bên cạnh những quy định về loại hình BTT, tại Quyết định 1096/2004/QĐ-NHNN còn quy đinh về Phương thức bao thanh toán được phép hoạt động ở Việt Nam, được chia làm 3 phương thức như sau:
- Bao thanh toán từng lần: Đơn vị bao thanh toán và bên bán hàng thực hiện các thủ tục cần thiết và ký hợp đồng bao thanh toán đối với các khoản phải thu của bên bán hàng.
- Bao thanh toán theo hạn mức: Đơn vị bao thanh toán và bên bán hàng thoả thuận và xác định một hạn mức bao thanh toán duy trì trong một khoảng thời gian nhất định.
- Đồng bao thanh toán: hai hay nhiều đơn vị bao thanh toán cùng thực hiện hoạt động bao thanh toán cho một hợp đồng mua, bán hàng, trong đó một đơn vị bao thanh toán làm đầu mối thực hiện việc tổ chức đồng bao thanh toán. [7]
2.1.2. Chủ thể của quan hệ bao thanh toán
2.1.2.1. Bên bao thanh toán (đơn vị bao thanh toán)
Bên bao thanh toán là tổ chức tín dụng (TCTD) được cấp phép để tiến hành cấp tín dụng cho khách hàng của mình dưới hình thức mua lại các khoản phải thu thương mại.
Theo quy định tại điểm 2.1, khoản 2, Điều 1 Quyết định số 1096/2004/QĐ-NHNN loại hình TCTD được thực hiện bao thanh toán:
- Ngân hàng thương mại cổ phần - Ngân hàng liên doanh
- Ngân hàng 100% vốn nước ngoải - Chi nhánh ngân hàng nước ngoài - Công ty tài chính.
Tuy nhiên, đến Quyết định số 30/2008/QĐ-NHNN đã mở rộng phạm vi chủ thể là đơn vị bao thanh toán thêm công ty cho thuê tài chính, với sự mở rộng này, đã tăng chức năng hoạt động của Công ty cho thuê tài chính, đồng thời có thêm sự lựa chọn cho các doanh nghiệp.
Đồng thời, bên bao thanh toán phải được ngân hàng Nhà nước Việt Nam cho phép thực hiện hoạt động bao thanh toán.Theo khoản 1, Điều 7 Quyết định số 1096/2004/QĐ-NHNN quy định điều kiện hoạt động của các tổ chức bao thanh toán:
- Có nhu cầu hoạt động bao thanh toán;
- Tỷ lệ nợ quá hạn trên tổng dư nợ cho vay tại thời điểm cuối tháng của 3 tháng gần nhất dưới 5%; không vi phạm các quy định về an toàn hoạt động ngân hàng;
- Không thuộc đối tượng đang bị xem xét xử lý vi phạm hành chính trong lĩnh vực tài chính, ngân hàng hoặc đã bị xử lý vi phạm hành chính trong lĩnh vực tài chính, ngân hàng nhưng đã khắc phục được hành vi vi phạm.
Theo Điều 20 Quyết định số 1096/2004/QĐ-NHNN quy định về an toàn như sau:
- Hoạt động bao thanh toán phải bảo đảm các quy định về an toàn tại Luật các Tổ chức tín dụng và các văn bản hướng dẫn của Ngân hàng Nhà nước;
- Tổng số dư bao thanh toán cho một khách hàng không được vượt quá 15% vốn tự có của đơn vị bao thanh toán. Đối với chi nhánh ngân hàng nước ngoài, tổng số dư bao thanh toán cho một khách hàng không được vượt quá 15% vốn tự có của ngân hàng nước ngoài.
- Số dư các khoản phải thu mà đơn vị bao thanh toán nhập khẩu bảo lãnh thanh toán cho 01 bên nhập khẩu phải nằm trong giới hạn tổng số dư bảo lãnh của tổ chức tín dụng cho 01 khách hàng theo quy định tại Quy chế Bảo lãnh ngân hàng.
- Trường hợp nhu cầu bao thanh toán của một khách hàng vượt quá 15% vốn tự có của đơn vị bao thanh toán thì các đơn vị bao thanh toán được thực hiện đồng bao thanh toán cho khách hàng theo quy định của Ngân hàng Nhà nước.
