Xác định tư cách hợp lệ của nhà thầu khi tham gia đấu thầu xây lắp kinh nghiệm quốc tế và khuyến nghị đối với Việt Nam

Các nhà thầu muốn tham dự đấu thầu phải có tư cách hợp lệ. Để bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu, tư cách hợp lệ của các nhà thầu cần có sự độc lập về pháp lý, tài chính giữa các chủ thể tham gia đấu thầu và không rơi vào các tình huống có xung đột lợi ích trong đấu thầu. Một số vấn đề xác định tư cách hợp lệ theo thông lệ quốc tế cần được tham khảo, áp dụng vào các quy định của pháp luật Việt Nam.

KỶ YẾU HỘI THẢO KHOA HỌC QUỐC GIA PHÁP LUẬT KINH DOANH TRONG ĐIỀU KIỆN HỘI NHẬP 14 XÁC ĐỊNH TƯ CÁCH HỢP LỆ CỦA NHÀ THẦU KHI THAM GIA ĐẤU THẦU XÂY LẮP KINH NGHIỆM QUỐC TẾ VÀ KHUYẾN NGHỊ ĐỐI VỚI VIỆT NAM ThS Nguyễn Hữu Mạnh(*) Tóm tắt Các nhà thầu muốn tham dự đấu thầu phải có tư cách hợp lệ Để bảo đảm cạnh tranh đấu thầu, tư cách hợp lệ nhà thầu cần có độc lập pháp lý, tài chủ thể tham gia đấu thầu khơng rơi vào tình có xung đột lợi ích đấu thầu Một số vấn đề xác định tư cách hợp lệ theo thông lệ quốc tế cần tham khảo, áp dụng vào quy định pháp luật Việt Nam Từ khóa: nhà thầu, tư cách hợp lệ, xung đột lợi ích ĐẶT VẤN ĐỀ Đấu thầu xây lắp trình tổ chức lựa chọn nhà thầu để thực việc thi công xây dựng lắp đặt cơng trình, hạng mục cơng trình Các nhà thầu muốn tham gia đấu thầu phải có đủ tư cách hợp lệ Vấn đề xác định tư cách hợp lệ nhà thầu quan trọng, ảnh hưởng đến việc loại trừ cho phép nhà thầu tham dự đấu thầu, đến hiệu cạnh tranh nhà thầu kết lựa chọn nhà thầu Bài viết (*) Khoa Luật, Trường Đại học Kinh tế quốc dân 177 KỶ YẾU HỘI THẢO KHOA HỌC QUỐC GIA PHÁP LUẬT KINH DOANH TRONG ĐIỀU KIỆN HỘI NHẬP tập trung phân tích quy định pháp luật Việt Nam quốc tế xác định tư cách hợp lệ nhà thầu tham gia đấu thầu xây lắp, từ đó, đề xuất số khuyến nghị nhằm nâng cao hiệu cạnh tranh đấu thầu, lựa chọn nhà thầu tổ chức đấu thầu xây lắp XÁC ĐỊNH TƯ CÁCH HỢP LỆ CỦA NHÀ THẦU KHI THAM GIA ĐẤU THẦU XÂY LẮP THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM Theo pháp luật Việt Nam, muốn tham gia đấu thầu xây lắp, nhà thầu cần phải có đủ tư cách hợp lệ đáp ứng đủ lực kỹ thuật, chun mơn, tài Tư cách hợp lệ nhà thầu quy định sau: - Đối với nhà thầu tổ chức, có đủ tư cách hợp lệ đáp ứng đủ điều kiện sau đây: (1) Có đăng ký thành lập, hoạt động quan có thẩm quyền nước mà nhà thầu, nhà đầu tư hoạt động cấp; (2) Hạch tốn tài độc lập; (3) Khơng q trình giải thể; khơng bị kết luận lâm vào tình trạng phá sản nợ khơng có khả chi trả theo quy định pháp luật; (4) Đã đăng ký hệ thống mạng đấu thầu quốc gia; (5) Thỏa mãn yêu cầu bảo đảm cạnh tranh đấu thầu; (6) Không thời gian bị cấm tham dự thầu; (7) Có tên danh sách ngắn trường hợp lựa chọn danh sách ngắn; (8) Phải liên danh với nhà thầu nước sử dụng nhà thầu phụ nước