NHỮNG KHÁC BIỆT GIỮA LUẬT THƯƠNG MẠI VIỆT NAM VÀ CÁC CHẾ ĐỊNH PHÁP LUẬT THƯƠNG MẠI CÁC NƯỚC. PGS.TS. Nguyễn Như Phát. TS. Ngô Huy Cương

NHỮNG KHÁC BIỆT GIỮA LUẬT THƯƠNG MẠI VIỆT NAM VÀ CÁC CHẾ ĐỊNH PHÁP LUẬT THƯƠNG MẠI CÁC NƯỚC Người thực : PGS.TS Nguyễn Như Phát TS Ngô Huy Cương PHẦN I SO SÁNH NHỮNG VẤN ĐỀ CHUNG CỦA LUẬT THƯƠNG MẠI 1.1.SỰ PHÂN BIỆT VÀ MỐI QUAN HỆ GIỮA LUẬT DÂN SỰ, LUẬT THƯƠNG MẠI, VÀ LUẬT KINH TẾ Sự xuất luật kinh tế với tính cách ngành luật độc lập, theo quan niệm luật gia Việt Nam, làm phức tạp thêm cho phân biệt mối quan hệ luật thương mại luật dân mà luật gia giới dày công nghiên cứu Vấn đề phân chia ngành luật coi công việc cần thiết khoa học pháp lý không đặt với nước theo Civil Law, Sovietique Law mà đặt cách nghiêm túc với nước theo Common Law hệ thống pháp luật khác Tuy nhiên việc phân chia ngành luật hay phân loại pháp luật vấn đề phức tạp, tế nhị gây nhiều tranh luận Ngay Nhật Bản- nước phát triển đứng hàng thứ hai giới ý tới việc xây dựng hệ thống pháp luật đại, nói "chưa có quan điểm thống vấn đề phân loại ngành luật" 1 Nhằm mục đích đề tài này, cố gắng tiếp cận vấn đề phân chia ngành luật hay phân loại pháp luật cách ngắn gọn Nhưng trước tiên nên đặc thù Việt Nam với ngành luật kinh tế Theo giáo sư Tsuneo Inako, thuật ngữ luật kinh tế có lẽ xuất có chỗ đứng Nhật Bản chủ nghĩa tư độc quyền, cịn có nhiều ý kiến khác xung quanh việc vạch phạm vi luật kinh tế Tại ơng nhấn mạnh tới tính chất đời muộn mằn luật kinh tế so với luật thương mại- đặc trưng kinh tế thị trường Ở phía khác, chúng tơi khẳng định khái niệm luật kinh tế hay lĩnh vực luật kinh tế đời trước có diện chủ nghĩa xã hội thực Nhưng "luật kinh tế khởi sinh khu vực luật công" "cho đến nay, học giả tư sản chưa có quan niệm thống luật kinh tế tìm biên giới đối tượng điều chỉnh lĩnh vực pháp luật này"3 Luật thực định nhiều quốc gia có quy định kinh tế, chẳng hạn Hoa kỳ đạo luật chuyên ngành thường có quy định với tên gọi "Economic Regulations" Lưu ý luật mà có quy định thường luật phức hợp mà tồn quy tắc luật công luật tư (như luật hàng không, luật hàng hải, luật bưu chính- viễn thơng ) Tsuneo Inako- Tìm hiểu pháp luật Nhật Bản- NXB Khoa học xã hội- Hà nội 1993- tr.195196 Tsuneo Inako- Tìm hiểu pháp luật Nhật Bản- NXB Khoa học xã hội- Hà nội-1993- Tr.196 PGS TS Nguyễn Như Phát- Lý luận chung luật kinh tế- Giáo trình luật kinh tế Việt nam- NXB Đại học Quốc gia Hà Nội-1997-tr5-6 Các quy định kinh tế biểu can thiệp trực tiếp nhà nước vào trình kinh tế- xã hội làm thay đổi tình trạng pháp lý chủ thể, hay nói cách khác, làm phát sinh hậu pháp lý trực tiếp mà chủ thể hưởng quyền lợi hay bị cắt giảm, triệt tiêu mặt lợi ích can thiệp Các quy định không quy định nhằm chống độc quyền, bảo vệ người tiêu dùng, trì trật tự cơng cộng mà nhằm thực thi cam kết quốc tế, bảo vệ lợi ích kinh tế nhóm công dân hay số địa phương định Quốc gia có vấn đề riêng kinh tế có tính chất bảo đảm trật tự, ổn định chung cộng đồng cần phải giải quyết, có hạn chế quyền lợi tư Các quan hệ phản ánh vào hệ thống pháp luật tạo đặc trưng riêng mà khơng dễ ngành luật truyền thống bao quát Rõ ràng khái niệm luật kinh tế sản phẩm riêng có chủ nghĩa xã hội, ngành luật tồn nước XHCN cũ lại trở thành đặc trưng riêng có hệ thống pháp luật xã hội chủ nghĩa Xuất phát từ kinh tế kế hoạch hoá tập trung cao độ, quan liêu bao cấp dựa chế độ sở hữu XHCN mà sở hữu tồn dân hay sở hữu nhà nước bao trùm thống soái, ngành luật kinh tế điều chỉnh quan hệ xã hội mang hai yếu tố yếu tố tổ chức- kế hoạch yếu tố tài sản với hai phương pháp điều chỉnh phương pháp mệnh lệnh, phục tùng phương pháp thoả thuận Ở đây, cần lưu ý thoả thuận đơn vị kinh tế sở chủ nghĩa xã hội khơng cịn mang ý nghĩa thân thực chất nguyên tắc tự khế ước bị thủ tiêu Các đơn vị xây dựng hợp đồng kinh tế sở tiêu pháp lệnh phân bổ từ trung tâm kế hoạch hoá quốc gia Vì khảo sát luật kinh tế truyền thống người ta thường thấy có chế định như: 1) Xí nghiệp cơng nghiệp quốc doanh (bao gồm xí nghiệp liên hợp liên hiệp xí nghiệp) nơi thực sản xuất trực tiếp hàng hoá dịch vụ theo tiêu pháp lệnh Việc tổ chức đạo hoạt động xí nghiệp mệnh lệnh hành chính; 2) Chế định kế hoạch hố xác định vai trị quản lý kinh tế nhà nước XHCN, nguyên tắc phương pháp tác động vào trình kinh tế- xã hội theo kiểu XHCN; 3) Chế định hoạch tốn kinh doanh XHCN xác định vai trị, vị trí ngun tắc hoạch tốn, có đề cập phần tới tính chủ động, sáng tạo khơng ngun nghĩa đơn vị kinh tế sở Chế định tồn thực tiễn khách quan sản xuất mà buộc nhà nước XHCN phải chấp nhận, bênh vực giải thích học thuyết "quyền quản lý nghiệp vụ" xí nghiệp công nghiệp quốc doanh; 4) Chế định hợp đồng kinh tế ấn định chủng loại hợp đồng với nhiều điều kiện bắt buộc, nguyên tắc ký kết, đăng ký, thực hiện, lý hợp đồng quy định mức phạt cụ thể có vi phạm hợp đồng Nói cho đúng, diễn dịch mệnh lệnh hành tồn hình thức khác quan hệ kinh tế cụ thể; 5) Chế định trọng tài kinh tế xác định vai trị, vị trí, chức năng, nhiệmvụ, quyền hạn quan trọng tài kinh tế nằm ngành hành pháp để giải số công việc đăng ký hợp đồng kinh tế, xét xử có vi phạm hợp đồng, kiểm tra việc thực hợp đồng Các luật gia XHCN cũ cho biện pháp quản lý kinh tế Vậy nói sở kinh tế, xã hội để hình thành ngành luật kinh tế khơng cịn tồn Năm 1989, xây dựng Pháp lệnh Hợp đồng Kinh tế, người soạn thảo bị giằng xé quan niệm cũ luật kinh tế mà điều kiện kinh tế, xã hội sở bị phá vỡ khuynh hướng kinh tế trỗi dậy với biểu bỏ tiêu pháp lệnh cho quyền tự chủ sản xuất, kinh doanh Sự giằng xé phản ánh vào Pháp lệnh khuynh hướng mới, giữ lại nhiều quy định kiểu cũ áp đặt nhiều điều khoản bắt buộc cho hợp đồng, ấn định mức phạt vi phạm hợp đồng cụ thể Qua thấy luật thực định Việt Nam rơi rớt lại nhiều quan niệm cũ, nên làm rắc rối thêm cho việc phân định ngành luật nói chung luật thương mại với luật kinh tế nói riêng Nhưng có điều cần phải khẳng định quan niệm cũ luật kinh tế khơng cịn khơng thể tồn điều kiện Điều khẳng định vị trí, vai trị ý nghĩa luật thương mại Song không quên có hệ thống quy định pháp luật kinh tế mà gọi lĩnh vực luật kinh tế cách tân nằm ngành công pháp 2- Theo nghĩa truyền thống, luật dân ngành luật xác định giới hạn quyền lợi tư Nói cách đơn giản, bao gồm vấn đề liên quan đến quyền lợi tư chủ thể quyền lợi Những quyền lợi phát sinh giao lưu thường ngày Có nghĩa thể nhân pháp nhân tham gia giao dịch dân nhằm thoả mãn nhu cầu vật chất tinh thần Nội dung ngành luật dân thể chủ yếu 02 sơ đồ A B mà sơ đồ B tiếp nối sơ đồ A Tiếp sơ đồ C nói nội dung luật thương mại