- Tổng số dư bao thanh toán không được vượt quá vốn tự có của đơn vị bao thanh toán. [7, Điều 20]
Như vậy, các tổ chức tín dụng trọng tâm là các ngân hàng thương mại khi tham gia vào thị trường bao thanh toán cần tuân thủ đầy đủ các quy định của pháp luật nhằm ổn định, phát triển và được đảm bảo quyền lợi khi có các tranh chấp xảy ra.
2.1.2.2. Bên được bao thanh toán
Bên được bao thanh toán là bên bán hàng có các khoản phải thu phát sinh đã được thỏa thuận theo hợp đồng mua, bán hàng hóa với bên mua.
Về tư cách pháp lý: chỉ có các tổ chức kinh tế Việt Nam và tổ chức kinh tế nước ngoài cung ứng hàng hóa và được thụ hưởng các khoản phải thu mới có thể trở thành bên được bao thanh toán (Quy định tại điểm 2.2 khoản 2, Điều 1 Quyết định số 1096/2004/QĐ-NHNN). Quy định trên giúp xác định
đối tượng của hợp đồng bao thanh toán, các tiêu chí pháp lý gắn liền với tư cách pháp lý.
Về quyền sở hữu và chuyển nhượng các khoản phải thu của bao thanh toán, pháp luật hiện hành không có quy định trực tiếp vấn đề này. Một số khía cạnh pháp lý:
- Bên được bao thanh toán là bên bán hàng trong hợp đồng mua, bán hàng hóa.
- Bên được bao thanh toán phải là chủ sở hữu hợp pháp các khoản phải thu và được quyền chuyển nhượng các khoản phải thu này, không bị giới hạn bởi hợp đồng mua bán hàng hóa cũng như bởi pháp luật.
- Bên được bao thanh toán chưa chuyển nhượng các khoản phải thu này cho bất kỳ ai trước đó.
2. 1.3. Đối tƣợng của quan hệ bao thanh toán
Đối tượng của quan hệ bao thanh toán là các khoản phải thu thương mại. Khoản phải thu được xác định là khoản tiền bên bán hàng được phép thu từ bên mua hàng theo hợp đồng mua, bán nhưng người mua chưa đến hạn phải thực hiện nghĩa vụ thanh toán. Theo pháp luật Việt Nam, các khoản phải thu là đối tượng của hoạt động bao thanh toán được điều chỉnh theo những nội dung sau:
- Một là, về tính chất thương mại của các khoản phải thu, theo pháp luật hiện hành có phạm vi hẹp:
+ Các khoản phải thu được bao thanh toán phát sinh từ quan hệ mua bán hàng hóa và đã được các bên thỏa thuận trong hợp đồng mua bán hàng hóa là đối tượng của quan hệ bao thanh toán (các KPT phát sinh từ các hoạt động TM như cung ứng dịch vụ, cho thuê tài sản sẽ không trở thành đối tượng được bao thanh toán).
+ Các khoản phải thu được xác định gắn liền với việc thực hiện các quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng mua bán hàng hóa.
+ Hệ quả là khi vi phạm nghĩa vụ này, bên bán hàng sẽ phải gánh chịu trách nhiệm bồi hoàn các khoản phải thu đã được bao thanh toán ngay cả trong trường hợp là bao thanh toán có quyền truy đòi, và tương tự, bên mua hàng có khả năng từ chối thanh toán cho tổ chức bao thanh toán.
- Hai là, về tính thời hạn các khoản phải thu, do mục đích của quan hệ bao thanh toán là 1 hình thức tài trợ vốn lưu động cho bên được bao thanh toán, nên pháp luật chỉ qui định các khoản phải thu có thời hạn thanh toán còn lại không quá 180 ngày mới đủ điều kiện là đối tượng được bao thanh toán (thực tế, tổ chức bao thanh toán thường chỉ chấp nhận BTT cho các KPT còn thời hạn trong vòng 90 ngày).
- Ba là, tính hợp pháp của các khoản phải thu phải phát sinh từ các giao dịch mua, bán hàng hóa hợp pháp:
+ Đặc tính này đảm bảo việc chuyển nhượng các khoản phải thu là có căn cứ pháp luật, hạn chế rủi ro liên quan đến quá trình thực hiện hợp đồng mua, bán và thanh toán.