nhà thầu nước tham dự thầu quốc tế Việt Nam, trừ trường hợp nhà thầu nước không đủ lực tham gia vào phần cơng việc gói thầu (Quốc hội, 2013) - Đối với nhà thầu cá nhân, có đủ tư cách hợp lệ đáp ứng đủ điều kiện sau đây: (1) Có lực hành vi dân đầy đủ theo quy định pháp luật nước mà cá nhân cơng dân; (2) Có chứng chun mơn phù hợp theo quy định pháp luật; (3) Đăng ký hoạt động hợp pháp theo quy định pháp luật; (4) Không bị truy cứu trách nhiệm hình sự; (5) Khơng thời gian bị cấm tham dự thầu (Quốc hội, 2013) Yêu cầu bảo đảm cạnh tranh đấu thầu xây lắp điều kiện xác định tư cách hợp lệ nhà thầu Yêu cầu đưa điều kiện độc lập mặt pháp lý tài chủ thể định tham gia đấu thầu nhằm bảo đảm trình đấu thầu diễn cơng (Chính phủ, 2014) Theo đó, nhà thầu tham dự thầu phải độc lập pháp lý độc lập tài với bên sau đây: (1) Chủ đầu tư, bên mời thầu; (2) Các nhà thầu tư vấn lập, thẩm tra, thẩm định hồ sơ thiết 178 KỶ YẾU HỘI THẢO KHOA HỌC QUỐC GIA PHÁP LUẬT KINH DOANH TRONG ĐIỀU KIỆN HỘI NHẬP kế, dự toán; lập, thẩm định hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu; đánh giá hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất; thẩm định kết lựa chọn nhà thầu gói thầu đó; (3) Các nhà thầu khác tham dự thầu gói thầu đấu thầu hạn chế Độc lập pháp lý độc lập tài hiểu là: (1) Nhà thầu với chủ đầu tư, bên mời thầu khơng có cổ phần vốn góp 30% nhau; (2) Nhà thầu khơng có cổ phần vốn góp 20% tham dự thầu gói thầu đấu thầu hạn chế; (3) Nhà thầu tham dự đấu thầu với nhà thầu tư vấn cho gói thầu khơng có cổ phần vốn góp nhau; khơng có cổ phần vốn góp 20% tổ chức, cá nhân khác với bên (Chính phủ, 2014) KINH NGHIỆM QUỐC TẾ VỀ XÁC ĐỊNH TƯ CÁCH HỢP LỆ CỦA NHÀ THẦU KHI THAM THAM GIA ĐẤU THẦU XÂY LẮP Theo quy định luật mẫu đấu thầu UNCITRAL (2011), tư cách hợp lệ nhà thầu, gồm có: (1) Có chun mơn, kỹ thuật, lực tài chính, thiết bị sở vật chất khác, lực quản lý, độ tin cậy, kinh nghiệm nhân thực hợp đồng mua sắm; (2) Đáp ứng tiêu chuẩn đạo đức tiêu chuẩn khác áp dụng quốc gia này; (3) Có lực pháp lý để ký kết hợp đồng mua sắm; (4) Không bị phá sản, bị bắt giữ, cơng việc họ khơng bị ảnh hưởng Tịa án người hành nghề pháp lý quản lý, hoạt động kinh doanh khơng bị đình chủ thể tố tụng pháp lý cho điều điều trên; (5) Đã hoàn thành nghĩa vụ nộp thuế quốc gia đó; (6) giám đốc họ đại diện không bị kết án hành vi tội phạm liên quan đến đấu thầu thời hạn định UNCITRAL (2011) đề cập đến việc loại trừ nhà thầu có lợi cạnh tranh khơng lành mạnh có xung đột lợi ích xâm phạm đến bảo đảm cạnh tranh theo quy định luật quốc gia Theo đó, bên mời thầu loại khỏi danh sách tham dự đấu thầu nếu: (1) Nhà thầu đề nghị, đưa đồng ý đưa cách trực tiếp hay gián tiếp cho đương chức cựu quan chức nhân viên bên tổ chức đấu thầu người có thẩm quyền Nhà nước khoản tiền thưởng hình thức