Luận văn thạc sĩ giao kết hợp đồng lao động với người lao động nước ngoài theo pháp luật lao động việt nam hiện nay

Tuy vậy, nhiều quy định pháp luật về lao động nước ngoài tại Việt Nam chưa rõ ràng và chưa phát huy được hiệu quả khi triển khai áp dụng trên thực tế, đặc biệt là các quy định về giao kế

VIỆN HÀN LÂM KHOA HỌC XÃ HỘI VIỆT NAM

HỌC VIỆN KHOA HỌC XÃ HỘI

HUỲNH THỊ KIM HOA

GIAO KẾT HỢP ĐỒNG LAO ĐỘNG VỚI NGƯỜI LAO ĐỘNG NƯỚC NGOÀI THEO PHÁP LUẬT LAO ĐỘNG VIỆT NAM HIỆN NAY

Ngành: Luật Kinh tế

Mã số: 8.38.01.07

NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC

PGS.TS NGUYỄN HỮU CHÍ

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu của riêng tôi Các số liệu thống kê, trích dẫn trong luận văn là trung thực và có nguồn gốc rõ ràng Những kết luận khoa học của luận văn chưa từng được công bố trong bất kỳ công trình nào khác

Đà Nẵng, ngày tháng năm 2019

Tác giả luận văn

Huỳnh Thị Kim Hoa

MỤC LỤC

MỞ ĐẦU 1 CHƯƠNG 1 MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ GIAO KẾT HỢP ĐỒNG LAO ĐỘNG VỚI NGƯỜI LAO ĐỘNG NƯỚC NGOÀI 7

1.1 Khái niệm hợp đồng lao động 7 1.2 Giao kết hợp đồng lao động với người lao động nước ngoài 12

CHƯƠNG 2 THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT LAO ĐỘNG VỀ GIAO KẾT HỢP ĐỒNG LAO ĐỘNG VỚI NGƯỜI LAO ĐỘNG NƯỚC NGOÀI TẠI VIỆT NAM HIỆN NAY 20

2.1 Quy định pháp luật về giao kết hợp đồng lao động với người lao động nước ngoài 20 2.2 Thực trạng thực thi pháp luật lao động về giao kết hợp đồng lao động với người lao động nước ngoài 47

CHƯƠNG 3 GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT LAO ĐỘNG VIỆT NAM VỀ GIAO KẾT HỢP ĐỒNG LAO ĐỘNG VỚI NGƯỜI LAO ĐỘNG NƯỚC NGOÀI 58

3.1 Phương hướng hoàn thiện pháp luật lao động Việt Nam về giao kết hợp đồng lao động với người lao động nước ngoài 58 3.2 Một số kiến nghị hoàn thiện pháp luật lao động Việt Nam về giao kết hợp đồng lao động với người lao động nước ngoài 60

KẾT LUẬN 66 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

PHỤ LỤC

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Toàn cầu hoá, hội nhập kinh tế quốc tế và tự do hoá thương mại đã và đang là xu thế nổi bật của kinh tế thế giới Trong bối cảnh đó, mở cửa thị trường lao động là điều tất yếu, đặc biệt là khi Việt Nam gia nhập WTO, việc

di chuyển lao động nước ngoài vào làm việc tại Việt Nam ngày một tăng, qua

đó thu hút nguồn lực từ bên ngoài, góp phần thúc đẩy phát triển kinh tế - xã hội của đất nước

Lao động nước ngoài đóng vai trò quan trọng trong thị trường lao động Việt Nam hiện nay, cung cấp nguồn nhân lực chất lượng cao góp phần nâng cao năng suất lao động xã hội, thúc đẩy nền kinh tế tăng trưởng nhanh Đồng thời, lao động nước ngoài có trình độ cao sẽ đáp ứng được nhu cầu tuyển dụng của các nhà đầu tư nước ngoài tại Việt Nam và thúc đẩy sự cạnh tranh giữa lao động Việt Nam với lao động nước ngoài, góp phần nâng cao chất lượng lao động Để điều chỉnh mối quan hệ lao động và các vấn đề liên quan đến lao động là công dân nước ngoài vào làm việc tại Việt Nam, Nhà nước đã ban hành nhiều văn bản quy phạm pháp luật như Bộ luật Lao động, Luật Đầu tư và các văn bản hướng dẫn thi hành

Các văn bản quy phạm pháp luật đã tạo ra hành lang pháp lý điều chỉnh vấn đề người lao động nước ngoài tại Việt Nam, góp phần tạo điều kiện thuận lợi cho nhà đầu tư nước ngoài và lao động nước ngoài vào làm việc tại Việt Nam Tuy vậy, nhiều quy định pháp luật về lao động nước ngoài tại Việt Nam chưa rõ ràng và chưa phát huy được hiệu quả khi triển khai áp dụng trên thực tế, đặc biệt là các quy định về giao kết hợp đồng lao động với người lao động là công dân nước ngoài Lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam và

một cách đầy đủ; mặt khác, chính những đối tượng này cũng có những hành

vi vi phạm pháp luật lao động Việt Nam nhưng chưa bị xử lý triệt để

Từ tình hình trên, tôi chọn đề tài “Giao kết hợp đồng lao động với

người lao động nước ngoài theo pháp luật lao động Việt Nam hiện nay”

làm đề tài nghiên cứu với mong muốn góp phần hoàn thiện những vấn đề lý luận và thực tiễn của pháp luật Việt Nam về giao kết hợp đồng lao động với người lao động nước ngoài

2 Tình hình nghiên cứu liên quan đến đề tài

Vấn đề người lao động nước ngoài tại Việt Nam đã được nhiều tác giả nghiên cứu dưới nhiều góc độ với những mục đích khác nhau Tuy nhiên, đến nay, có rất ít công trình và đề tài nghiên cứu về vấn đề giao kết hợp đồng với người lao động nước ngoài; các công trình và đề tài chủ yếu tập trung vào việc quản lý và sử dụng lao động nước ngoài theo pháp luật Việt Nam, tiêu biểu như:

Thứ nhất, luận văn thạc sĩ “Pháp luật về quản lý lao động nước ngoài tại Việt Nam - Thực tiễn áp dụng tại thành phố Hồ Chí Minh và hướng hoàn thiện” của tác giả Huỳnh Thiên Vũ do TS Lê Thị Thúy Hương hướng dẫn,

2010

Thứ hai, luận văn thạc sĩ “Pháp luật về sử dụng lao động nước ngoài tại Việt Nam” của tác giả Trần Thị Thu Hiền do PGS TS Lê Thị Hoài Thu hướng dẫn, 2011

Thứ ba, bài viết “Đề xuất giải pháp quản lý và sử dụng lao động nước ngoài tại Việt Nam” của tác giả Phan Thị Thanh Huyền, được đăng tải trên Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, Văn phòng Quốc hội, 2011, Số 23(208), tr 41-

46

Thứ tư, bài viết “Pháp luật về quản lý lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam” của tác giả Phạm Hương Giang, được đăng tải trên Tạp chí Dân chủ và Pháp luật, Bộ Tư pháp, 2016, Số 11 (296), tr 26-32

Thứ năm, bài viết “Điều kiện giao kết hợp đồng lao động với người lao động nước ngoài” của tác giả Nguyễn Thu Ba, được đăng tải trên Tạp chí Lao động và Xã hội, Bộ Lao động - Thương binh và Xã hội, 2016, Số 533, tr 14-16

Thứ sáu, bài viết “Kiến nghị hoàn thiện quy định pháp luật về hợp đồng lao động với người lao động nước ngoài” của tác giả Nguyễn Thu Ba, được đăng tải trên Tạp chí Lao động và Xã hội, Bộ Lao động - Thương binh

và Xã hội, 2018, Số 566, tr 16-18

Những công trình nghiên cứu trên đã đề cập một cách khá toàn diện

về sử dụng và quản lý người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam Tuy nhiên, vấn đề giao kết hợp đồng lao động với người lao động nước ngoài chưa được các tác giả đề cập nhiều và nghiên cứu một cách chi tiết, cụ thể Luận văn này đã kế thừa một số cơ sở lý luận từ các công trình trên, tạo tiền đề để nghiên cứu về giao kết hợp đồng lao động với lao động là người nước ngoài làm việc tại Việt Nam dưới góc độ pháp luật lao động, từ đó đưa ra một cái nhìn tổng quan về tình hình thi hành pháp luật cũng như đề xuất các giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật lao động

3 Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu

3.1 Mục đích nghiên cứu

Nhằm làm sáng tỏ những vấn đề lý luận và thực tiễn của hợp đồng lao động và giao kết hợp đồng lao động với người lao động nước ngoài theo quy định của pháp luật lao động Việt Nam

3.2 Nhiệm vụ nghiên cứu

Đề tài nghiên cứu sẽ tập trung vào phân tích một số vấn đề lý luận về giao kết hợp đồng lao động với người lao động nước ngoài, thực trạng pháp luật lao động về giao kết hợp đồng lao động với người lao động nước ngoài tại Việt Nam hiện nay và từ đó đưa ra một số giải pháp để hoàn thiện pháp luật lao động Việt Nam về giao kết hợp đồng lao động với người lao động nước ngoài