+ Hệ quả là các khoản phải thu phát sinh từ hợp đồng mua, bán hàng hóa bị pháp luật cấm hoặc từ các giao dịch, thỏa thuận bất hợp pháp hoặc giao dịch có tranh chấp sẽ không thuộc đối tượng của bao thanh toán.
- Bốn là, xét tính độc lập của các khoản phải thu, do quyền lợi của các bên bao thanh toán chỉ có thể được đảm bảo bởi nghĩa vụ thanh toán của người mua hàng, nên thông thường bên bao thanh toán được xác lập quyền tối cao trong việc thu nhận các khoản phải thu.
+ Các khoản phải thu không thuộc đối tượng của bất kỳ giao dịch nào khác.
+ Các khoản phải thu được xác định chắc chắn tại thời điểm hợp đồng bao thanh toán được ký kết
* Theo luật Việt Nam Điều 19 của 1096/2004/QĐ-NHNN thì các khoản phải thu không được bao thanh toán là:
- Phát sinh từ hợp đồng mua, bán hàng hoá bị pháp luật cấm; - Phát sinh từ các giao dịch, thoả thuận bất hợp pháp;
- Phát sinh từ các giao dịch, thoả thuận đang có tranh chấp; - Phát sinh từ các hợp đồng bán hàng dưới hình thức ký gửi;
- Phát sinh từ hợp đồng mua, bán hàng có thời hạn thanh toán còn lại dài hơn 180 ngày;
- Các khoản phải thu đã được gán nợ hoặc cầm cố, thế chấp;
- Các khoản phải thu đã quá hạn thanh toán theo hợp đồng mua, bán hàng. [7, Điều 19]
2.1.4. Hợp đồng bao thanh toán
Theo điều 21 Quyết định số 1096/2004/ QĐ-NHNN, Hợp đồng bao thanh toán được định nghĩa như sau:“ Hợp đồng bao thanh toán là văn bản thoả thuận giữa đơn vị bao thanh toán và bên bán hàng về việc mua lại các khoản phải thu phù hợp với các quy định của pháp luật”.
Hơn nữa, hợp đồng bao thanh toán còn được xem là sự thỏa thuận nhất trí của các bên nếu khi tiến hành giao kết hợp đồng các bên tự do,tự nguyện,bình đẳng,thiện chí và trung thực.
Theo Điều 22 Quyết định số 1096/2004/QĐ-NHNN có quy định cụ thể về nội dung hợp đồng BTT như sau:
- Tên, địa chỉ, điện thoại, Fax… của các bên ký hợp đồng bao thanh toán;
- Giá trị các khoản phải thu được bao thanh toán, quyền và lợi ích liên quan đến khoản phải thu theo hợp đồng mua, bán hàng;
- Lãi và phí bao thanh toán;
- Giá mua, bán khoản phải thu: được xác định trên cơ sở giá trị khoản phải thu sau khi trừ đi lãi và phí bao thanh toán.
- Số tiền ứng trước và phương thức thanh toán
- Thông báo về việc bao thanh toán cho bên mua hàng và các bên có liên quan;
- Hình thức bảo đảm cho đơn vị bao thanh toán truy đòi lại số tiền đã ứng trước, giá trị tài sản làm bảo đảm;
- Thời hạn hiệu lực của hợp đồng bao thanh toán; - Quyền và nghĩa vụ của các bên;
- Phương thức chuyển giao hợp đồng mua, bán hàng, chứng từ bán hàng, quyền, lợi ích và các giấy tờ liên quan đến khoản phải thu được bao thanh toán;
- Quy định về việc truy đòi của đơn vị bao thanh toán; - Giải quyết tranh chấp phát sinh;
- Các thoả thuận khác.
Như vậy, ngoài các điều khoản tùy nghi và thường lệ, hợp đồng bao thanh toán còn có một số điều khoản đặc biệt chủ yếu dưới đây:
- Điều khoản về chủ thể hợp đồng: điều khoản này phải phản ánh được đầy đủ các yếu tố để xác định được tư cách pháp lí của các bên. Mặt khác