nào, đề nghị tuyển dụng điều khác dịch vụ giá trị, để ảnh hưởng đến định hành động bên tổ chức đấu thầu; (2) Nhà thầu có lợi cạnh tranh khơng cơng có xung đột lợi ích, vi phạm theo quy định luật pháp quốc gia Hiệp định mua sắm công WTO (2012) đề nguyên tắc đối xử quốc gia 179 KỶ YẾU HỘI THẢO KHOA HỌC QUỐC GIA PHÁP LUẬT KINH DOANH TRONG ĐIỀU KIỆN HỘI NHẬP không phân biệt đối xử nhà thầu tham dự đấu thầu Theo Hiệp định này, điều kiện tham gia đấu thầu giới hạn điều kiện thực cần thiết để đảm bảo lực pháp lý, tài kỹ thuật nhà thầu đáp ứng việc thực gói thầu xét Trong trường hợp cần thiết để đáp ứng nhu cầu thực gói thầu, bên mời thầu yêu cầu kinh nghiệm có liên quan đến gói thầu, không nên áp đặt điều kiện bắt buộc để tham gia đấu thầu nhận hợp đồng thông qua đấu thầu trước Năng lực tài chính, kỹ thuật thương mại nhà thầu đánh giá sở hoạt động nhà thầu lãnh thổ nước tổ chức đấu thầu Trong trường hợp có chứng, nhà thầu bị loại khỏi đấu thầu, nếu: phá sản; khai báo sai; có thiếu sót đáng kể liên tục việc thực nghĩa vụ hợp đồng thực hiện; bị kết án tội phạm nghiêm trọng; có phản ánh nhà thầu thường xuyên sai phạm có hành vi sai sót; không nộp thuế Theo quy định đấu thầu WB (2017), tham gia nhà thầu có chất lượng cao quan trọngđể đạt cạnh tranh có hiệu tồn q trình đấu thầu Các nhà thầu tham dự đấu thầu phải tuân thủ yêu cầu nêu hồ sơ mời thầu WB cho phép nhà thầu đủ tiêu chuẩn từ tất nước tham gia dự án ngân hàng tài trợ Bên mời thầu không từ chối tham gia nhà thầu lý không liên quan đếnkhả nguồn lực để thực thành công hợp đồnghoặc khả xung đột lợi ích Trong số trường hợp ngoại lệ, nhà thầu đến từ số quốc gia không tham dự nếu: (1) theo pháp luật định quan nhà nước chủ đầu tư không cho phép quan hệ thương mại với nước đó, điều kiện chấp thuận WB; (2) hành động tuân thủ với định Hội đồng Bảo an Liên hợp quốc, nước bên vay vốn cấm toán cho chủ thể quốc gia định Các nhà thầu doanh nghiệp nhà nước tổ chức nước bên vay đủ điều kiện cạnh tranh tham dự đấu thầu họ WB chấp nhận, rằng: (1) Độc lập pháp lý tài chính; (2) hoạt động theo luật thương mại; (3) khơng trực thuộc quản lý chủ đầu tư; (4) Trừ trường hợp ngoại lệ tính chất độc đáo đặc biệt thiếu vắng giải pháp thay khu vực tư nhân phù hợp, kết khn khổ pháp lý, tham gia họ quan trọng dự án thực hiện, chấp thuận WB Nhà thầu bị tuyên bố không đủ điều kiện, bị xử phạt theo quy định chống phá giá tham nhũng WB Nhà thầu bị bên vay vốn WB đề xuất không cho tham gia bị cấm tham dự định quan hành tịa 180 KỶ YẾU HỘI THẢO KHOA HỌC QUỐC GIA PHÁP LUẬT KINH DOANH TRONG ĐIỀU KIỆN HỘI NHẬP án nước bên vay WB quy định trường hợp có xung đột lợi ích khơng tham dự đấu thầu Theo đó, nhà thầu bị coi có xung đột lợi ích nếu: (1) Nhà thầu cung ứng cơng việc xây lắp có liên quan đến chủ thể cung ứng dịch vụ tư vấn chuẩn bị thực dự án đầu tư có gói thầu Trừ trường hợp gói thầu EC EPC; (2) Có nhân viên, có mối quan hệ kinh doanh gia đình chặt chẽ với nhân viên bên vay, quan thực dự án, người nhận phần tài trợ Ngân hàng, bên khác đại diện cho đại diện cho bên vay người trực tiếp gián tiếp tham gia vào việc chuẩn bị tài liệu đấu thầu hợp đồng chi tiết kỹ thuật, và/hoặc trình đánh giá hồ sơ dự thầu; người tham gia vào việc thực giám sát hợp đồng đó, trừ trường hợp WB chấp nhận Theo quy định ADB (2016), nhà thầu đủ điều kiện tham dự phải có quốc tịch nước thành viên ADB khơng có xung đột lợi ích, ảnh hưởng đến bảo đảm cạnh tranh tham gia đấu thầu xây lắp Các trường hợp bị coi xung đột lợi ích gồm có: họ có chung cổ đông chi phối; họ nhận nhận trợ cấp trực tiếp gián tiếp từ bất kỳchúng; họ có người đại diện pháp lý tham gia gói thầu; làhọ có mối quan hệ với nhau, trực tiếp thông qua bên thứ ba, tạo cho họ vị trí để có quyền truy cập vào tài liệu thông tin gây ảnh hưởng nhà thầu khác, gây ảnh hướng định chủ đầu liên quan đến trình đấu thầu này; nhà thầu tham gia nhiều lần gói thầu với tư cách độc lập hay liên danh Theo hướng dẫn đấu thầu JICA(2012), tư cách hợp lệ nhà thầu tham gia vào gói thầu xây lắp tài trợ nguồn vốn ODA Nhật Bản gồm có: Là nhà thầu nước hợp lệ quy định thỏa thuận vay; nhà thầu lựa chọn dựa lực mình; Khơng rơi vào trường hợp có hành vi gian lận tham nhũng tham gia vào đấu thầu nhà thầu có lợi ích xung đột tham gia đấu thầu Nhà thầu không chấp nhận trường hợp xác định có xung đột lợi ích suốt trình đấu thầu, trừ xung đột giải theo cách chấp nhận JICA Các trường hợp xác định có xung đột lợi ích, gồm có: (1) Nhà thầu cung ứng cơng việc xây lắp có liên quan đến chủ thể cung ứng dịch vụ tư vấn chuẩn bị thực dự án đầu tư có gói thầu Trừ trường hợp gói thầu EC EPC; (2) Một nhà thầu có quan hệ kinh doanh chặt chẽ với nhân viên bên vay, người trực tiếp gián tiếp tham gia vào phần của: việc chuẩn bị hồ sơ dự thầu cho hợp đồng; đánh giá thầu, 181 KỶ YẾU HỘI THẢO KHOA HỌC QUỐC GIA PHÁP LUẬT KINH DOANH TRONG ĐIỀU KIỆN HỘI NHẬP giám sát hợp đồng bị truất quyền tham dự; (3) Căn vào nguyên tắc “mỗi nhà thầu bỏ giá thầu”, nhằm đảm bảo cạnh tranh công bằng, công ty chi nhánh trực tiếp hay gián tiếp kiểm soát, kiểm soát kiểm soát chung với cơng ty khơng phép nộp nhiều hồ sơ dự thầu; (4) Một nhà thầu có hình thức xung đột lợi ích khác bị loại KHUYẾN NGHỊ ĐỐI VỚI VIỆT NAM Các điều kiện tư cách hợp lệ nhà thầu theo quy định Việt Nam có điều kiện chung, giống quy định tổ chức quốc tế ngân hàng quốc tế như: thành lập hợp pháp, có hạch tốn độc lập, khơng bị cấm tham dự đấu thầu, khơng q trình giải thể, phá sản lâm vào tình trạng khả tốn Bên cạnh đó, số vấn đề xác định nhà thầu không đủ điều kiện tham dự đấu thầu, cần tham khảo gồm có: Thứ nhất, vấn đề loại trừ nhà thầu vi phạm chuẩn mực đạo đức có thiếu sót đáng kể thiếu sót liên tục việc thực nghĩa vụ hợp đồng thực hiện; chưa hoàn thành nghĩa vụ nộp thuế; giám đốc họ đại diện bị kết án hành vi tội phạm liên quan đến đấu thầu; hoạt động nhà thầu bị ảnh hưởng Tòa án người hành nghề pháp lý quản lý hoạt động kinh doanh bị đình Thứ hai, vấn đề đặt đấu thầu xây lắp tổng thể quy trình đầu tư xây dựng, để bảo đảm cạnh tranh cần hạn chế tham gia nhà thầu có liên quan đến chủ thể cung ứng dịch vụ tư vấn chuẩn bị thực dự án đầu tư có gói thầu; hạn chế tham gia nhà thầu có liên quan mặt kinh tế gia đình với bên tổ chức đấu thầu (chủ đầu tư, bên mời thầu, người có thẩm quyền), với nhà thầu tư vấn cho hồ sơ mời thầu, hợp đồng, giám sát cơng trình Các nhà thầu tham dự khơng được: có chung cổ đơng chi phối; có người đại diện pháp lý tham gia gói thầu; hoặccó mối quan hệ với nhau, trực tiếp thông qua bên thứ ba, tạo cho họ vị trí để có quyền truy cập vào tài liệu thông tin gây ảnh hưởng nhà thầu khác, gây ảnh hướng định chủ đầu tư liên quan đến trình đấu thầu Thứ ba, vấn đề loại trừ nhà thầu có xung đột lợi ích mối quan hệ góc độ cá nhân thuộc nhà thầu với cá nhân bên mời thầu, chủ đầu tư, người có thẩm quyền, tổ chuyên gia, tổ thẩm định, tư vấn xung đột lợi ích mối quan hệ nhà thầu 182 KỶ YẾU HỘI THẢO KHOA HỌC QUỐC GIA PHÁP LUẬT KINH DOANH TRONG ĐIỀU KIỆN HỘI NHẬP phụ với bên tổ chức đấu thầu nhằm bảo đảm cạnh tranh đấu thầu Nếu có xung đột lợi ích, khả định lợi ích cá nhân làm ảnh hưởng tới cạnh tranh đấu thầu hiệu tổ chức đấu thầu TÀI LIỆU THAM KHẢO ADB (2016), User’s guide to procurement of works, Mandaluyong City, Philippines Chính phủ (2014), Nghị định số 63/2014/NĐ-CP quy định chi tiết thi hành số điều Luật Đấu thầu lựa chọn nhà thầu, ban hành ngày 26 tháng năm 2014 JICA(2012), Handbook for procurement under Japanese ODA loans Quốc hội (2013), Luật Đấu thầu, thông qua ngày 26 tháng 11 năm 2013 UNCITRAL (2011), Modal law on public procurement, UN, New York World Bank (2017), Procurement regulations for IPF borrowers, Second Edition, April 2017 WTO (2012), Revised agreement on Government procurement 183 ... khác với bên (Chính phủ, 2014) KINH NGHIỆM QUỐC TẾ VỀ XÁC ĐỊNH TƯ CÁCH HỢP LỆ CỦA NHÀ THẦU KHI THAM THAM GIA ĐẤU THẦU XÂY LẮP Theo quy định luật mẫu đấu thầu UNCITRAL (2011), tư cách hợp lệ nhà thầu, ... số khuyến nghị nhằm nâng cao hiệu cạnh tranh đấu thầu, lựa chọn nhà thầu tổ chức đấu thầu xây lắp XÁC ĐỊNH TƯ CÁCH HỢP LỆ CỦA NHÀ THẦU KHI THAM GIA ĐẤU THẦU XÂY LẮP THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM Theo... pháp luật Việt Nam, muốn tham gia đấu thầu xây lắp, nhà thầu cần phải có đủ tư cách hợp lệ đáp ứng đủ lực kỹ thuật, chun mơn, tài Tư cách hợp lệ nhà thầu quy định sau: - Đối với nhà thầu tổ chức,