4 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

4.1 Đối tượng nghiên cứu

Đối tượng nghiên cứu của đề tài là các văn bản quy phạm pháp luật có liên quan đến vấn đề giao kết hợp đồng lao động với người lao động nước ngoài và thực tiễn thi hành các văn bản quy phạm pháp luật đó tại Việt Nam

4.2 Phạm vi nghiên cứu

Phạm vi nghiên cứu của đề tài là một số vấn đề lý luận, các quy định của pháp luật lao động Việt Nam về giao kết hợp đồng lao động với người lao động nước ngoài từ trước đến nay, thực tiễn thi hành pháp luật trong giao kết hợp đồng lao động với lao động nước ngoài hiện nay, bất cập, vướng mắc trong các quy định pháp luật hiện hành để đưa ra phương hướng, giải pháp hoàn thiện pháp luật lao động Việt Nam về giao kết hợp đồng lao động với người lao động nước ngoài trong thời gian tới

5 Cơ sở lý luận và phương pháp nghiên cứu

Hệ thống các văn bản quy phạm pháp luật nói chung và trong lĩnh vực lao động nói riêng là cơ sở lý luận của luận văn Trong quá trình nghiên cứu,

đề tài đã sử dụng phương pháp luận chủ nghĩa duy vật biện chứng của triết học Mác - Lênin và các phương pháp nghiên cứu sau:

Thứ nhất, phương pháp phân tích và tổng hợp lý thuyết, phân tích và giải thích các quy định pháp luật lao động Việt Nam và các văn bản, tài liệu liên quan đến một số vấn đề lý luận của quan hệ hợp đồng có yếu tố nước ngoài

Thứ hai, phương pháp lịch sử, phân tích sự tiến bộ của các văn bản quy phạm pháp luật Việt Nam qua các thời kỳ

Thứ ba, phương pháp tổng hợp và phương pháp so sánh, dựa trên các phân tích về lý luận và thực tiễn thi hành pháp luật, so sánh các quy định pháp luật và rút ra những mặt đạt được, hạn chế, bất cập của các quy định pháp luật

về giao kết hợp đồng lao động với người lao động nước ngoài; từ đó, đưa ra phương hướng, giải pháp hoàn thiện pháp luật lao động

6 Ý nghĩa lý luận và thực tiễn

6.1 Ý nghĩa lý luận

Về mặt lý luận, qua nghiên cứu, luận văn góp phần tiếp tục làm sáng

tỏ các vấn đề lý luận về lao động nước ngoài và giao kết hợp đồng lao động giữa người lao động nước ngoài với người sử dụng lao động nước ngoài tại Việt Nam hiện nay; phân tích, đánh giá các quy định của pháp luật lao động,

từ đó đưa ra các nhận định làm cơ sở đề xuất một số giải pháp hoàn thiện pháp luật

6.2 Ý nghĩa thực tiễn

Về mặt thực tiễn, kết quả nghiên cứu của đề tài sẽ là tư liệu tham khảo cho cơ quan lập pháp và cơ quan quản lý nhà nước về lĩnh vực lao động trong quá trình áp dụng và hoàn thiện pháp luật

7 Kết cấu của luận văn

Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, luận văn

có kết cấu gồm 03 chương như sau:

Chương 1: Một số vấn đề lý luận về giao kết hợp đồng lao động với người lao động nước ngoài

Chương 2: Thực trạng pháp luật lao động về giao kết hợp đồng lao động với người lao động nước ngoài tại Việt Nam hiện nay

Chương 3: Giải pháp hoàn thiện pháp luật lao động Việt Nam về giao

kết hợp đồng lao động với người lao động nước ngoài

CHƯƠNG 1 MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ GIAO KẾT HỢP ĐỒNG LAO ĐỘNG VỚI NGƯỜI LAO ĐỘNG NƯỚC NGOÀI 1.1 Khái niệm hợp đồng lao động

1.1.1 Định nghĩa hợp đồng lao động

Để thiết lập quan hệ lao động giữa người lao động với người sử dụng lao động, phải có một hình thức nào đó để làm phát sinh mối quan hệ giữa hai bên chủ thể của quan hệ lao động, để các bên bộc lộ ý chí của mình ra bên ngoài, hình thức đó chính là hợp đồng lao động Bản chất của hợp đồng lao động là sự thỏa thuận giữa hai bên, một bên là người lao động đi tìm việc làm, còn bên kia là người sử dụng lao động cần thuê mướn nhân công Trong đó, người lao động không phân biệt giới tính và quốc tịch, cam kết làm một công việc cho người sử dụng lao động, không phân biệt là thể nhân hay pháp nhân, công pháp hay tư pháp, tự nguyện đặt hoạt động nghề nghiệp của mình dưới quyền quản lý, điều hành của người sử dụng lao động để đổi lấy một số tiền công lao động, hay còn được gọi là tiền lương

Trên thế giới, hợp đồng lao động là một chế định truyền thống, ra đời

và phát triển cùng với sự ra đời và phát triển của pháp luật lao động Hợp đồng lao động là một nội dung không thể thiếu trong hầu hết các đạo luật lao động của các nước trên thế giới Ở nước ta, ngay từ Sắc lệnh số 29/SL, ngày

12 tháng 3 năm 1947, hợp đồng lao động đã được ghi nhận với tên “khế ước làm công” Tuy nhiên, sau khi Nghị định số 24/CP ngày 13 tháng 3 năm 1963 của Hội đồng Chính phủ về Điều lệ tuyển dụng và cho thôi việc đối với công nhân, viên chức Nhà nước được ban hành, chế định tuyển dụng vào biên chế Nhà nước đã giữ vai trò chủ yếu trong việc hình thành quan hệ lao động trong

các cơ quan, xí nghiệp và các tổ chức khác của Nhà nước, “khế ước làm công” vẫn còn tồn tại nhưng chỉ là yếu tố phụ Cho đến giữa những năm

1980, khi đất nước thực hiện đổi mới tư duy kinh tế, tư duy pháp lý, thì hợp đồng lao động mới dần dần được áp dụng phổ biến và rộng rãi Kể từ năm

1990, khi mà Pháp lệnh Hợp đồng lao động ra đời và đến năm 1994, Quốc hội ban hành Bộ luật Lao động, hợp đồng lao động trở thành hình thức tuyển dụng lao động phổ biến để hình thành nên quan hệ lao động trong các tổ chức,

cơ quan, đơn vị thuộc mọi thành phần kinh tế

Như vậy, hợp đồng lao động là một hình thức thể hiện sự thỏa thuận giữa hai bên chủ thể trong quan hệ lao động là người lao động và người sử dụng lao động về công việc phải làm với những quy định về tiền lương, điều kiện lao động, quyền và nghĩa vụ của mỗi bên

Hiện nay, tại Việt Nam, khái niệm hợp đồng lao động được quy định tại Điều 15 Bộ luật Lao động hiện hành (được Quốc hội nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam khóa XIII, kỳ họp thứ 3 thông qua ngày 18 tháng 6 năm 2012 và có hiệu lực thi hành từ ngày 01 tháng 5 năm 2013)

1.1.2 Đặc điểm của hợp đồng lao động

Hợp đồng lao động cũng là một loại hợp đồng nên nó có những đặc điểm một hợp đồng nói chung, đó là kết quả của sự tự do thỏa thuận trên cơ

sở tự nguyện, bình đẳng của các bên tham gia Bên cạnh đó, hợp đồng lao động còn mang những đặc điểm riêng mà dựa vào đó có thể phân biệt được

nó với các loại hợp đồng khác

Thứ nhất, đối tượng của hợp đồng lao động là việc làm có trả công Hợp đồng lao động là một loại quan hệ mua bán đặc biệt Điểm đặc biệt của quan hệ này thể hiện ở chỗ hàng hóa mang ra trao đổi là sức lao

hình như các loại hàng hóa thông thường khác và luôn tồn tại gắn liền với cơ thể của người lao động Do vậy, khi giao kết hợp đồng lao động, đối tượng

mà các bên thỏa thuận trong hợp đồng lao động không phải là sức lao động

mà được thể hiện bằng công việc phải làm

Tùy thuộc vào thời gian và không gian mà khái niệm công việc phải làm được hiểu theo nhiều cách khác nhau, nhưng với tư cách là đối tượng của hợp đồng lao động thì nó được hiểu là hoạt động mang lại lợi nhuận cho bản thân người lao động và cả người sử dụng lao động Trong hợp đồng lao động, mục đích mà các bên hướng đến là sử dụng có hiệu quả sức lao động của người lao động và lợi ích đạt được khi sử dụng sức lao động đó; theo đó, yếu

tố tiền lương được gắn liền chặt chẽ trong mối quan hệ hợp đồng lao động giữa người lao động và người sử dụng lao động

Thứ hai, có sự phụ thuộc pháp lý của người lao động đối với người sử dụng lao động trong quá trình thực hiện hợp đồng lao động