Sơ đồ A Nội dung củaluật dân Quyền lợi tư 1.1 Chủ thể quyền lợi tư 1.2 Xác lập quyền lợi 2.1 Thực (Tiếp sơ đồ B) Bình quyề n dân An tồ n thâ n Quyền bảo vệ Pháp Thể nhân quyền lợi Thực theo ý chí chủ thể 2 nhân Quyề n nhân cách Tự dân Phân loại Bản tính An tồ n tinh thầ u cầu bảo vệ có vi Tự Tự Tự thân thể tinh thần nghề nghiệp phạm Tự lại Tự hoạt động Tự chỗ Sơ đồ B XÁC LẬP QUYỀN LỢI 1.1.1 1.1.2 Quyền lợi chủ quan 1.1.1.1 1.1.1.2 Sản nghiệp quyền 1.1.1.1.1 Quyền đối nhân Ngoại sản nghiệp quyền 1.1.1.1.2 Quyền đối vật Nghĩa vụ không hành Nghĩa vụ tự nhiên Các loại hợp đồng Truyền thống Hiện đại Hợp đồng Hành vi pháp lý 1.1.1.1.3 Nhân quyền Sản nghiệp Tiêu sản Nghĩa vụ chuyển giao Nghĩa vụ hành động Căn phát sinh Tích sản Các quyền lợi Vật Bất động sản Quyề n nhân gia đình Động sản Bất động sản chất Động sản chất Bất động sản dụng đích Động sản luật định Bất động sản lý có đối tượng bất Bất động sản luật định Chuẩ n hợp Vi phạm Chuẩ n vi phạm Vật quyề n chín h Vật quyề n phụ thuộc Nghĩ a vụ pháp Sự kiện pháp lý Sơ đồ C NỘI DUNG CỦA LUẬT THƯƠNG MẠI Hành vi thương mại Chủ thể Pháp nhân Công ty Dự phần Công ty Thực tế Công ty thành lập Công ty Hợp danh Thể nhân Khái niệm Hành vi thương mại phụ thuộc Hành vi dân Hành vi thương mại chất Hành vi dân phụ thuộc Công ty Hợp tư đơn thường Công ty TNHH Các giao dịch cụ thể Đại lý Thương phiếu Khai thác mỏ Mua bán Luật dân Công ty Cổ phần Môi giới Thuê mua Ngân hàng Công ty Hợp tư cổ phần Bảo hiểm Tập đoàn Các dịch vụ Thương nhân nước Giao dịch hàng hải Hợp tác xã Phá sản Ranh giới luật dân luật thương mại thường hay tranh luận khu vực nhánh số số 2.1 sơ đồ A Nhưng nhánh số phân nhánh số 1.1.1.1.2 khu vực luật tài sản, có liên quan tới luật thương mại, trừ trường hợp cầm cố thương mại hợp đồng thuê- mua Về tính chất nguồn gốc phát sinh luật thương mại luật thương nhân hình thành từ quy tắc nghề nghiệp họ từ thời kỳ Trung Cổ Châu Âu Nên chủ thể thông thường luật thương mại thương nhân lấy hành vi thương mại làm nghề nghiệp Các giao dịch mà luật thương mại điều chỉnh giao dịch nhằm mục tiêu lợi nhuận thương nhân sử dụng thường xuyên nghề nghiệp họ Luật thương mại đường riêng mà nhà làm luật Việt Nam nên thừa nhận đặc thù hoạt động thương mại Luật dân liên quan tới đời sống thường ngày mang nặng chủ nghĩa hình thức, đầy chất lý luận, khái quát chung hầu hết đời sống hoạt động người Cịn luật thương mại khơng coi trọng hình thức, đề cao tính hiệu quả, nhanh chóng giản đơn giao dịch Luật thương mại áp dụng người ta thực hành nghề nghiệp thương mại, có nghĩa giai đoạn đặc biệt sống thường ngày Luật thương mại mang tính quốc tế rộng lớn luật dân với tư cách ngành luật gắn bó chặt chẽ với truyền thống văn hoá- xã hội quốc gia Mặc dù luật tư, mang phương pháp điều chỉnh đặc thù luật tư, hoạt động thương mại có liên quan nhiều tới trật tự cơng cộng đời sống chung cộng đồng, nên nhà nước can thiệp nhiều sâu vào quan hệ làm cho thương nhân phải chịu quy chế ngặt nghèo Ví dụ muốn tham gia giao dịch thương mại thường xuyên cần phải tổ chức thành hình thức định phải phép tiến hành giao dịch định, khác với thể nhân pháp nhân thản, đầy tự tin bảo hộ tham gia giao dịch dân theo ý chí họ Do nguồn gốc hình thành quy tắc khác nhau, chủ thể có đặc điểm khác nhau, phương pháp thực quyền lợi khác nhau, phương pháp nhà nước can thiệp vào quan hệ khác nhau, nên luật thương mại luật dân hai ngành luật khác biệt, có mối quan hệ chặt chẽ bổ sung cho Thực tiễn nhiều nước giới kể Việt Nam từ xưa đến pháp điển hoá hai ngành luật đạo luật khác Đặc biệt Việt Nam có phân biệt luật kinh tế luật dân sự, luật thương mại thay cho luật kinh tế việc phân biệt với luật dân giữ ngun ý nghiã Tuy nhiên, khơng qn luật dân xây dựng tảng đầy chất lý luận cho hệ thống luật tư 1.2 NGUỒN GỐC HÌNH THÀNH LUẬT THƯƠNG MẠI Tìm hiểu lịch sử phát sinh phát triển luật thương mại vấn đề GS.TSKH Đào Trí Úc- Một số vấn đề Bộ luật Dân Việt Nam- Tạp chí Nhà nước Pháp luật số chuyên đề năm 1997 quan trọng để hiểu mối liên hệ với ngành luật khác Từ đó, xác định ranh giới luật thương mại Dĩ nhiên ranh giới ngành luật với ngành luật khác có ý nghĩa tương đối Song xác định chúng làm đơn giản cho việc nghiên cứu công việc thực tiễn pháp lý khác * Ở nước Civil Law Luật thương mại tự nhiên xuất mà chúng hình thành có vài điều kiện lịch sử định Giáo sư Roger Houin Giáo sư Michel Pédamon cho yếu tố hợp lại để thành điều kiện lịch sử cho việc đời luật thương mại là: có khối lượng định sản xuất trao đổi, quan hệ quốc tế trở nên sôi động có tự vừa đủ cho thương gia Vì vậy, người ta thường thấy nhiều chế định luật thương mại giống với hợp đồng ngân hàng, vấn đề thương phiếu, phá sản vào thời kỳ Trung cổ Các quy tắc thương mại hình thành Miền Bắc Cộng hồ Italy (các xứ Venise, Gênes, Pise) nơi mà vào kỷ thứ XII XIII thương mại hàng hải cường thịnh Ở nơi đó, thương gia nắm quyền trị Họ soạn thảo ghi vào điều lệ thành phố quy tắc phát sinh từ thực tiễn thương mại Cùng thời, Châu Âu hình thành trung tâm thương mại thứ hai thành phố Flandre Bruges, Anwers, Amsterdam nơi mà phát triển nghề sản xuất len vải theo kiểu thủ công Các quy tắc thương mại hình thành nơi Người ta nhận thấy chế định luật thương mại xuất khắp nơi hội chợ lớn miền Tây hội chợ Champagne mở lần năm Provins, Troyes, Bar-sur-Aube để phục vụ cho trung tâm phân phối hàng hoá khác Châu Âu đóng vai trị việc hình thành luồng trao đổi lớn Các chế định luật thương mại phát triển thông qua hội chợ tất nước theo đạo Cơ đốc Vì vậy, quy tắc mang tính quốc tế khác với luật dân mang nặng tính hình thức Địi hỏi nhanh chóng giao dịch tăng cường tín dụng trở thành yếu tố quan trọng luật thương mại Nhu cầu thương gia tới hội chợ phải tìm thấy số lợi ích đặc quyền đó, nên người ta có câu: "La paix des foires" (tạm dịch an bình hội chợ) Điều có nghĩa bảo đảm tới quay về; tài phán đặc biệt nhanh chóng; bảo đảm công việc kết thúc; cách thức thi hành ngắn gọn Khi trao đổi trở nên thường xuyên vai trị hội chợ bị giảm sút Khoảng đầu kỷ XIII, hoạt động thương mại chuyển dần từ ngoại ô vào thành phố để định phát triển văn minh đô thị Các thương gia thợ thủ cơng tự nhóm họp thành phường hội, cộng đồng nghề nghiệp, ban quản lý phường hội họ thiết lập nên quy chế phường hội Roger Houin- Michel Pédamon - Droit Commercial - Dalloz 11, rue Soufflot, 75240 Paris Cedex 05- 1990- p Roger Houin- Michel Pédamon- Droit Commercial- Dalloz 11, rue Soufflot, 75240 Paris Cedex 05- 1990-p Trong khoảng thời gian từ cuối thời kỳ Trung cổ tới cuối kỷ XVIII có nhiều yếu tố