Đây là đặc điểm tiêu biểu nhất của hợp đồng lao động Trong tất cả các quan hệ hợp đồng, chỉ có hợp đồng lao động tồn tại loại đặc điểm này Quan hệ hợp đồng thông thường là quan hệ được xác lập trên cơ sở tự do, tự nguyện, bình đẳng giữa các bên chủ thể, nhưng do tính chất đặc biệt của quan

hệ lao động làm công ăn lương mà trong quá trình thực hiện, người lao động phải đặt hoạt động nghề nghiệp của mình dưới quyền quản lý, giám sát của người sử dụng lao động hay phải chịu sự lệ thuộc pháp lý vào người sử dụng lao động Yếu tố quản lý ở đây mang tính khách quan, phù hợp với sự tồn tại

và quá trình vận động của quan hệ lao động Khi tham gia quan hệ hợp đồng lao động, mỗi người lao động thực hiện các nghĩa vụ có tính cá nhân, đơn lẻ nhưng vẫn có sự phối hợp của tập thể, của tất cả các quan hệ lao động Vì vậy, để đảm bảo hàng hóa sức lao động được sử dụng một cách có hiệu quả

nhất thì người sử dụng lao động phải có quyền quản lý, giám sát, điều hành quá trình lao động của người lao động; tức người sử dụng lao động có quyền quyết định kinh doanh như thế nào, tổ chức, điều hành, kiểm tra, giám sát… trong suốt quá trình lao động nhằm đáp ứng nhu cầu của mình Đây cũng được coi là đặc điểm đặc trưng của hợp đồng lao động để phân biệt với một

số loại hợp đồng độc lập như: hợp đồng khoán việc, hợp đồng gia công, hợp đồng dịch vụ Trong các hợp đồng dân sự này, người thực hiện công việc tự quyết định cách thức thực hiện công việc và không đặt mình dưới sự quản lý, điều hành của bên kia; bản chất của quan hệ hợp đồng này là lợi nhuận - kết quả thực hiện công việc mà không phải lương

Thứ ba, quan hệ hợp đồng lao động có tính định danh, người lao động phải tự mình thực hiện công việc Trong hợp đồng lao động, người lao động

là người trực tiếp giao kết và thực hiện hợp đồng lao động

Đặc điểm này xuất phát từ bản chất của quan hệ hợp đồng lao động Đối tượng mua bán của hợp đồng lao động là sức lao động sống của người lao động, loại hàng hóa này gắn liền với các đặc điểm về nhân thân của người lao động như: trình độ chuyên môn, nghiệp vụ, kỹ năng, kinh nghiệm, sức khỏe, đạo đức, ý thức, phẩm chất và cả ngoại hình Các yếu tố này đối với mỗi người lao động là không giống nhau Khi ký kết hợp đồng lao động, người lao động đã bán sức lao động của chính bản thân mình cho người sử dụng lao động Do đó, người lao động phải trực tiếp thực hiện các nghĩa vụ đã cam kết, không được chuyển giao nghĩa vụ cho bên thứ ba

Mặc khác, quá trình thực hiện hợp đồng lao động còn gắn liền với một

số vấn đề liên quan trực tiếp đến bản thân người lao động như kỷ luật lao động, trách nhiệm vật chất, tai nạn lao động, bảo hiểm y tế, bảo hiểm xã hội, bảo hiểm thất nghiệp và các chế độ mà người lao động được hưởng trên cơ sở

thời gian và công sức mà họ đã cống hiến cho người sử dụng lao động như tiền thưởng, tiền lương, thời gian nghỉ ngơi… Đây cũng là một trong những

lý do mà người lao động phải đích danh thực hiện hợp đồng lao động

Thứ tư, hợp đồng lao động có tính liên tục, được thực hiện liên tục trong một thời gian nhất định hoặc vô hạn định

Khi giao kết hợp đồng, thời hạn của hợp đồng lao động và thời giờ làm việc, thời giờ nghỉ ngơi của người lao động là một trong những nội dung bắt buộc mà các bên phải thỏa thuận Thời hạn của hợp đồng có thể được xác định rõ từ ngày có hiệu lực tới một thời điểm nào đó, hoặc cũng có thể không xác định trước thời hạn kết thúc Người lao động không có quyền lựa chọn hay làm việc theo ý chí chủ quan của mình mà phải thực hiện công việc theo thời gian đã được người sử dụng lao động quy định (làm việc theo giờ hoặc ngày hoặc tuần) một cách liên tục trong thời gian có hiệu lực của hợp đồng lao động đã thỏa thuận Trường hợp ngoại lệ, hợp đồng lao động có thể được tạm hoãn thực hiện trong một số trường hợp do pháp luật quy định hoặc do hai bên thỏa thuận

Thứ năm, tính mềm dẻo, tính mở của hợp đồng lao động

Hợp đồng lao động có tính thực tế Các quy định của pháp luật được thừa nhận một cách mềm dẻo và linh hoạt Đây là cơ chế để người lao động

có thể đạt được những quyền lợi cao hơn nhưng vẫn phải dựa trên cơ sở pháp luật Trong nền kinh tế thị trường, quan hệ lao động là một loại quan hệ lặp đi lặp lại, diễn ra hàng ngày, hàng giờ; có thể nói rằng mọi dự liệu ban đầu của pháp luật đều có thể trở nên thiếu hụt trong tương lai Chính vì thế, riêng đối với quan hệ lao động thì sau khi giao kết hợp đồng, trong tương lai các bên vẫn có thể đề xuất để yêu cầu thay đổi nội dung hợp đồng một cách hợp pháp Đặc điểm này khác biệt so với quan hệ dân sự, quan hệ kinh tế, thương mại là

khi các bên trong quá trình thực hiện hợp đồng, nếu một bên có yêu cầu thay đổi nội dung hợp đồng thì bên kia không có nghĩa vụ phải thương lượng về vấn đề này

Thứ sáu, nguồn điều chỉnh hợp đồng lao động không chỉ là các thỏa thuận trong hợp đồng lao động mà bao gồm cả pháp luật, đạo đức xã hội, thỏa ước lao động tập thể và các thỏa thuận tập thể khác, thậm chí là nội quy lao động

Đặc điểm này của hợp đồng lao động xuất phát từ nhu cầu cần bảo vệ, duy trì và phát triển sức lao động trong điều kiện nền kinh tế thị trường; bảo

vệ người lao động - bên yếu thế hơn trong mối tương quan hợp lý với bảo vệ quyền và lợi ích của người sử dụng lao động Các nội dung chủ yếu của hợp đồng lao động cơ bản vẫn trên cơ sở sự thỏa thuận của các bên nhưng luôn bị chi phối bởi những giới hạn nhất định

1.2 Giao kết hợp đồng lao động với người lao động nước ngoài

1.2.1 Khái niệm người lao động nước ngoài

Theo Điều 11 Công ước số 97 và Điều 11 Công ước số 143 của Tổ chức lao động quốc tế (ILO), khái niệm “lao động di trú” được hiểu là một người di trú từ một quốc gia này sang một quốc gia khác để tìm kiếm việc làm

và bao gồm bất kỳ người nào được tuyển dụng chính thức làm lao động di trú Đặc trưng của lao động di trú là sự khác biệt về biên giới quốc gia, vùng lãnh thổ, là việc người lao động từ nước này đến làm việc tại một nước khác Lao động di trú theo ILO chỉ là những người lao động di cư hợp pháp và được thừa nhận của quốc gia đến (trừ một số đối tượng đặc thù)

Công ước quốc tế về bảo vệ các quyền của tất cả người lao động di trú

và các thành viên trong gia đình họ năm 1990 của Đại Hội đồng Liên Hợp

của người lao động di trú Công ước này xác định khái niệm lao động di trú rộng hơn và bảo vệ cả quyền của người lao động di trú và thành viên trong gia đình họ Theo Điều 2 của Công ước, thuật ngữ “lao động di trú” để chỉ một người đã, đang và sẽ làm một công việc có hưởng lương tại một quốc gia mà người đó không phải là công dân Lao động di trú bao gồm cả lao động di trú

có giấy tờ và lao động di trú không có giấy tờ và cả gia đình họ Lao động di trú có giấy tờ hợp pháp khi họ được phép vào, ở lại và tham gia làm một công việc được trả lương tại một quốc gia nơi có việc làm theo pháp luật quốc gia

đó và theo những hiệp định quốc tế mà quốc gia đó là thành viên Lao động di trú không có giấy tờ còn được gọi là lao động di trú không hợp pháp hoặc lao động di trú bí mật là những người lao động làm việc ở nước khác mà không

có các điều kiện trên (giấy phép lao động hay giấy phép cư trú)

Pháp luật lao động Việt Nam không quy định về khái niệm “lao động

di trú” hay “người lao động nước ngoài” mà chỉ liệt kê các hình thức làm việc của lao động là công dân nước ngoài vào làm việc tại Việt Nam và quy định

về các điều kiện về mặt chủ thể đối với người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam Như vậy, khái niệm người lao động nước ngoài được hiểu là bao gồm tất cả các công dân nước ngoài vào làm việc tại Việt Nam với mọi hình thức trong đó có hợp đồng lao động

1.2.2.1 Người sử dụng lao động

Người chủ hay người sử dụng lao động (employer) nói chung là người, doanh nghiệp thuê lao động với tư cách đầu vào nhân tố trong quá trình sản xuất hàng và dịch vụ [28, tr.382]

Người sử dụng lao động là một bên chủ thể của quan hệ pháp luật lao động Theo khoản 2 Điều 3 Bộ luật Lao động năm 2012 thì người sử dụng lao động bao gồm các đối tượng: doanh nghiệp, cơ quan, tổ chức, hợp tác xã, hộ gia đình, cá nhân có thuê mướn, sử dụng lao động theo hợp đồng lao động; riêng đối với người sử dụng lao động là cá nhân thì phải có năng lực hành vi dân sự đầy đủ Như vậy, cụm từ “người sử dụng lao động được sử dụng đặc thù trong quan hệ lao động hình thành giữa hai bên chủ thể là người lao động

và người sử dụng lao động trên cơ sở hợp đồng lao động

Người sử dụng lao động trong mối quan hệ hợp đồng với người lao động nước ngoài là người sử dụng lao động có nhu cầu sử dụng lao động nước ngoài và phải đáp ứng được các điều kiện về mặt chủ thể và thẩm quyền giao kết hợp đồng lao động theo quy định pháp luật lao động của quốc gia, các điều ước, thỏa thuận quốc tế về lao động mà quốc gia đó là thành viên (nếu có)

1.2.2.2 Người lao động là người nước ngoài

Pháp luật lao động Việt Nam quy định người lao động là cá nhân từ

đủ 15 tuổi trở lên, có khả năng lao động, làm việc theo hợp đồng lao động, được trả lương và chịu sự quản lý, điều hành của người sử dụng lao động (khoản 1 Điều 3 Bộ luật Lao động năm 2012) Theo đó, người lao động có thể

là công dân Việt Nam và cũng có thể là người nước ngoài làm việc tại Việt Nam Trong trường hợp này, công dân Việt Nam được hiểu là người có quốc

tịch Việt Nam và người nước ngoài được hiểu là người có quốc tịch mà không phải là quốc tịch Việt Nam

Người lao động là người nước ngoài là người có quốc tịch khác với quốc gia mà họ có nhu cầu hoặc đang làm việc; cũng như người sử dụng lao động, người lao động trong quan hệ hợp đồng lao động này phải đảm bảo các điều kiện về mặt chủ thể và thẩm quyền theo quy định pháp luật của nước sở tại khi tham gia giao kết hợp đồng

1.2.3 Nguyên tắc giao kết hợp đồng lao động

Nguyên tắc là hệ thống tất cả các quan điểm, tư tưởng xuyên suốt toàn

bộ hoặc một giai đoạn nhất định của một vấn đề, một lĩnh vực nhất định đòi hỏi các tổ chức, cá nhân phải tuân thủ [24] Nói cách khác, nguyên tắc là tập hợp các tư tưởng chỉ đạo, yêu cầu cơ bản bắt buộc đối với một hành động hoặc hành vi cụ thể nào đó

Giao kết hợp đồng lao động quá trình các bên chủ thể của quan hệ pháp luật lao động (người lao động và người sử dụng lao động) bày tỏ ý chí, nguyện vọng nhằm xác lập hợp đồng lao động, xác định quyền và nghĩa vụ của mỗi bên trên cơ sở tuân theo các nguyên tắc do pháp luật quy định

Như vậy, trong giao kết hợp đồng nói chung và hợp đồng lao động nói riêng, các bên tham gia phải tuân theo các nguyên tắc nhất định Các nguyên tắc này là tư tưởng chủ đạo không chỉ trong toàn bộ quá trình đàm phán, giao kết hợp đồng lao động giữa người sử dụng lao động và người lao động, mà còn được vận dụng trong quá trình thực hiện, thay đổi, chấm dứt hợp đồng lao động

1.2.4 Trình tự giao kết hợp đồng lao động

Giao kết hợp đồng lao động là bước đầu tiên trong quá trình hình thành và duy trì quan hệ lao động giữa người lao động và người sử dụng lao động; là hành vi pháp lý của các bên chủ thể được thực hiện theo trình tự, thủ tục nhất định nhằm xác lập quan hệ lao động

Trình tự giao kết hợp đồng lao động là quá trình các bên thỏa thuận và

đi đến thống nhất từng nội dung cụ thể của hợp đồng lao động Như vậy, giao kết hợp đồng lao động có thể được chia thành ba giai đoạn:

1.2.4.1 Giai đoạn 1: Các bên bày tỏ mong muốn xác lập quan hệ lao động

Các bên thể hiện nguyện vọng, mong muốn của mình thông qua lời đề nghị giao kết hợp đồng Đề nghị giao kết hợp đồng là sự thể hiện ý chí của một bên về ý định giao kết hợp đồng với bên đã được xác định cụ thể

Điều 2.1.2 Bộ nguyên tắc về hợp đồng thương mại quốc tế của Viện Thống nhất Tư pháp Quốc tế (UNIDROIT) năm 2004 (PICC) quy định: “Một

đề nghị được gọi là đề nghị giao kết hợp đồng nếu nó đủ rõ ràng và thể hiện ý chí của bên đưa ra đề nghị bị ràng buộc khi đề nghị giao kết được chấp nhận”

Như vậy, khi các bên có nhu cầu giao kết hợp đồng thì phải thể hiện nhu cầu đó ra, thể hiện mong muốn được ràng buộc đối với bên kia dưới một hình thức nào đó Cụ thể, trong giao kết hợp đồng lao động, người sử dụng lao động có nhu cầu tuyển dụng lao động có thể biểu hiện nhu cầu đó qua các phương tiện thông tin đại chúng, ban hành thông báo hoặc thông qua các đơn

vị trung gian như trung tâm dịch vụ việc làm…

1.2.4.2 Giai đoạn 2: Các bên đàm phán, thương lượng nội dung hợp đồng lao động

Đàm phán, thương lượng là quá trình các bên trình bày ý chí, nhu cầu của mình; điều chỉnh chúng sao cho phù hợp với lợi ích của đôi bên và đi đến thống nhất giải pháp để giải quyết vấn đề Đây là giai đoạn rất quan trọng, có

ý nghĩa quyết định việc quan hệ lao động có được hình thành hay không Giai đoạn này, các bên chưa phát sinh các quyền và nghĩa vụ cụ thể

1.2.4.3 Giai đoạn 3: Hoàn thiện và giao kết hợp đồng lao động

Giai đoạn này, các bên kết thúc giai đoạn đàm phán, thương lượng bằng việc thống nhất các nội dung trong hợp đồng lao động và tiến tới giao kết hợp đồng lao động

1.2.5 Hình thức, nội dung hợp đồng lao động

1.2.5.1 Hình thức hợp đồng lao động

Hình thức của hợp đồng lao động là cách thức thể hiện sự thỏa thuận giữa người sử dụng lao động và người lao động trong giao kết hợp đồng Tùy thuộc vào tính chất của từng quan hệ hợp đồng mà pháp luật quy định hình thức tương ứng, nhằm đảm bảo quyền và lợi ích của các bên, đồng thời làm

cơ sở để giải quyết tranh chấp

1.2.5.2 Nội dung hợp đồng lao động

Nội dung của hợp đồng lao động là toàn bộ các quyền và nghĩa vụ mà các bên đã thỏa thuận và được ghi nhận trong các điều khoản của hợp đồng

Pháp luật lao động quốc gia quy định về những nội dung chủ yếu của hợp đồng lao động Ngoài ra, các bên còn có thể thỏa thuận thêm các nội dung khác có liên quan như về chế độ phụ cấp của người lao động…, nội dung thỏa thuận phải đảm bảo các nguyên tắc giao kết của hợp đồng lao động

1.2.6 Giấy phép lao động

Người lao động là công dân nước ngoài muốn làm việc tại Việt Nam

từ đủ 03 tháng trở lên phải có giấy phép lao động do cơ quan có thẩm quyền của Việt Nam cấp (điểm d khoản 1 Điều 169 và Điều 172 Bộ luật Lao động năm 2012) Như vậy, giấy phép lao động là gì?

Giấy phép lao động (work permit) là loại giấy tờ/văn bản pháp lý do

cơ quan có thẩm quyền Việt Nam (Bộ Lao động - Thương Binh và Xã hội, Sở Lao động - Thương Binh và Xã hội cấp tỉnh) cấp cho người lao động nước ngoài khi đủ điều kiện làm việc tại Việt Nam Giấy phép lao động sẽ chứng minh rằng người được cấp phép được bảo vệ quyền lợi hợp pháp theo pháp luật lao động của Việt Nam trong một khoảng thời gian nhất định

Đối tượng, thời hạn có hiệu lực của giấy phép lao động; hồ sơ, quy trình thủ tục đề nghị cấp giấy phép lao động được thực hiện theo pháp luật lao động Việt Nam

Tiểu kết chương 1

Trong bối cảnh toàn cầu hóa hiện nay, việc dịch chuyển lao động giữa các quốc gia trở thành một xu hướng tất yếu Việt Nam là một trong những quốc gia có lực lượng lao động dồi dào nhưng phần lớn chưa đáp ứng được nhu cầu về mặt chuyên môn và nguồn lao động chất lượng cao Do đó, nước

ta vẫn tiếp nhận lao động nước ngoài có trình độ chuyên môn vào làm việc và lực lượng lao động này ngày càng gia tăng Nhằm điều chỉnh loại quan hệ lao động đặc biệt này, Nhà nước đã nội luật hóa các nội dung về người lao động nước ngoài cho phù hợp với các điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên

và ban hành nhiều văn bản hướng dẫn thi hành Các quy định pháp luật trong lĩnh vực lao động nói chung và về người lao động nước ngoài nói riêng không

ngừng được hoàn thiện, góp phần phát huy những mặt tích cực và đảm bảo quyền, lợi ích của lao động nước ngoài