dẫn đến làm đổi hướng phát triển luật thương mại như: sản xuất vàng tìm từ Châu Mỹ gửi về, phát triển thương mại bờ Đại Tây Dương, mở rộng sản xuất Đó yếu tố kinh tế tác động đến yếu tố trị thay đổi theo củng cố chế độ quân chủ thể chế quốc gia đại địi hỏi có luật lệ riêng Vì nhiều Đạo dụ nhà vua ban hành mà đó, Pháp, có Chỉ dụ (Edit) năm 1563 quy định quyền xét xử thẩm phán Tổng tài Paris, đồng thời điều chỉnh thẩm quyền họ Trong lời nói đầu, Nhà vua Charles IX tuyên bố ông ta trả lại đơn thương gia từ Paris gửi tới ông ta để công khai giảm bớt chi phí giảm bớt khác biệt thương gia mà họ phải thương lượng cách đầy thiện chí, khơng bị ràng buộc vào tinh tế luật hay Đạo dụ Đây nguyên tắc luật thương mại Năm 1673, Đạo dụ đời gọi Bộ luật Savary theo sáng kiến Colbert dự định pháp chế toàn cầu lĩnh vực luật tư, tiếp Đạo dụ năm 1681 luật hàng hải Hai Đạo dụ đánh dấu đời luật thương mại với tư cách ngành luật Các văn đặt số quy tắc chung nghề thương mại, điều chỉnh hối phiếu thương hội (sociétés commerciales), giải ngắn gọn vấn đề phá sản vỡ nợ, xác định thẩm quyền tài phán quan số quy định liên quan tới chủ quản phường hội Trong Đạo luật luật tư khơng có phân biệt thương gia, thợ thủ công, người làm nghề (Marchands, Artisans, Gens de métier) Các thương gia hưởng phục tùng chế độ tự trị Ở Pháp cuối kỷ XVIII, đời sống thương mại thoát khỏi thường luật thống (Droit Commun) Cách mạng tư sản làm đảo lộn phạm vi pháp lý hoạt động thương mại Nói cho đúng, mở rộng hay giải phóng hoạt động thương mại công nghiệp Luật ngày 14-17/6/1791 (gọi luật Le Chapelier) bãi bỏ phường hội, quyền tự chủ ban quản lý phường hội, đồng thời đưa ngun tắc giải phóng thương mại cơng nghiệp, giải phóng lao động Luật ngày 2-17/3/1791 (gọi luật Allarde) dự liệu việc cấp chứng trả lệ phí cho hoạt động thương mại Năm 1801, uỷ ban gồm thành viên bao gồm thẩm phán thương gia chuẩn bị dự thảo Bộ luật Thương mại Pháp năm 1807 Bộ luật đời có hiệu lực từ ngày 1/1/1808 bao gồm 608 điều chia thành quyển: Về thương mại tổng quát (Du Commerce en Général); Về thương mại hàng hải (Du Commerce maritime); Về phá sản vỡ nợ (Des faillite et des banqueroutes); Về tài phán thương mại (De la juridiction commerciale) Đây Bộ luật thương mại giới Nước Đức vào cuối kỷ thứ 19 xây dựng hai luật : 1896-1900 Bộ luật Dân ( BGB ) 1897 Bộ luật Thương mại ( HGB ) Luật thương mại nhiều luật gia quan niệm có đường hình thành riêng Nhưng có luật gia cho hình thành tảng luật dân René David khẳng định luật thương mại hay qui tắc tập quán thương nhân trường GS.TSKH Đào Trí Úc- Một số vấn đề Bộ luật dân Việt nam- Tạp chí Nhà nước Pháp luật số chuyên đề luật bầu cử, Bộ luật Dân sự, luật thuế năm 1997 10 phái hậu luật học sư ( post- glossators ) nghiên cứu đưa vào luật chung * Các nước Common Law Theo cách thức khác, nước Anh theo hệ thống Common Law quan niệm nguồn luật bao gồm văn quy phạm pháp luật Nghị viện ban hành, thơng luật (common law), pháp điển hố (ví dụ Đạo luật thương phiếu (Bills of Exchange Act, 1882)) luật cơng bình (Equity law) mà luật thương gia (the law merchant) phần thông luật với tiền lệ pháp (judicial precedent), báo cáo pháp luật (the law report) Thông luật phát triển từ tập quán thực tiễn hoạt động người thông qua hàng loạt định pháp lý Trong tập quán có tập quán thương mại10 Vào kỷ XVII-XVIII, nước Anh trở thành nước thương mại phát triển nhanh, có nhu cầu gắn thêm vào hệ thống thông luật số quy tắc gọi luật thương nhân Các quy tắc kết thu thập quy tắc thương nhân người Italy, mang tính quốc tế cao * Ở Việt Nam Việt nam nước nông nghiệp lạc hậu, bị ảnh hưởng nặng nề tư tưởng đạo đức đề cao đời sống tinh thần coi nghề thương thấp nghề nơng, thương mại phát triển Cho đến chiến tranh giới lần thứ hai, công ty thương mại cơng nghiệp Việt nam cịn mà chủ yếu chúng người Pháp Vả lại truyền thống pháp luật Việt Nam từ thời phong kiến xa xưa coi trọng hình luật để trị dân dân luật Mãi tới năm 1864, thực dân Pháp đem Bộ luật Thương mại Pháp áp dụng Nam Kỳ năm 1888 áp dụng Bắc Kỳ Năm 1942, theo Dụ số 46 ngày 27/4 năm Bảo Đại 17, Triều đình Huế ban hành Bộ luật Thương mại áp dụng Trung Kỳ từ ngày 1/1/1944 Năm 1972, quyền Sài gịn cũ ban hành Bộ luật Thương mại áp dụng miền Nam Việt Nam ngày thống đất nước Có thể nhận định rằng, pháp luật thương mại Việt Nam chế độ cũ bị ảnh hưởng hoàn toàn Pháp, nhiên kịp thời phản ánh tiến triển ngành luật mà chủ yếu lợi người sau Chẳng hạn Bộ luật Thương mại 1972 quyền Sài gòn cũ kịp thời ghi nhận bước tiến kỹ thuật pháp điển hoá luật thương mại cách không đặt trọng tâm Bộ luật nghiêng phương diện khách quan hay chủ quan 1.3 QUAN NIỆM VỀ LUẬT THƯƠNG MẠI Luật thương mại thuật ngữ hiểu chung giới luật học, không Friedrich Kuebler & Juergen Simon- Mấy vấn đề pháp luật kinh tế Cộng hoà Liên bang Đức- NXB pháp lý- 1992- Tr 22 René David & John E.C Brierley- Major Legal Systems in the World Today, an Introduction to Comparative Study of Law- The Free Press- 1978 10 H.R.Light- The Legal Aspects of Bussiness and General Principle of Law- Sir Isaac Pitman & Sons LTD- London- 1965-p.13 10 50 quan trọng để xác định phạm vi đạo luật thương mại Điều khoản định nghĩa : “Hành vi thương mại hành vi thương nhân hoạt động thương mại làm phát sinh quyền nghĩa vụ thương nhân với thương nhân với bên có liên quan” Điều khoản lý giải tiếp : “ Hoạt động thương mại việc thực hay nhiều hành vi thương mại thương nhân, bao gồm việc mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ thương mại hoạt động xúc tiến thương mại nhằm mục đích lợi nhuận nhằm thực sách kinh tế- xã hội” Điều 45 luật liệt kê sau: "Hành vi thương mại theo quy định Luật gồm: 1- Mua bán hàng hoá; 2- Đại diện cho thương nhân; 3- Môi giới thương mại; 4- Uỷ thác mua bán hàng hoá; 5- Đại lý mua bán hàng hoá; 6- Gia cơng thương mại; 7- Đấu giá hàng hóa; 8- Đấu thấu hàng hoá; 9- Dịch vụ giao nhận hàng hoá; 10- Dịch vụ giám định hàng hoá; 11- Khuyến mại; 12- Quảng cáo thương mại; 13 13- Trưng bày giới thiệu hàng hoá; 14- Hội chợ, triển lãm thương mại" Điều luật làm bó hẹp hành vi thương mại thành hành vi muabán hàng hoá dịch vụ thương mại liên quan đến mua- bán hàng hố Nhưng quan trình dự án luật biết hành vi thương mại bao quát lĩnh vực rộng lớn Sự hiểu biết thể văn kiện như: Tờ trình Uỷ ban thường vụ Quốc hội dự án Luật thương mại nước CHXHCN Việt Nam số 2675/PC ngày 4//6/1996; Tờ trình bổ sung văn số 2675/PC ngày 4/6/1996 số 2644/TM/VP ngày 13/6/1996 Bộ thương mại; Tờ trình Quốc hội dự án Luật thương mại số 5460/PC ngày 25/10/1996 Chính