CHƯƠNG 2 THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT LAO ĐỘNG VỀ GIAO KẾT

HỢP ĐỒNG LAO ĐỘNG VỚI NGƯỜI LAO ĐỘNG NƯỚC NGOÀI

TẠI VIỆT NAM HIỆN NAY

2.1 Quy định pháp luật về giao kết hợp đồng lao động với người lao động nước ngoài

2.1.1 Khái niệm hợp đồng lao động

2.1.1.1 Định nghĩa hợp đồng lao động

Hiện nay, pháp luật lao động Việt Nam không có quy định riêng về hợp đồng lao động với một bên là người lao động nước ngoài Theo tinh thần của Bộ luật Lao động năm 2012 thì các quy định về hợp đồng lao động được

áp dụng chung cho cả lao động là công dân Việt Nam và lao động là công dân nước ngoài làm việc tại Việt Nam Do đó, nội dung và hình thức của hợp đồng lao động giữa hai chủ thể là người lao động nước ngoài và người sử dụng lao động nước ngoài về cơ bản sẽ được thực hiện như đối với hợp đồng lao động thông thường với một bên chủ thể là người lao động Việt Nam

Như vậy, từ định nghĩa của hợp đồng lao động nói chung theo Điều 15

Bộ luật Lao động năm 2012, hợp đồng lao động với người lao động nước ngoài là sự thỏa thuận giữa người lao động là công dân nước ngoài làm việc tại Việt Nam và người sử dụng lao động nước ngoài về các nội dung: việc làm

có trả lương, điều kiện làm việc, quyền và nghĩa vụ của mỗi bên trong quan

hệ lao động

2.1.1.2 Đặc điểm của hợp đồng lao động

Như đã phân tích tại tiểu mục 1.1.2 ở Chương 1, hợp đồng lao động với người lao động nước ngoài có đầy đủ các đặc điểm của một hợp đồng lao động nói chung

Thứ nhất, đối tượng của hợp đồng lao động

Điều 15 Bộ luật Lao động năm 2012 có quy định hợp đồng lao động là

“sự thỏa thuận giữa người lao động và người sử dụng lao động về việc làm có trả lương” và một số nội dung khác

Đặc điểm này cũng được ghi nhận trong quy định về những nội dung chủ yếu của hợp đồng lao động; cụ thể là tại điểm đ khoản 1 Điều 23 Bộ luật Lao động năm 2012, hợp đồng lao động phải có nội dung về “mức lương, hình thức trả lương, thời hạn trả lương, phụ cấp lương và các khoản bổ sung khác”

Thứ hai, sự phụ thuộc về mặt pháp lý giữa hai bên chủ thể của quan hệ pháp luật lao động được hình thành trên cơ sở hợp đồng

Pháp luật lao động đã khẳng định đặc điểm này của hợp đồng lao động qua các quy định về quyền và nghĩa vụ của người lao động và người sử dụng lao động Theo đó, người sử dụng lao động có quyền bố trí, điều hành lao động theo nhu cầu sản xuất, kinh doanh và khen thưởng, xử lý hành vi vi phạm kỷ luật lao động của người lao động (điểm a khoản 1 Điều 6 Bộ luật Lao động năm 2012); còn người lao động có nghĩa vụ chấp hành kỷ luật lao động, nội quy lao động và tuân theo sự điều hành hợp pháp của người sử dụng lao động (điểm b khoản 2 Điều 5 Bộ luật Lao động năm 2012)

Ngoài ra, người lao động có nghĩa vụ thực hiện hợp đồng lao động (điểm a khoản 2 Điều 5 Bộ luật Lao động năm 2012) với các nội dung về

công việc, địa điểm làm việc, thời giờ làm việc, thời giờ nghỉ ngơi đã thỏa thuận khi giao kết hợp đồng lao động với người sử dụng lao động; tức là người lao động đã đặt mình vào sự quản lý, điều hành của người sử dụng lao động về nội dung công việc phải làm, địa điểm và thời giờ làm việc Người lao động bắt buộc phải tuân thủ các yêu cầu này

Thứ ba, tính định danh của quan hệ hợp đồng lao động

Đặc điểm này được ghi nhận tại Điều 30 Bộ luật Lao động năm 2012:

“Công việc theo hợp đồng lao động phải do người giao kết hợp đồng thực hiện Địa điểm làm việc được thực hiện theo hợp đồng lao động hoặc theo thỏa thuận khác giữa hai bên”

Thứ tư, thời gian thực hiện hợp đồng lao động

Thời gian thực hiện hợp đồng lao động là một yếu tố đặc trưng của quan hệ lao động theo hình thức hợp đồng lao động Pháp luật lao động Việt Nam phân chia hợp đồng lao động thành 03 loại dựa trên thời gian có hiệu lực của hợp đồng lao động và quy định nội dung bắt buộc trong hợp đồng lao động bao gồm các điều khoản về thời hạn của hợp đồng lao động, thời giờ làm việc, thời giờ nghỉ ngơi của người lao động… (Điều 22 Bộ luật Lao động năm 2012)

Tuy nhiên, theo quy định tại Điều 32 Bộ luật Lao động năm 2012, trong một số trường hợp thì hợp đồng lao động có thể được tạm hoãn thực hiện nếu pháp luật có quy định hoặc do hai bên thỏa thuận

Thứ năm, hợp đồng lao động có thể được sửa đổi, bổ sung về nội dung

Hợp đồng lao động có thể được sửa đổi, bổ sung một số điều khoản bằng phụ lục hợp đồng lao động Trong trường hợp này, phụ lục hợp đồng lao

động phải ghi rõ nội dung những điều khoản sửa đổi, bổ sung và thời điểm có hiệu lực Phụ lục hợp đồng lao động này được xem là một bộ phận của hợp đồng lao động và có hiệu lực như hợp đồng lao động (Điều 24 Bộ luật Lao động năm 2012)

Trong quá trình thực hiện hợp đồng lao động, nếu bên nào có yêu cầu sửa đổi, bổ sung nội dung hợp đồng lao động thì phải báo cho bên kia biết trước ít nhất 03 ngày làm việc về những nội dung cần sửa đổi, bổ sung Kết quả sửa đổi, bổ sung ngoài việc ký kết phụ lục hợp đồng lao động thì cũng có thể tiến hành giao kết hợp đồng lao động mới (Điều 35 Bộ luật Lao động năm 2012)

Thứ sáu, nguồn điều chỉnh của hợp đồng lao động

Theo khoản 2 Điều 17 Bộ luật Lao động năm 2012 quy định về nguyên tắc giao kết hợp đồng lao động thì: “Tự do giao kết hợp đồng lao động nhưng không được trái pháp luật, thỏa ước lao động tập thể và đạo đức

xã hội”

Mặt khác, đối với quy định về tiền lương mà người sử dụng lao động trả cho người lao động để thực hiện công việc theo thỏa thuận, mức lương tối thiểu ngành được xác định thông qua thương lượng tập thể ngành, được ghi trong thỏa ước lao động tập thể ngành - một dạng của thỏa thuận tập thể nhưng không được thấp hơn mức lương tối thiểu vùng được Chính phủ quy định và công bố (khoản 3 Điều 91 Bộ luật Lao động năm 2012)

2.1.2 Chủ thể giao kết hợp đồng

2.1.2.1 Người sử dụng lao động

Khoản 2 Điều 3 Bộ luật Lao động năm 2012 quy định: “Người sử dụng lao động là doanh nghiệp, cơ quan, tổ chức, hợp tác xã, hộ gia đình, cá

nhân có thuê mướn, sử dụng lao động theo hợp đồng lao động; nếu là cá nhân thì phải có năng lực hành vi dân sự đầy đủ” Như vậy, pháp luật chỉ quy định điều kiện về năng lực chủ thể đối với cá nhân, cá nhân “phải có năng lực hành

vi dân sự đầy đủ” thì mới trở thành người sử dụng lao động

Căn cứ quy định về người sử dụng lao động nói chung (khoản 2 Điều

3, khoản 1 Điều 18 Bộ luật Lao động năm 2012), các nghị định quy định chi tiết thi hành một số điều của Bộ luật Lao động đã quy định cụ thể về người sử dụng lao động nước ngoài (khoản 1 Điều 3 Nghị định số 05/2015/NĐ-CP ngày 12/01/2015 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một

số nội dung của Bộ luật Lao động; khoản 1 Điều 1 Nghị định số 148/2018/NĐ-CP ngày 24/10/2018 của Chính phủ sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 05/2015/NĐ-CP) Theo đó, chủ thể trực tiếp giao kết hợp đồng lao động được chia thành các nhóm sau đây:

Nhóm thứ nhất, đối với người sử dụng lao động là doanh nghiệp, hợp tác xã thì người giao kết hợp đồng lao động là người đại diện theo pháp luật quy định tại điều lệ của doanh nghiệp, hợp tác xã hoặc người được người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp, hợp tác xã ủy quyền hợp pháp

Nhóm thứ hai, đối với người sử dụng lao động là cơ quan, đơn vị, tổ chức có tư cách pháp nhân theo quy định của pháp luật thì người giao kết hợp đồng lao động là người đứng đầu cơ quan, đơn vị, tổ chức hoặc người được người đứng đầu cơ quan, đơn vị, tổ chức ủy quyền hợp pháp

Nhóm thứ ba, đối với người sử dụng lao động là hộ gia đình, tổ hợp tác, tổ chức khác không có tư cách pháp nhân thì người giao kết hợp đồng lao động là người được các thành viên của hộ gia đình, tổ hợp tác, tổ chức ủy quyền làm người đại diện theo quy định của pháp luật

Nhóm thứ tư, đối với người sử dụng lao động là cá nhân thì người giao kết hợp đồng lao động là cá nhân trực tiếp sử dụng lao động và không được ủy quyền cho người khác

Việc ủy quyền giao kết hợp đồng của người sử dụng lao động phải lập thành văn bản Văn bản ủy quyền trong trường hợp này được thực hiện theo mẫu số 01 tại Phụ lục ban hành kèm theo Thông tư số 47/2015/TT-BLĐTBXH ngày 16 tháng 11 năm 2015 của Bộ Lao động - Thương binh và

Xã hội (khoản 1 Điều 3 Thông tư số 47/2015/TT-BLĐTBXH)

2.1.2.2 Người lao động nước ngoài

Theo khoản 1 Điều 170 Bộ luật Lao động năm 2012, người lao động

là công dân nước ngoài làm việc tại Việt Nam là một trong các đối tượng sau đây:

Thứ nhất, người lao động nước ngoài là nhà quản lý

Nhà quản lý là người quản lý doanh nghiệp theo quy định của Luật Doanh nghiệp năm 2014 hoặc là người đứng đầu, cấp phó của người đứng đầu của cơ quan, tổ chức (điểm a khoản 4 Điều 3 Nghị định số 11/2016/NĐ-

CP ngày 03/02/2016 của Chính phủ)

Người quản lý doanh nghiệp theo khoản 18 Điều 4 Luật Doanh nghiệp năm 2014 là người quản lý công ty và người quản lý doanh nghiệp tư nhân, bao gồm chủ doanh nghiệp tư nhân, thành viên hợp danh, Chủ tịch Hội đồng thành viên, thành viên Hội đồng thành viên, Chủ tịch công ty, Chủ tịch Hội đồng quản trị, thành viên Hội đồng quản trị, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc

và cá nhân giữ chức danh quản lý khác có thẩm quyền nhân danh công ty ký kết giao dịch của công ty theo quy định tại Điều lệ công ty

Thứ hai, người lao động nước ngoài là giám đốc điều hành

Giám đốc điều hành là người đứng đầu và trực tiếp điều hành đơn vị trực thuộc cơ quan, tổ chức, doanh nghiệp (điểm b khoản 4 Điều 3 Nghị định

số 11/2016/NĐ-CP ngày 03/02/2016 của Chính phủ)

Thứ ba, người lao động nước ngoài là chuyên gia

Chuyên gia là người có văn bản xác nhận là chuyên gia của cơ quan,

tổ chức, doanh nghiệp tại nước ngoài; hoặc có bằng đại học trở lên hoặc tương đương và có ít nhất 03 năm kinh nghiệm làm việc trong chuyên ngành được đào tạo phù hợp với vị trí công việc mà người lao động nước ngoài dự kiến làm việc tại Việt Nam (trường hợp đặc biệt do Thủ tướng Chính phủ xem xét, quyết định) (khoản 3 Điều 3 Nghị định số 11/2016/NĐ-CP ngày 03/02/2016 của Chính phủ)

Thứ tư, người lao động nước ngoài là lao động kỹ thuật

Lao động kỹ thuật là người được đào tạo chuyên ngành kỹ thuật hoặc chuyên ngành khác ít nhất 01 năm và làm việc ít nhất 03 năm trong chuyên ngành được đào tạo (khoản 5 Điều 3 Nghị định số 11/2016/NĐ-CP ngày 03/02/2016 của Chính phủ)

Về độ tuổi lao động, pháp luật lao động Việt Nam quy định đối tượng người lao động nói chung phải là người từ đủ 15 tuổi trở lên (khoản 1 Điều 3

Bộ luật Lao động năm 2012) Tuy nhiên, theo quy định tại Điều 169 Bộ luật Lao động năm 2012, riêng đối với đối tượng lao động là người nước ngoài, người lao động còn phải đáp ứng thêm các yêu cầu về mặt chủ thể sau:

Thứ nhất, có năng lực hành vi dân sự đầy đủ

Thứ hai, có trình độ chuyên môn, tay nghề và sức khỏe phù hợp với yêu cầu công việc

Thứ ba, không phạm tội hoặc bị truy cứu trách nhiệm hình sự theo quy định của pháp luật Việt Nam và pháp luật nước ngoài

Thứ tư, có giấy phép lao động do cơ quan nhà nước có thẩm quyền của Việt Nam cấp, trừ các trường hợp không thuộc diện cấp giấy phép lao động

Tóm lại, theo quy định của pháp luật lao động Việt Nam (Điều 18 Bộ luật Lao động năm 2012, điểm a và điểm d khoản 2 Điều 3 Nghị định số 05/2015/NĐ-CP ngày 12/01/2015 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số nội dung của Bộ luật Lao động), người lao động là công dân nước ngoài khi tham gia giao kết hợp đồng lao động sẽ thuộc một trong hai trường hợp sau đây:

Thứ nhất, đối với người lao động nước ngoài là cá nhân thì người lao động tự quyết định và trực tiếp giao kết, không được ủy quyền cho người khác

Thứ hai, đối với công việc theo mùa vụ, công việc nhất định có thời gian dưới 12 tháng thì nhóm người lao động nước ngoài có thể ủy quyền cho một người lao động trong nhóm giao kết hợp đồng lao động bằng văn bản Hợp đồng lao động do người được ủy quyền giao kết phải ghi rõ họ tên, tuổi, giới tính, địa chỉ thường trú, nghề nghiệp và chữ ký của từng người lao động nước ngoài trong nhóm

Việc ủy quyền giao kết hợp đồng phải được lập thành văn bản Văn bản ủy quyền ghi rõ họ và tên, ngày tháng năm sinh, giới tính, địa chỉ thường trú, nghề nghiệp, chữ ký của người lao động nhận ủy quyền và từng người lao động trong nhóm ủy quyền; nội dung và thời hạn ủy quyền (khoản 2 Điều 3 Thông tư số 47/2015/TT-BLĐTBXH)

Mặt khác, người lao động nói chung và lao động nước ngoài nói riêng

có thể giao kết hợp đồng lao động với nhiều người sử dụng lao động miễn là đảm bảo việc thực hiện các nội dung đã giao kết (Điều 21 Bộ luật Lao động năm 2012)

2.1.3 Nguyên tắc giao kết hợp đồng

Pháp luật lao động Việt Nam trước đây không quy định cụ thể về nguyên tắc giao kết hợp đồng lao động Bộ luật Lao động năm 2012 là văn bản quy phạm pháp luật đầu tiên ghi nhận trực tiếp về nguyên tắc giao kết hợp đồng lao động

Theo quy định tại Điều 17 Bộ luật Lao động năm 2012, có hai nguyên tắc khi giao kết hợp đồng lao động như sau:

Thứ nhất, nguyên tắc tự nguyện, bình đẳng, thiện chí, hợp tác và trung thực

Tự nguyện là sự biểu hiện về mặt chủ quan của các bên, không chịu sự

ép buộc khi tham gia giao kết hợp đồng lao động Chủ thể tham gia quan hệ hợp đồng có sự tự nguyện về mặt ý chí Nguyên tắc này phù hợp với quyền có việc làm và tự do lựa chọn việc làm của công dân được ghi nhận tại Hiến pháp năm 2013 Tuy nhiên, năng lực của các chủ thể là người lao động không đồng đều, nên sự tự nguyện này có thể bị chi phối bởi quy định về điều kiện chủ thể và những quy định khác của pháp luật trong một số trường hợp Có thể nói, trong khuôn khổ pháp luật, nguyên tắc tự nguyện là biểu hiện của tính hợp pháp, là một cơ sở quan trọng để ràng buộc cao hơn về trách nhiệm của các bên trong việc thực hiện hợp đồng lao động và giải quyết những vấn đề phát sinh có liên quan đến quyền và nghĩa vụ của các bên Nguyên tắc tự nguyện gắn liền với nguyên tắc bình đẳng, bởi vì chỉ trên cơ sở bình đẳng thì các bên mới thể hiện chính xác và đầy đủ ý chí của mình [1, tr.91]

Bình đẳng tức là người sử dụng lao động và người lao động có vai trò ngang nhau trong giao kết hợp đồng lao động, không bên nào phụ thuộc bên kia về mặt ý chí Bình đẳng được thể hiện ở hai khía cạnh: (1) Bình đẳng trong việc bày tỏ mong muốn, nguyện vọng của các bên; (2) Bình đẳng trong việc quyết định có tham gia giao kết hợp đồng hay không, mỗi bên là hoàn toàn độc lập với bên kia Tuy nhiên, bình đẳng giữa hai bên khi giao kết hợp đồng chỉ mang tính tương đối, bởi thực tế người lao động luôn nằm ở vị trí yếu thế hơn trong quan hệ lao động Chính vì vậy, nguyên tắc này có ý nghĩa quan trọng hơn về mặt pháp lý