phủ; Tờ trình dự án Luật thương mại số 1489/PC ngày 29/3/1997 Chính phủ Tiểu luận Vậy nói có nhiều quan điểm khác phân loại hành vi thương mại để xác định phạm vi điều chỉnh luật thương mại Luật thương mại Việt Nam không tiến tới cách phần loại hành vi thương mại mà liệt kê hành vi gọi hành vi thương mại Điều 45 Nếu quan tâm tới điều khoản người ta vội vã kết luận Luật Thương mại Việt Nam theo quan điểm Tây Ban Nha Nhưng xét kỹ người ta lại vướng phải định nghĩa hành vi 50 51 thương mại khoản 1, Điều Luật Định nghĩa lại xác định tiêu chí cho hành vi phải thương nhân tiến hành coi hành vi thương mại Qua đây, kết luận thiếu quan điểm thống hành vi thương mại phạm vi điều chỉnh luật thương mại Rõ ràng người làm luật không xác định cách thức để phân tích loại hành vi thương mại Hiện nay, khái niệm hành vi thương mại gây nhiều tranh luận Chúng ta có dịp chứng kiến tranh luận vấn đề Việt Nam trình xây dựng Luật Thương mại Việt Nam 1997 Sau Đạo luật ban hành gây không thắc mắc cho nhà luật học HÀNH VI THƯƠNG MẠI PHỤ THUỘC Có hai loại hành vi thương mại phụ thuộc: Thứ hành vi có chất dân thương nhân thực nhu cầu nghề nghiệp nên trở thành hành vi thương mại (loại cần gọi hành vi thương mại chủ quan phụ thuộc vào tư cách người thực thương nhân); Thứ hai hành vi có chất dân thương nhân thực nên trở thành hành vi thương mại phụ thuộc vào hành vi thương mại khác (loại cần gọi hành vi phụ thuộc liên quan tới hành vi thương mại khác) Có hành vi thương mại thương nhân thực thực mục đích dân lại coi hành vi dân phụ thuộc Điều Bộ luật Thương mại Trung kỳ định nghĩa: "Những hành vi dân thương gia làm nhân việc bn bán hành vi thương mại" Điều 638 Bộ luật Thương mại Pháp cho giấy tờ thương gia ký kết xem nhằm thực cơng việc kinh doanh Vì người ta vào để suy đốn tính cách thương mại hành vi Nên người kiện thương gia khơng phải chứng minh tính cách thương mại hành vi thương gia thực để xin áp dụng luật thương mại Có thể nói, nghĩa vụ chứng minh bị đảo ngược theo nguyên tắc thông thường chuyển từ nguyên đơn sang bị đơn Thương gia phải chứng minh hành vi khơng có tính cách thương mại Sự đảo ngược nghĩa vụ chứng minh hai phương diện đối nhân đối vật, có nghĩa chuyển từ nguyên đơn sang bị đơn (đối nhân) chứng minh không nhằm vào việc làm rõ kiện mà nhằm vào việc chối cãi kiện (đối vật) 37 Tóm lại, hành vi thương mại phụ thuộc có nguồn gốc chất dân sự, tính cách thương mại phụ thuộc vào hai yếu tố: 1) hành vi phải thương gia thực hiện; 2) hành vi phải làm nhu cầu thương mại Mặc dù có đúc kết vậy, song việc áp dụng đúc kết có nhiều phức tạp Ví dụ thương gia th mướn nhân cơng làm việc cho hành vi thương mại, tính chất lao động áp đảo hành vi có đặc thù nên thuộc điều tiết luật lao động Điều chứng tỏ ranh giới ngành luật không 37 Lê Tài Triển- Luật thương mại Việt Nam dẫn giải - Sài gòn 1973 tr.59 51 52 thể xác định cách rạch ròi mà lại khơng thể giải dứt điểm đạo luật Người ta cách dựa vào học thuyết pháp lý án lệ Việc xác định hành vi thương mại phụ thuộc thường tranh luận nhiều trường hợp như: hợp đồng lao động; mua bán thuê mướn sản nghiệp thương mại; mua bán, thuê mướn động sản; mua bán, thuê mướn bất động sản, nghĩa vụ hợp đồng; giữ gìn tài sản cho người thứ ba; hưởng lợi khơng có Để xác định hành vi thương mại trường hợp này, người ta phải bám chặt vào lý thuyết xác định hành vi thương mại phụ thuộc nêu cần phải xem xét thận trọng tới đặc thù việc phân chia ngành luật, chẳng hạn trường hợp thuê mướn nhân công nêu thuộc phạm vi ngành luật lao động Tuy nhiên, để làm rõ hành vi thương mại người ta cần phải xác định mặt đối lập với hành vi dân phụ thuộc Hành vi thương mại coi hành vi dân hành vi người hành nghề dân thực cho nhu cầu nghề nghề họ Việc lời lãi thực hành vi yếu tố hành vi thương mại Ví dụ việc bán thuốc bác sĩ, việc bán nông sản nông dân, việc bán vẽ thiết kế kiến trúc sư Ở cần lưu ý tới quy mơ tính thường xuyên việc cung cấp hàng hoá dịch vụ để xác định tính chất thương mại hay dân hành vi CÁC HỆ QUẢ CỦA VIỆC XÁC ĐỊNH HÀNH VI THƯƠNG MẠI Việc xác định hành vi thương mại làm rõ khái niệm thương nhân mà dẫn tới số hệ Trước tiên, hành vi thương mại có chế độ pháp lý riêng biệt lực, chứng cứ, nghĩa vụ liên đới, thời hiệu Thứ hai, hành vi thương mại phải phụ thuộc vào quy tắc tố tụng riêng thẩm quyền án, thủ tục tố tụng riêng thẩm quyền tòa án, thủ tục tố tụng phương pháp chấp hành 38 Ở Pháp, hành vi thương mại phụ thuộc vào chế độ thuế riêng biệt Song vấn đề nêu tuỳ thuộc vào pháp luật quốc gia quy tắc tố tụng cho thương mại Có quốc gia phân biệt hai hệ thống án riêng biệt cho thương mại dân như: Pháp, Bỉ, Thuỵ Sỹ (Zurich and Bern), Argentina, Áo Có quốc gia khơng có phân biệt án dân thương mại như: Tây Ban Nha, Hà Lan, Thuỵ Điển Chế độ pháp lý nêu hệ thứ thuộc luật vật chất quan trọng để nói lên phân biệt phần quan hệ dân quan hệ thương mại Chẳng hạn lực, luật thương mại yêu cầu đặc biệt người thực hành vi thương mại nghề nghiệp họ; chứng cứ, luật thương mại quan niệm rộng rãi khơng trọng hình thức luật dân giá trị giao dịch hay hợp đồng lớn đến đâu; trách nhiệm liên đới, luật dân khơng cho phép suy đốn mà phải quy định rõ ràng, luật thương mại cho phép suy đoán; thời hiệu, luật thương mại thường quy định ngắn luật dân 38 Francis Lemeunier- Nguyên lý thực hành luật thương mại, luật kinh doanh- NXB Chính trị quốc gia- Hà Nội 1993- Tr25-27 52 53 Xuất phát từ luật vật chất có khác biệt, nên người Pháp người Bỉ cho phải có khác biệt luật thủ tục dân thương mại Nhưng số nước khác Tây Ban Nha, Hà Lan kể quyền Sài Gịn cũ Việt Nam sử dụng chung hệ thống luật hình thức cho hai lĩnh vực Việt Nam chia hai hệ thống dân kinh tế áp dụng hai thủ tục khác biệt Song thực chất phân biệt luật thực định chưa làm rõ từ luật vật chất luật hình thức Điều hệ tất yếu việc chưa có hệ thống lý thuyết rõ ràng hai ngành luật dân luật kinh tế, chưa kể đến lúng túng việc phân biệt luật thương mại luật kinh tế lúng túng quan niệm luật kinh tế ngành luật độc lập mà lĩnh vực pháp luật nằm hệ thống luật cơng Việc xác định thẩm quyền tố án vấn đề phức tạp hành vi có tính chất thương mại bên tranh chấp Vì vậy, người ta thường đưa quy tắc cho phép (luật Pháp) nguyên đơn có quyền lựa chọn thương mại án thường hành vi thương mại bị đơn, hành vi, bị đơn, hành vi thương mại ngun đơn kiện trước tồ án thường khơng kể đến hành vi thương mại nguyên đơn Pháp luật hành Việt Nam khơng có quy tắc lựa chọn Điều gây rắc rối cho nguyên đơn vụ kiện tương tự nói Trong vụ kiện có tính chất hỗn hợp quy tắc chứng cứ, thời hiệu bên khơng phải thương nhân dẫn chứng để chống lại thương nhân, ngược lại thương nhân sử dụng quy tắc luật dân để chống lại nên thương nhân Theo luật Pháp điều khoản trọng tài hợp đồng có tính chất hỗn hợp bị coi vô hiệu phụ thuộc vào yêu cầu bên 39 Qua đây, nhân thấy cố gắng để lập ranh giới thực luật dân luật thương mại Tất nhiên, điều dẫn đến hậu làm rắc rối cho mội vụ kiện 2.3 QUAN NIỆM VỀ HÀNG HỐ Đạo luật mua bán hàng hố Anh Quốc định nghĩa : “ Hàng hoá tất động sản khác quyền vơ hình tiền” Định nghĩa mở khoảng rộng cho giải thích tư pháp Tuy nhiên điều thích hợp với nước theo truyền thơng common law Pháp luật Hoa Kỳ quan niệm : “ Hàng hố có nghiữa tất vật ( bao gồm hàng hoá sản xuất đặc biệt ) mà động sản thời điểm tham gia hợp đồng mua bán, khác tiền, chứng khoán đầu tư quyền vơ hình Hàng hố bao gồm súc vật chưa đời trồng vật nhận biết khác gắn liền với bất động sản mơ tả phần nói hàng hoá tách rời từ bất động sản” 39 Francis Lemeunier- Nguyên lý thực hành luật thương mại, luật kinh doanh- NXB Chính trị quốc gia- Hà Nội 1993- Tr27-28 53 54 Với nhiều giả thích tư pháp khác pháp luật Hoa Kỳ loại trừ phát thêm vật hàng hoá khác Song hàng hố ln ln quan niệm động sản Tiểu luận Khác với tất nước giới, Luật Thương mại Việt Nam 1997 khoản Điều đưa khái niệm hàng hoá rộng mà bao gồm bất động sản để Điều 48 Luật cố nài ép áp dụng qui tắc hợp đồng mua bán hàng hoá cho mua ban , thuê mướn bất động sản mua quyền vơ hình hay mua dịch vụ quyền sử dụng điện thoại, internet, quyền đòi nợ , không giới này, dù thoáng, nghĩ qui tắc áp dụng cho giao dịch Nhà làm luật rõ ràng không phân biệt quan niệm hàng hố kinh tế trị học với quan niệm hàng hoá pháp lý dùng để thiết kế qui chế riêng hợp đồng mua bán hàng hoá phân biệt dạng hợp đồng với loại hợp đồng dịch vụ hay giao dịch bất động sản v v.v PHẦN III HƯỚNG KIẾN NGHỊ CÁC GIẢI PHÁP CHO VIỆC XÂY DỰNG BỘ LUẬT THƯƠNG MẠI CỦA VIỆT NAM 3.1.QUAN NIỆM LẠI VỀ LUẬT THƯƠNG MẠI Khi nói tới quan niệm pháp luật, thông thường luật gia Việt Nam nghĩ tới triết học pháp quyền đề cập tới môn lý luận chung nhà nước pháp luật mà ln ln nhấn mạnh tới ý chí người làm luật Vì văn qui phạm pháp luật xem loại nguồn pháp luật Từ người ta dễ dàng nhận thấy pháp luật phụ thuộc vào trình độ nhận thức người làm luật Và điều ngầm nói lên người làm luật định pháp luật phải theo khuynh hướng phụ thuộc hồn tồn vào lựa chọn họ Tuy nhiên thời gian gần đây, tâm xây dựng kinh tế thị trường gặt hái số thành tựu định từ đó, vài đạo luật lĩnh vực luật tư Bộ luật Dân 1995, Luật Hôn nhân Gia đình 2000 Luật Thương mại 1997 thừa nhận việc áp dụng số qui tắc tập quán quan hệ dân thương mại Nhìn nhận vấn đề này, nghĩ rằng: hướng lựa chọn người làm luật Không bàn cãi sâu vào câu chuyện này, người ta dễ dàng nhận thấy, người làm luật không lựa chọn khác mà sống địi hỏi vậy, có nghĩa sống buộc người làm luật phải lựa chọn Đi chệch khỏi khuynh hướng khơng sống chấp nhận Lập luận khẳng định cách sâu sắc : sống dạy cho người làm luật phải hành động nào, người làm luật định sống phải theo hướng Về điều Marx khẳng định : nội dung pháp luật điều kiện sinh hoạt vật chất giai cấp thống 54 55 trị định Vậy việc xây dựng chiến lược làm luật, việc cải cách pháp luật, việc định xây dựng đạo luật hay không xây dựng đạo luật, xây dựng hồn toàn phải xuất phát từ sống luận điểm khoa học Từ nhìn nhận lại việc xây dựng, sửa đổi Luật Thương mại 1997, thấy nhiều vấn đề liên quan đến quan điểm triết học nêu mà vấn đề mấu chốt số chúng : Có tồn ngành luật thương mại không ? Và hệ tất yếu câu hỏi : Có pháp điển hố luật thương mại khơng pháp điển hố nào? Để trả lời cho câu hỏi quan điểm có tính chất triết học nêu trên, khảo sát vấn đề sau : Thứ nhất, nghiên cứu lịch sử luật thương mại, sẵn sàng thừa nhận với rằng, luật dân luật thương mại có nguồn gốc khác Luật dân nước Châu Âu lục địa có nguồn gốc yếu từ Luật La Mã mà điển hình cơng trình biên soạn Hồng Đế Justinian vào kỷ thứ sáu mang tên Corpus Juris Civilis Còn luật thương mại bắt nguồn từ qui tắc tập quán thương nhân người Ý vào khoảng đầu kỷ thứ mười hai mười ba Tuy nhiên qui tắc tập quán thương mại trường phái nhà hậu luật học sư nghiên cứu cơng trình mà sau trở thành tiền đề quan trọng để xây dựng Bộ luật Dân 1900 Đức Có lẽ thế, dạy cho luật gia Việt Nam luật thương mại từ hồi mở cửa, giáo sư người Đức Friedrich Kuebler Juergen Simon nói : “ Về bản, luật thương mại hình thành tảng luật dân sự” 40 Và từ đó, nhiều luật gia Việt Nam phát biểu theo khuynh hướng nhiều diễn đàn Khẳng định cho nguồn gốc khác biệt luật thương mại so với luật dân sự, luật gia Anh Quốc thừa nhận qui tắc tập quán thương mại thương nhân người Ý du nhập vào Anh Quốc, sau trở thành phận common law 41 Tuy nhiên lập luận rằng, qui tắc tập quán thương mại, phương diện đó, mượn cách thức tư pháp lý số khái niệm pháp lý có từ trước; hay lập luận theo cách khác rằng, qui tắc tập quán thừa hưởng giá trị Luật La Mã sáp lại gần Luật La Mã trình phát triển để đến phân biệt chúng không cần thiết Dù lập luận theo hướng nào, luật gia nhận thấy : phần lớn nước thuộc Họ Pháp luật La Mã- Đức xây dựng 02 luật lớn Bộ luật Dân Bộ luật Thương mại Cần lưu ý nước thường quan niệm luật phải bao qt ngành luật ( khơng có nghĩa xây dựng đầy đủ qui tắc ngành luật ) Truyền thống pháp điển hoá xuất phát từ nhiều yếu tố mà trước hết từ nguồn gốc qui tắc pháp lý hay lịch sử ngành luật Thứ hai, sở kinh tế, xã hội làm phát sinh phát triển ngành luật thương mại khác sở luật dân Khi lồi người biết tổ chức thành cộng đồng, lúc nhu cầu qui tắc điều tiết mối quan hệ thường nhật 40 Friedrich Kuebler Juergen Simon- Mấy vấn đề pháp luật kinh tế Cộng hoà Liên bang Đức- NXB pháp lý- 1992-Tr 22 41 Đã dẫn 55 56 họ xuất Các mối quan hệ qui tắc trước hết thuộc lĩnh vực luật dân theo quan niệm ngày Trong quan hệ thương mại qui tắc thương mại xuất mua bán, trao đổi hàng hoá diễn thường xuyên với khối lượng lớn có tính quốc tế nghiên cứu phần lịch sử Những nhận định minh chứng cách rõ ràng qua chứng gần gũi Việt Nam thời Dưới thời kinh tế kế hoặch hoá tập trung, quan liêu bao cấp, không tồn quan hệ thị trường, khơng thể có luật thương mại, tồn ngành luật dân Khi xây dựng kinh tế thị trường, lại xuất vấn đề nan giải ngành luật kinh tế truyền thống không chuyển tải nhu cầu phát sinh từ kinh tế thị trường Vì ngành luật thương mại lại làm hồi sinh, ngành luật dân tồn Nền tảng kinh tế, xã hội luật dân luật thương mại khác biệt cấp độ, nên người ta có phân biệt chúng Tuy nhiên có lập luận cho số nước tự thương mại, người ta hợp luật dân luật thương mại Song số nước Rất nhiều nước có kinh tế thị trường phát triển theo khuynh hướng tự thương mại, người ta có Bộ luật Dân Bộ luật Thương mại Nhân cần nhấn mạnh rằng, nước hợp luật dân luật thương mại người ta không dạy riêng luật thương mại 42, luật thương mại bị thủ tiêu Do kết luận : việc hợp luận dân luật thương mại giải pháp lập pháp, không thừa nhận tồn khách quan quan hệ thương mại Khơng phải khơng có lý International Institute for the Unification of Private Law ( UNIDROIT - Viện nghiên cứu quốc tế thống luật tư ) giới thiệu cơng trình có tầm cỡ quốc tế mang tên UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts ( Các nguyên tắc hợp đồng thương mại quốc tế UNIDROIT ) vào năm 1994 soạn thảo nhà nghiên cứu, thẩm phán, công chức hàng đầu giới luật hợp đồng thương mại quốc tế đến từ tất họ pháp luật giới đạo ba luật gia tiếng giới đại diện cho ba truyền thống pháp luật lớn vào thời điểm 1971 ( Civil Law, Common Law Sovietique Law ) René David, Clive M Schmitthoff Tudor Popescu43 Tại Hoa Kỳ, nhà xuất Oceana Publications, INC, 1995 cho xuất công trình lớn mang tên Digest of Commercial Law of the World ( Tập hợp luật thương mại giới ) luật gia từ hầu giới soạn thảo chủ biên Lester Nelson Lại nữa, bảo trợ Hiệp hội Khoa học Pháp lý Quốc tế ( International Association of Legal Science), Denis Talon viết chương phân biệt luật dân luật thương mại Specific Contracts ( Các hợp đồng riêng biệt ) nhà luật học so sánh tiếng người Đức Konrad Zweigert chủ biên nằm cơng trình so 42 Đã dãn phần UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts with Official Commentary [ 1994] có sẵn [www.jus.nio.no/lm/unidroit.international.commercial.contrcact.principles.19 /1.htm] 43 56 57 sánh pháp luật toàn giới hội đồng biên tập luật gia tiếng giới đạo mà nhà bác học khẳng định : “ Tính tự trị ( autonomy) ngành luật thương mại giải thích cần thiết đặc biệt mà tương phản với trật tự ngành luật dân thơng thường Luật thương mại địi hỏi nhanh chóng, luật dân xây dựng cỏ sở bảo đảm an toàn Luật thương mại bảo hộ lớn chủ nợ, ngưịi có cần thiết bảo đảm chi trả hạn, qui luật tín dụng”44 Thứ ba, phần thấy nước Common Law có phân biệt thương nhân phi thương nhân số trường hợp mua bán hàng hoá, thuế, phá sản, đăng ký thương mại Điều chứng tỏ hồn tồn có quan hệ thương mại tồn cách khách quan, khơng lệ thuộc vào ý chí người làm luật Thứ tư, cho việc hợp luật dân luật thương mại giải pháp lập pháp, cơng việc cịn lại cần xem xét tới có thích hợp giải pháp hợp luật dân luật thương mại luật hay không Trước nói tới câu chuyện Việt Nam, nên khảo sát Bộ luật Dân giới có hợp luật dân luật thương mại ( 1866 ) - Đó Bộ luật Dân Quebéc ( Canada ) Là Bộ luật Dân lớn, đầy đủ đại bậc giới với 3168 điều chia thành 10 quyển, cơng trình đồ sộ giới thiệu Bộ luật này, nhiều luật gia Canada chủ trì hai nhà luật học tiếng giới John E C Brierley Roderick A Macdonald phải phàn nàn rằng, Điều từ 2278 tới 2711 Bộ luật nói luật thương mại thể phần nhỏ qui tắc luật thương mại Họ cịn rõ rằng, có vấn đề rắc rối điều hoà qui tắc luật dân thiết kế cho kiện giao dịch đời sống thường ngày với qui tắc luật thương mại thiết kế cho nhu cầu thực tiễn nghề nghiệp thương nhân 45 Các thơng tin nói lên khiếm khuyết việc hợp luật dân luật thương mại Về mặt nội dung, có khơng quán luật dân luật thương mại Về mặt kỹ thuật pháp điển hoá, luật hợp khó bao quát vấn đề yếu luật thương mại mà khơng cơng trình pháp điển hố bỏ qua Cần nhấn mạnh thêm : Quebec, dù hợp luật dân luật thương mại, ln có phân biệt luật dân luật thương mại; nên cơng trình nghiên cứu luật dân nói trên, luật gia Canada không quên dành chương nói luật thương mại Vậy với kinh tế chuyển đổi Việt Nam mà thương gia cịn chưa tạo thói quen nghĩ thị trường, với trình độ pháp lý non Việt Nam nay, với thói quen dùng đạo luật khác luật dân để nói hoạt động kinh tế hay 44 Denas Tallon- Civil Law and Commercial Law- J.C.B Mohr ( Paul Siebeck), Tuebingen and Martinus Nijhoff Publishers – The Hague, Boston, London -1983 – p 45 John E C Brierley & Roderick A Macdonald – Quebec Civil Law : An Introduction to Quebec Private Law – Emond Montgomery Publications Limited – Toronto – 1993 – p 642 57 58 thương mại, với trình độ lập pháp sơ đẳng Việt Nam, nên luật gia Việt Nam khăng khăng đòi hợp luật dân luật thương mại, chế định Bộ luật Dân 1995 đầy dẫy thiếu sót khơng thể tha thứ được? Có lẽ câu trả lời ngắn gọn cho vấn đề nên xây dựng bên cạnh Bộ luật Dân Bộ luật Thương mại Đây việc làm thích hợp với trình độ Việt Nam, góp phần cho việc phát triển kinh tế thị trường Việt Nam Rút kinh nghiệm, người Ý dẫn dầu việc hợp ngành luật gặp phải rắc rối Bộ luật Dân họ đồ sộ mà thân họ khó nắm hết họ có truyền thống văn hố pháp lý lâu đời Tóm lại, từ nghiên cứu so sánh trên, cho cho : Một, cần có phân biệt luật dân luật thương mại, có nghĩa có ngành luật thương mại tồn bên cạnh luật dân sự; Hai, cần xây dựng riêng Bộ luật Thương mại bên cạnh Bộ luật Dân 3.2.NHỮNG NGUYÊN TẮC CƠ BẢN CỦA LUẬT THƯƠNG MẠI Dù hệ thống pháp luật luật gia thừa nhận luật thương mại ngành luật tư điển hình, có nghĩa điều tiết quyền lợi tư nhân giao dịch thương mại hay xác định quyền lợi tư lĩnh vực thương mại Vì luật thương mại ln ln có nguyên tắc luật tư tự ý chí, thiện chí, chuyên cần, hợp lý thận trọng Tự ý chí vấn đề trọng yếu hợp đồng mà hợp đồng luôn vấn đề trung tâm luật thương mại Vậy tự ý chí nguyên tắc bao trùm luật thương mại Các điều kiện hợp đồng giải thích điều kiện tự ý chí Nhưng ngày phát triển xã hội đời sống chung cộng đồng, nên tự ý chí bị hạn chế phương diện ký kết, không ký kết, xác lập hay thay đổi nội dung hợp đồng Các học giả thường xem xét tự ý chí ba phương diện: triết học, đạo đức, kinh tế Về mặt triết học, học thuyết tự ý chí dựa tảng tự cá nhân, có nghĩa khơng bị ép buộc làm hay khơng làm việc ý muốn họ Về mặt đạo đức, học thuyết tự ý chí dựa quan niệm khơng bị ép buộc làm hay khơng làm công việc mà không xuất phát từ lợi ích họ Do vậy, hợp đồng xem sản phẩm ý chí hình thành từ lợi ích bên tham gia giao kết Về mặt kinh tế, học thuyết tự ý chí dựa nhận định rằng, lợi ích cá nhân động lực thúc đẩy hoạt động kinh tế Do tự ý chí phải đề cao để người lợi ích xã hội tự cạnh tranh mang lại lợi ích chung Học thuyết dẫn đến hệ trước tiên coi hợp đồng loại nguồn quan trọng nghĩa vụ Bởi vậy, hợp đồng có nhiệm vụ bảo đảm 58 59 tự thẳng ý chí đương Từ pháp luật hợp đồng phải có qui định loại bỏ trường hợp không bảo đảm tự thẳng ý chí Những người giao kết hợp đồng