Thiện chí, hợp tác thể hiện ở chỗ các bên có sự đồng thuận, thống nhất tạo điều kiện thuận lợi cho nhau trong thỏa thuận, bàn bạc để đạt được mục đích cuối cùng là giao kết hợp đồng

Trung thực là không có bên nào bị lừa dối, cưỡng bức giao kết hợp đồng trái với mong muốn của mình

Thứ hai, nguyên tắc không trái pháp luật, thỏa ước lao động tập thể và đạo đức xã hội

Đây là nguyên tắc liên quan đến việc thỏa thuận về các nội dung của hợp đồng trong quá trình giao kết hợp đồng lao động nhằm bảo vệ quyền và lợi ích của các bên trong quá trình thực hiện hợp đồng cũng như lợi ích chung của toàn xã hội

Bản chất của hợp đồng là sự thỏa thuận giữa người lao động và người

sử dụng lao động, tuy nhiên nội dung thỏa thuận vẫn phải nằm trong khuôn khổ pháp luật Pháp luật quy định về chuẩn mức tối thiểu về quyền (lương tối thiểu, thời giờ nghỉ ngơi tối thiểu ) và tối đa về nghĩa vụ (thời giờ làm việc tối đa ) của người lao động, những điều cấm (cấm người sử dụng lao động giữ bản chính các văn bằng, chứng chỉ của người lao động )

Ngoài việc không trái pháp luật, thỏa thuận giữa các bên còn phải tuân theo thỏa ước lao động tập thể đối với những nơi có thỏa ước lao động tập thể Thỏa ước lao động tập thể là kết quả của việc thương lượng giữa người

sử dụng lao động và tập thể người lao động nhằm xác lập các điều kiện lao động; nó được coi là “luật” của các doanh nghiệp, là cơ sở pháp lý để xác định quyền và nghĩa vụ của các bên Nội dung của thỏa ước có lợi hơn cho người lao động và không được trái pháp luật, tức là các chuẩn mức tối thiểu trong thỏa ước lao động tập thể sẽ cao hơn so với quy định của pháp luật

Mặt khác, nội dung thỏa thuận không được trái đạo đức xã hội Đạo đức xã hội là một phạm trù trừu tượng; có thể được hiểu là hệ thống các quy tắc, chuẩn mực hành vi của con người trong một xã hội nhất định Đạo đức xã hội có sự phân biệt đối với từng quốc gia, vùng lãnh thổ Cùng một hành vi,

có thể phù hợp với đạo đức xã hội ở Việt Nam nhưng sẽ không phù hợp với đạo đức xã hội của quốc gia khác

2.1.4 Trình tự giao kết hợp đồng

Pháp luật lao động Việt Nam không có quy định cụ thể về trình tự giao kết một hợp đồng lao động mà chỉ quy định về hình thức, nguyên tắc, nghĩa vụ, những điều cấm, phân loại, nội dung, hiệu lực… của hợp đồng lao động Trường hợp người lao động là công dân nước ngoài thì trước khi giao kết hợp đồng lao động, các bên phải đáp ứng được các điều kiện sau đây:

2.1.4.1 Đối với người sử dụng lao động

Pháp luật lao động quy định các điều kiện trong tuyển dụng lao động nước ngoài đối với các tổ chức, cá nhân có nhu cầu sử dụng lao động nước ngoài như sau (Điều 170 Bộ luật Lao động năm 2012):

Thứ nhất, doanh nghiệp, cơ quan, tổ chức, cá nhân, nhà thầu trong

đốc điều hành, chuyên gia và lao động kỹ thuật mà lao động Việt Nam chưa đáp ứng được theo nhu cầu sản xuất, kinh doanh

Thứ hai, doanh nghiệp, cơ quan, tổ chức, cá nhân, nhà thầu nước ngoài trước khi tuyển dụng lao động nước ngoài vào làm việc trên lãnh thổ Việt Nam phải giải trình nhu cầu sử dụng lao động và được sự chấp thuận bằng văn bản của cơ quan nhà nước có thẩm quyền

(1) Đối với người sử dụng lao động không phải là nhà thầu, người sử dụng lao động phải gửi báo cáo giải trình về nhu cầu sử dụng người lao động nước ngoài và báo cáo giải trình thay đổi nhu cầu sử dụng người lao động nước ngoài (nếu có) đến cơ quan chấp thuận (Bộ Lao động - Thương binh và

Xã hội hoặc Ủy ban nhân dân cấp tỉnh) trước ít nhất 30 ngày kể từ ngày dự kiến sử dụng người lao động nước ngoài theo mẫu quy định tại Thông tư số 18/2018/TT-BLĐTBXH ngày 30/10/2018 của Bộ Lao động - Thương binh và

Xã hội sửa đổi, bổ sung một số điều của các thông tư liên quan đến thủ tục hành chính thuộc phạm vi chức năng quản lý nhà nước của Bộ Lao động - Thương binh và Xã hội (khoản 5 Điều 9 Thông tư số 18/2018/TT-BLĐTBXH ngày 30/10/2018) Cơ quan chấp thuận thông báo việc chấp thuận sử dụng người lao động nước ngoài tới người sử dụng lao động theo Mẫu số 3 ban hành kèm theo Thông tư số 40/2016/TT-BLĐTBXH ngày 25 tháng 10 năm

2016 của Bộ trưởng Bộ Lao động - Thương binh và Xã hội hướng dẫn thi hành một số điều của Nghị định số 11/2016/NĐ-CP ngày 03/02/2016 của Chính phủ quy định chi tiết thi hành một số điều của Bộ luật Lao động về lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam trong thời hạn 15 ngày kể từ ngày nhận được báo cáo của người sử dụng lao động (khoản 2 Điều 4 Thông tư số 40/2016/TT-BLĐTBXH ngày 25/10/2016)

(2) Đối với người sử dụng lao động là nhà thầu, nhà thầu chỉ được tuyển dụng lao động nước ngoài trong trường hợp các cơ quan, tổ chức theo

sự phân công của Chủ tịch Ủy ban nhân dân cấp tỉnh mà không giới thiệu hoặc cung ứng người lao động Việt Nam được cho nhà thầu trong một thời gian nhất định theo quy định pháp luật (khoản 2 Điều 5 Thông tư số 40/2016/TT-BLĐTBXH ngày 25/10/2016)

Trước khi tuyển người lao động nước ngoài, nhà thầu phải kê khai số lượng, trình độ, năng lực chuyên môn, kinh nghiệm của người lao động nước ngoài theo nhu cầu thực hiện gói thầu tại Việt Nam và đề nghị tuyển người lao động Việt Nam vào các vị trí công việc dự kiến tuyển người lao động nước ngoài theo Mẫu số 4 và Mẫu số 5 (trường hợp có nhu cầu điều chỉnh, bổ sung) ban hành kèm theo Thông tư số 40/2016/TT-BLĐTBXH ngày 25/10/2016 của Bộ trưởng Bộ Lao động - Thương binh và Xã hội với Chủ tịch Ủy ban nhân dân cấp tỉnh nơi nhà thầu thực hiện gói thầu (khoản 1 Điều

5 Nghị định số 11/2016/NĐ-CP ngày 03/02/2016 của Chính phủ, khoản 1 Điều 5 Thông tư số 40/2016/TT-BLĐTBXH ngày 25/10/2016)

Chủ tịch Ủy ban nhân dân cấp tỉnh chỉ đạo các cơ quan, tổ chức của địa phương giới thiệu, cung ứng người lao động Việt Nam cho nhà thầu Trong thời hạn tối đa 02 tháng, kể từ ngày nhận được đề nghị tuyển từ 500 người lao động Việt Nam trở lên và 01 tháng kể từ ngày nhận được đề nghị tuyển dưới 500 người lao động Việt Nam mà không giới thiệu hoặc cung ứng người lao động Việt Nam được cho nhà thầu thì Chủ tịch Ủy ban nhân dân cấp tỉnh xem xét, quyết định việc nhà thầu được tuyển người lao động nước ngoài vào các vị trí công việc không tuyển được người lao động Việt Nam theo Mẫu số 6 ban hành kèm theo Thông tư số 40/2016/TT-BLĐTBXH ngày 25/10/2016 của Bộ trưởng Bộ Lao động - Thương binh và Xã hội (khoản 2

2.1.4.2 Đối với người lao động là công dân nước ngoài

Công dân nước ngoài mong muốn làm việc tại Việt Nam phải đảm bảo các yêu cầu về mặt chủ thể theo quy định của pháp luật và được cấp giấy phép lao động bởi cơ quan nhà nước có thẩm quyền của Việt Nam, trừ một số trường hợp không thuộc diện cấp giấy phép lao động theo quy định của pháp luật (điểm d khoản 1 Điều 169 Bộ luật Lao động năm 2012)