phải chín chắn suy nghĩ trạng thái minh mẫn bình thường Các trường hợp giao kết hợp đồng nhầm lẫn, lừa dối hay bạo lực làm cho hợp đồng vô hiệu Do nói chế định vơ hiệu hợp đồng hồn tồn khơng trái với vấn đề tự ý chí Tuy nhiên, vơ hiệu hợp đồng nhà lập pháp nhìn từ giác độ trật tự cơng cộng, có nghĩa hợp đồng vô hiệu, chống lại trật tự công cộng Các qui định nhằm bảo đảm đời sống chung cộng đồng, giải thích theo hai hướng khác Một khuynh hướng cho trì qui định nhằm hạn chế bớt phần tự cá nhân lợi ích lớn tồn phát triển xã hội Một khuynh hướng khác lại lập luận rằng, khái niệm trật tự công cộng hình thành từ kỷ 19 nhằm bảo đảm tự cá nhân sở hữu cá nhân trường hợp cần thiết Dù phải nói rằng, học thuyết tự ý chí có nhược điểm định Nó khơng thể giải cách thoả đáng mối quan hệ xã hội phức tạp ngày mà người sống phụ thuộc lẫn nhau, mà vị kinh tế, xã hội người khơng hồn tồn ngang bằng, mà kinh tế tự hoàn toàn khơng thể trì Chính mà nhà làm luật phải vào để đưa nhiều qui định có tính chất bắt buộc, dù chúng điều tiết quan hệ tư, có nghĩa tự ý chí bị hạn chế Nhiều loại hợp đồng thực chất nhà làm luật soạn thảo như: hợp đồng bảo hiểm, hợp đồng lao động, hợp đồng thành lập công ty… Tỉ lệ nghĩa vụ phát sinh từ nguồn gốc hợp đồng giảm xuống đáng kể nghĩa vụ phát sinh từ nguồn gốc khác phát triển như: cam kết đơn phương, vi phạm, nghĩa vụ luật định Hơn nữa, chủ nghĩa ưng thuận xây dựng tảng tự ý chí cho cần có thống ý chí đủ để làm phát sinh nghĩa vụ, khơng kể tới hình thức nó, phải nhường bước phần cho chủ nghĩa trọng thức Hình thức văn hợp đồng ngày trọng Ngồi hình thức ràng buộc khác thường xuyên tìm thấy đạo luật tư Ai nhận thức rằng: trước có phát triển chủ nghĩa tự ý chí, hợp đồng tồn phát triển, ngày vai trị tự ý chí bị giảm sút, giữ vị trí quan trọng Vậy giá trị tự ý chí lắng đọng đâu? Có lẽ tự ý chí có giá trị bật hạn chế can thiệp quyền vào tự cơng dân, bên cạnh giá trị quan trọng khác Từ nên cân nhắc việc sử dụng học thuyết tự ý chí cách thích đáng phù hợp với hồn cảnh Việt Nam Thốt từ kinh tế kế hoặch hoá tập trung, quan liêu bao cấp nơi mà nhà nước cố gắng can thiệp tối đa vào quan hệ xã hội, Việt Nam xây dựng kinh tế thị trường với ý tưởng tốt đẹp tự kinh doanh Cho nên đề cao tự ý chí có ý nghĩa thực tiễn lớn việc xố bỏ chế kinh tế cũ, thúc đẩy tự kinh doanh Việc hạn chế tự ý chí cần phải cân nhắc cách nghiêm túc, tỉ mỉ sử dụng thật cần thiết, tránh 59 60 chạy theo khuynh hướng nước phát triển Tự ý chí lĩnh vực thuộc tư tưởng luật tự nhiên- tảng Nhà nước Pháp quyền ( mục tiêu mà Việt Nam hướng tới) Vậy việc sử dụng nấc thang để vươn tới mục tiêu Dù nguyên tắc bao trùm, song tự ý chí phụ thuộc vào số ngoại lệ mà xem nguyên tắc Các ngoại lệ người Mỹ nhấn mạnh bao gồm thiện chí, chuyên cần, hợp lý thận trọng, ngồi cịn loại trừ khác biệt dứt khoát ngầm định qui tắc luật thương mại hợp đồng46 Những nguyên tắc phát triển hạn chế tự ý chí mà xã hội cơng nghiệp hậu công nghiệp thúc đẩy dạng hợp đồng gia nhập đời đòi hỏi bảo đảm trật tự công cộng, đạo đức xã hội Cùng với nguyên tắc trên, Bộ luật Thương mại phải thể cách nhuần nhuyễn nguyên tắc tự kinh doanh mà Hiến pháp 1992 đặt Điều 57 Đồng thời nguyên tắc bình đẳng thành phần kinh tế có ý nghĩa thiết thực cho việc bảo đảm nguyên tắc Tóm lại, cần lưu ý tới tự ý chí cách thích đáng phù hợp với hoàn cảnh mục tiêu Việt Nam phân tích trên, đồng thời có qui định thích hợp hạn chế vừa đủ tự ý chí nhằm bảo đảm trật tự công cộng đạo đức xã hội Tuy nhiên tự kinh doanh bình đẳng thành phần kinh tế phải nhấn mạnh Cần lưu ý thêm đạo luật thương mại khơng có chỗ đứng cho nguyên tắc luật công hay nguyên tắc qui tắc quản lý nhà nước theo tư người Việt 3.3.PHẠM VI CỦA BỘ LUẬT THƯƠNG MẠI Nói tới pháp điển hố luật thương mại, không không nghĩ tới việc xây dựng cho đời Bộ luật Thương mại với phạm vi bao quát hầu hết lĩnh vực thương mại Điều trái hẳn với tư số luật gia Việt Nam đặt yêu cầu khiêm tốn xây dựng cho đời đạo luật gọn nhẹ mua bán hàng hoá dịch vụ mua bán hàng hoá Chưa nói tới ý đồ khơng cơng khai, người ta nhận xét rằng, cách đặt vấn đề số luật gia Việt Nam nêu thể việc chưa hiểu biết đầy đủ ngành luật thương mại Điều khơng đáng ngạc nhiên hầu hết người có quan điểm có tảng học thuật từ thời kinh tế kế hoặch hoá tập trung nơi mà tồn ngành luật thương mại Song xuất phát từ thực tiễn hệ thống pháp luật Việt Nam mà không đứng quan điểm cải cách, ý kiến họ xem có sức thuyết phục hệ thống đạo luật có nhiều đạo luật nhiều chế định luật thương mại : Bộ luật Hàng hải, Luật Doanh nghiệp, Luật Kinh doanh Bảo hiểm, Luật Phá sản Doanh nghiệp, Pháp lệnh Thương phiếu Các đạo luật riêng lẻ không xây dựng thành hệ thống phản ánh logic bên luật thương mại mà xây dựng chúng người ta xếp chúng vào luật kinh tế luật tài luật ngân hàng theo quan niệm thời kỳ kinh 46 Bradford Stone – Uniform Commercial Code – Third Edition – ST Paul, Minn West Publishing Co – 1989 – p 60 61 tế kế hoặch hoá tập trung, quan liêu bao cấp, quan niệm cần phải thay đổi Có thể kết luận rằng, đạo luật khơng có gốc Nên chúng ln ln mâu thuẫn, chồng chéo, khơng có ích nhiều cho việc phát triển kinh tế thị trường Để khắc phục tình trạng cần phải xác định : Một, có hai ngành luật tư điển hình luật dân luật thương mại mà với chúng luật dân tảng đầy chất lý luận luật tư luật thương mại xác định quyền lợi tư lĩnh vực thương mại Vì đạo luật thương mại luôn tảng quan trọng đạo luật khác liên quan tới sản xuất, kinh doanh, dịch vụ Vì việc xây dựng Bộ luật Thương mại nhiệm vụ trung tâm hoạt động lập pháp Ở nước theo truyền thống pháp điển hoá, luật bao gồm : Bộ luật Dân sự, Bộ luật Thương mại, Bộ luật Hình sự, Bộ luật Tố tụng Dân sự, Bộ luật Tố tụng Hình sự, Bộ luật Lao động Hai, Bộ luật Thương mại phải bao quát chế định ngành luật thương mại bao gồm : Qui chế thương nhân, công ty, mua bán hàng hố, thương phiếu, bảo hiểm, th tài chính, ngân hàng, trung gian thương mại, phá sản 3.4.CÁCH THỨC PHÁP ĐIỂN HOÁ Trước tiên cần nhận thức rằng, thực chất Bộ luật Thương mại đời nhằm xác định giới hạn quyền lợi tư lĩnh vực thương mại Do ln ln phải đề cập tới hai vấn đề bỏ qua quyền lợi tư chủ thể quyền lợi tư Quyền lợi tư phát sinh từ giao dịch hay hành vi thương mại Còn chủ thể quan trọng quyền lợi tư thương nhân Do vậy, với việc rút kinh nghiệm từ việc khảo sát thực tiễn pháp điển hoá luật thương mại nước, đề xuất số giải pháp sau : Một, không nên đặt trọng tâm Bộ luật Thương mại vào thương nhân hành vi thương mại mà cần xây dựng Bộ luật Thương mại kết hợp hai tiêu chí thương nhân hành