Thủ tục cấp giấy phép lao động cho người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam là thủ tục hành chính thuộc thẩm quyền của Sở Lao động - Thương binh và Xã hội các tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương với trình

tự, hồ sơ, thời hạn được thực hiện theo quy định của pháp luật lao động

Ngoài ra, pháp luật còn quy định về một số trường hợp cấp lại giấy phép lao động như: giấy phép lao động còn thời hạn nhưng bị mất, bị hỏng, thay đổi nội dung trong giấy phép lao động hoặc giấy phép lao động còn thời hạn từ 05 đến 45 ngày (Điều 13 Nghị định số 11/2016/NĐ-CP ngày 03/02/2016)

Đối với trường hợp người lao động nước ngoài không thuộc diện cấp giấy phép lao động, người sử dụng lao động đề nghị Sở Lao động - Thương binh và Xã hội nơi người nước ngoài dự kiến làm việc xác nhận trước ít nhất

07 ngày làm việc, kể từ ngày người lao động bắt đầu làm việc, trừ các trường hợp thời gian làm việc dưới 03 tháng Sở Lao động - Thương binh và Xã hội

có văn bản xác nhận gửi người sử dụng lao động trong thời hạn 03 ngày làm việc, kể từ ngày nhận đủ hồ sơ đề nghị Trường hợp không xác nhận thì phải

có văn bản trả lời và nêu rõ lý do (Điều 8 Nghị định số 11/2016/NĐ-CP ngày 03/02/2016)

Sau khi người lao động nước ngoài được cấp giấy phép lao động tại Việt Nam, hai bên chủ thể là người lao động nước ngoài và người sử dụng lao

động nước ngoài phải ký kết hợp đồng lao động bằng văn bản theo quy định của pháp luật lao động Việt Nam trước ngày dự kiến làm việc cho người sử dụng lao động Sau khi giao kết hợp đồng lao động, người sử dụng lao động phải gửi bản sao hợp đồng lao động đã ký kết tới Sở Lao động - Thương binh

và Xã hội đã cấp giấy phép lao động đó trong thời hạn 05 ngày làm việc, kể từ ngày ký kết hợp đồng lao động (khoản 3 Điều 12 Nghị định số 11/2016/NĐ-

sử dụng lao động mỗi bên giữ 01 bản Theo khoản 1 Điều 22 Bộ luật Lao động năm 2012, hợp đồng lao động bằng văn bản được chia thành 03 loại căn

cứ vào thời hạn hợp đồng như sau:

Thứ nhất, hợp đồng lao động không xác định thời hạn, là hợp đồng mà các bên khi thỏa thuận không đưa điều khoản về thời hạn vào trong nội dung hợp đồng Loại hợp đồng lao động này thường được sử dụng đối với các công việc có tính chất thường xuyên, ổn định lâu dài

Thứ hai, hợp đồng lao động xác định thời hạn, là hợp đồng mà các bên khi giao kết hợp đồng đã xác định thời hạn có hiệu lực của hợp đồng là từ đủ

12 tháng đến 36 tháng

Thứ ba, hợp đồng lao động theo mùa vụ hoặc theo một công việc nhất

2.1.5.2 Nội dung hợp đồng lao động

Nội dung của hợp đồng lao động được quy định tại Điều 23 Bộ luật Lao động năm 2012 và Điều 4 Nghị định số 05/2015/NĐ-CP ngày 12/01/2015 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số nội dung của Bộ luật Lao động (đã được sửa đổi, bổ sung bởi Nghị định số 148/2018/NĐ-CP ngày 24/10/2018 của Chính phủ) Theo đó, hợp đồng lao động phải có các nội dung chủ yếu sau đây:

Thứ nhất, tên và địa chỉ của người sử dụng lao động hoặc của người đại diện hợp pháp Đối với người sử dụng lao động, tên và địa chỉ theo giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp, hợp tác xã hoặc giấy chứng nhận đầu tư hoặc quyết định thành lập cơ quan, tổ chức; hoặc theo chứng minh nhân dân hoặc hộ chiếu được cấp Đối với trường hợp người đại diện theo pháp luật của

tổ chức và cá nhân trực tiếp sử dụng lao động, ghi rõ họ và tên, ngày tháng năm sinh, số chứng minh nhân dân hoặc hộ chiếu, địa chỉ nơi cư trú, chức danh trong doanh nghiệp, tổ chức, hợp tác xã, hộ gia đình thuê mướn, sử dụng lao động

Thứ hai, họ tên, ngày tháng năm sinh, giới tính, địa chỉ nơi cư trú, số chứng minh nhân dân hoặc hoặc số hộ chiếu do cơ quan có thẩm quyền cấp của người lao động; số giấy phép lao động, ngày tháng năm cấp, nơi cấp giấy phép lao động của cơ quan có thẩm quyền cấp đối với lao động là người nước ngoài làm việc tại Việt Nam

Thứ ba, công việc mà người lao động phải thực hiện và phạm vi, địa điểm mà người lao động làm công việc đã thỏa thuận; trường hợp người lao động làm việc ở nhiều địa điểm khác nhau thì chỉ ghi các địa điểm chính

Thứ tư, thời hạn của hợp đồng lao động: Thời gian thực hiện hợp đồng lao động theo ngày hoặc tháng, thời điểm bắt đầu thực hiện hợp đồng lao

động đối với hợp đồng lao động không xác định thời hạn hoặc thời điểm bắt đầu và thời điểm kết thúc hợp đồng lao động đối với hai loại hợp đồng còn lại

Thứ năm, mức lương, hình thức trả lương, thời hạn trả lương, phụ cấp lương và các khoản bổ sung khác được xác định theo quy định của pháp luật Tiền lương ghi trong hợp đồng lao động theo quy định của pháp luật về ngoại hối và không thấp hơn mức tối thiểu của pháp luật

Thứ sáu, chế độ nâng bậc, nâng lương theo thỏa thuận của hai bên về điều kiện, thời gian, mức tiền lương hoặc thỏa thuận thực hiện theo quy chế của người sử dụng lao động, thỏa ước lao động tập thể

Thứ bảy, thời giờ làm việc, thời giờ nghỉ ngơi theo thỏa thuận của hai bên hoặc thỏa thuận thực hiện theo nội quy lao động, quy chế của người sử dụng lao động, thỏa ước lao động tập thể và theo quy định của pháp luật

Thứ tám, trang bị bảo hộ lao động cho người lao động theo nội quy lao động, quy chế của người sử dụng lao động, thỏa ước lao động tập thể và theo quy định của pháp luật về an toàn, vệ sinh lao động

Thứ chín, bảo hiểm xã hội, bảo hiểm thất nghiệp và bảo hiểm y tế theo quy định của pháp luật về lao động, bảo hiểm xã hội, bảo hiểm thất nghiệp và bảo hiểm y tế

Thứ mười, quyền và nghĩa vụ của hai bên trong việc đảm bảo thời gian, kinh phí đào tạo, bồi dưỡng, nâng cao trình độ kỹ năng nghề của người lao động trong thời gian hiệu lực của hợp đồng

Cuối cùng là các nội dung khác liên quan đến thực hiện nội dung hợp đồng mà hai bên đã thỏa thuận

2.1.6 Cấp giấy phép lao động

Nghị định số 11/2016/NĐ-CP ngày 03/02/2016 của Chính phủ (được sửa đổi, bổ sung bởi Nghị định số 140/2018/NĐ-CP ngày 08/10/2018 của Chính phủ) quy định chi tiết thi hành một số điều của Bộ luật Lao động về lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam đã có một số thay đổi đáng kể so với Nghị định số 102/2013/NĐ-CP ngày 05/9/2013 của Chính phủ về việc cấp giấy phép lao động cho người nước ngoài Về cơ bản, pháp luật lao động hiện hành quy định về việc cấp giấy phép lao động cho người nước ngoài làm việc tại Việt Nam như sau:

2.1.6.1 Điều kiện cấp giấy phép lao động

Điều 9 Nghị định số 11/2016/NĐ-CP ngày 03/02/2016 của Chính phủ quy định về 05 điều kiện đối với người sử dụng lao động nước ngoài và người lao động nước ngoài có nhu cầu được cấp giấy phép lao động tại Việt Nam:

Thứ nhất, người lao động có năng lực hành vi dân sự đầy đủ theo quy định của pháp luật

Theo pháp luật dân sự Việt Nam, cá nhân có 02 loại năng lực dân sự

là năng lực pháp luật dân sự và năng lực hành vi dân sự (Mục 1 Chương III

Bộ luật Dân sự năm 2015) Trong đó, năng lực pháp luật dân sự của mọi cá nhân là như nhau và có từ khi người đó sinh ra, chấm dứt khi người đó chết (Điều 16); còn năng lực hành vi dân sự của mỗi cá nhân là không giống nhau,

nó tùy thuộc vào độ tuổi và khả năng nhận thức, làm chủ hành vi của cá nhân

Năng lực hành vi dân sự của cá nhân là khả năng xác lập, thực hiện quyền, nghĩa vụ dân sự của cá nhân bằng hành vi của mình (Điều 19 Bộ luật Dân sự năm 2015) Người được coi là có năng lực hành vi dân sự đầy đủ theo pháp luật Việt Nam là người từ đủ mười tám tuổi trở lên (Điều 20 Bộ luật