vi thương mại Điều khác hẳn với cách thức xây dựng Luật Thương mại 1997 tập trung vào hành vi thương mại, chưa kể đến xác định không đầy đủ hành vi thương mại Việc kết hợp hai tiêu chí khiến cho luật phản ánh đầy đủ kết cấu logic ngành luật thương mại tạo sở vững cho việc xây dựng đạo luật phụ thêm cho ngành luật thương mại, Bộ luật Thương mại dù đầy đủ bao quát hoàn toàn ngành luật thương mại Các đạo luật phụ thêm cho Bộ luật Thương mại đạo luật qui định chi tiết hơn, sâu loại hình cơng ty đó, nghiệp vụ thương mại ( bảo hiểm, thuê thiết bị ) Tuy nhiên cần nhấn mạnh rằng, dù có đạo luật riêng vậy, không giải chế định luật thương mại Bộ luật Thương mại Hai, qui định đầy đủ hành vi thương mại Bộ luật Thương mại, Bộ luật Thương mại phải xác định tuơng đối đầy đủ hành vi thương mại để dẫn cho đạo luật khác hướng dẫn hoạt động thực tiễn pháp lý Cũng Bộ luật qui định đầy đủ 61 62 thương nhân, phải qui định vấn đề thương gia thể nhân thương gia pháp nhân Lưu ý thành lập công ty xem hành vi thương mại hành vi tạo chủ thể quan trọng luật thương mại Ba, Bộ luật Thương mại nên chia thành bốn phần : Phần 1- Các qui tắc chung; Phần 2- Công ty; Phần 3- Hành vi thương mại; Phần 4- Phá sản 3.5.CÁC GIẢI PHÁP CHO VIỆC XÂY DỰNG CÁC CHẾ ĐỊNH CỤ THỂ Thương nhân Thứ nhất, loại bỏ tổ hợp tác hộ gia đình khỏi khái niệm thương nhân, lý : (1) Các thành viên tổ hợp tác hộ gia đình chịu trách nhiệm liên đới vô hạn định khoản nợ theo qui định Bộ luật Dân 1995; (2) Tuy có chế độ trách nhiệm vô hạn, tổ hợp tác hộ gia đình lại hoạt động thơng qua người đại diện pháp nhân có tài sản riêng rẽ hồn tồn Thứ hai, phân biệt rõ thương gia thể nhân thương gia pháp nhân mà cơng ty hợp danh thương mại phải xem pháp nhân Thứ ba, qui định đầy đủ hình thức cơng ty vào luật thương mại Thứ tư, doanh nghiệp tư nhân thực chất thương gia thể nhân Thứ năm, nên xác định thương nhân có nhiệm vụ đăng ký thương mại, đăng ký tạo thương nhân Thứ sáu, xác định công ty thực tế hậu pháp lý Thứ bảy, qui định đầy đủ việc chuyển đổi hình thức công ty hậu pháp lý Để giải vấn đề trên, cần thực việc chuyển toàn qui định Luật Doanh nghiệp 1999 vào dự thảo Bộ luật Thương mại sửa đổi, bổ sung thêm qui định công ty trách nhiệm hữu hạn thành viên cá nhân, công ty hợp danh, công ty hợp vốn đơn giản, công ty hợp vốn cổ phần, công ty dự phần, loại bỏ qui định quản lý nhà nước doanh nghiệp, doanh nghiệp tư nhân có qui định thương gia thể nhân Hành vi thương mại Thứ nhất, đưa vào Bộ luật Thương mại để xác định hành vi thương mại hay liệt kê hành vi thương mại dẫn việc phân biệt hành vi thương mại hành vi dân Thứ hai, đưa hành vi thương mại sau vào Bộ luật Thương mại để qui định cụ thể : -38Thuê thiết bị; -39Thương phiếu; -40Mua bán hàng hoá; -41Trung gian thương mại; 62 63 -42Bảo hiểm Để giải vấn đề trên, cần phải tiến hành công việc sau : Một, chuyển qui định Pháp lệnh Thương phiếu vào dự thảo Bộ luật Thương mại, đồng thời sửa đổi, bổ sung số qui định cho phù hợp với hoạt động thương mại Hai, xây dựng qui định thuê thiết bị Các qui định có ý nghĩa lớn việc phát triển kinh tế Việt Nam đồng vốn eo hẹp Ba, chuyển qui định Luật Kinh doanh Bảo hiểm vào dự thảo Bộ luật Thương mại, đồng thời sửa đổi, bổ sung số qui định Đây vấn đề trọng yếu, Bộ luật Dân 1995 Điều 12 khoản Luật Kinh doanh Bảo hiểm 2000 dường sai lầm làm cho người ta hiểu lầm bảo hiểm chế định luật dân sự, bảo hiểm không coi chế định luật thương mại Phá sản Phá sản ln gắn với thương nhân Hay nói cách khác, qui chế phá sản dành riêng cho thương nhân Vì khơng thể khơng nói tới phá sản Bộ luật Thương mại Giải pháp cho vấn đề Việt Nam chuyển qui định Luật Phá sản Doanh nghiệp vào dự thảo Bộ luật Thương mại, đồng thời sửa đổi , bổ sung qui định để dùng Chính sách Nhiều luật gia Việt Nam phản đối việc đề cập tới sách đạo luật, đạo luật lĩnh vực luật tư Tuy nhiên, cần phải hiểu rằng, sách linh hồn pháp luật Nó giúp cho đạo luật có sức sống, có tác dụng tích cực thực tế Người ta thường dựa vào để giải thích áp dụng pháp luật cách quán Dĩ nhiên vấn đề quan trọng sách có thoả đáng khơng, có phù hợp với hồn cảnh không Hoa Kỳ nước coi trọng án lệ, tập quán có đa hệ thống pháp luật mà luật tư thông thường thuộc tiểu bang, nên xây dựng Bộ luật Thương mại Nhất thể ( UCC) tuyên bố mục tiêu sách Bộ luật : Đơn giản hoá, minh bạch hoá đại hoá pháp luật điều chỉnh giao dịch thương mại; Cho phép tiếp tục mở rộng thực tiễn thương mại thông qua tập quán, tục lệ thoả thuận bên; Nhất thể hoá pháp luật tài phán khác Các đạo luật nước thường có điều khoản tuyên bố sách mà số luật gia Việt Nam thường nhầm nguyên tắc Học tập kinh nghiệm này, cho cần sửa lại sách thể Luật Thương mại 1997 theo hướng loại bỏ hiệu ưu đãi có tính cách phi bình đẳng thành phần kinh tế khơng mang tính chất luật tư Các sách thương mại : Xây dựng văn hoá kinh doanh mơi truờng kinh doanh lành mạnh, đại có hiệu 63 64 3.6.GIẢI QUYẾT NHỮNG VẤN ĐỀ LẬP PHÁP NHẰM BẢO ĐẢM TÍNH THỐNG NHẤT CỦA HỆ THỐNG PHÁP LUẬT Khi xây dựng đạo luật, người ta phải lưu ý tới vai trị, vị trí mối quan hệ đạo luật hệ thống pháp luật Bên nói tới vai trị, vị trí Bộ luật Thương mại phần mối quan hệ với hệ thống pháp luật Nhưng cho rằng, tiến hành sửa đổi Luật Thương mại 1997 thành Bộ luật Thương mại, cần giải vấn đề lập pháp sau : Một, thống việc xây dựng đồng thời hai Bộ luật dân Bộ luật Thương mại mà có nhiều yếu tố liên quan hai Bộ luật : dù Bộ luật Thương mại có qui định cơng ty, Bộ luật Dân phải qui định hợp đồng thành lập công ty Tất nước theo truyền thống pháp điển hóa làm Bộ luật Dân phải lược bỏ hành vi thương mại để Bộ luật Thương mại qui định, ví dụ bảo hiểm Cùng với việc Bộ luật Dân phải xây dựng cho tảng chung luật tư qui tắc chung nghĩa vụ, khơng nên để tình trạng nghĩa vụ coi nghĩa vụ dân Hai, quan soạn thảo không nên xuất phát từ lợi ích cục ngành gây cản trở cho việc xây dựng Bộ luật Thương mại cách coi chế định hay chế định đạo luật chế định ngành ( ví dụ bảo hiểm Bộ Tài chính; doanh nghiệp Bộ Kế hoặch Đầu tư; mua bán hàng hoá Bộ Thương mại; thương phiếu Ngân hàng Nhà nước ) Bộ luật Thương mại Việt Nam nhân dân Việt Nam Nó trải rộng nhiều lĩnh vực thương mại thuộc thẩm quyền kiểm soát nhiều quan nhà nước khác Vì thế, qui định việc xác định quan quản lý nhà nước nên xoá bỏ Ba, việc soạn thảo luật lĩnh vực nhà chun mơn Do ban soạn thảo phải bao gồm nhà chun mơn có thực tài lĩnh vực Kinh nghiệm Pháp cho thấy : Bộ luật Dân soạn thảo 04 thẩm phán, Bộ luật Thương mại soạn thảo 03 thẩm phán 04 thương gia Cần nhấn mạnh thực luật tư bị ảnh hưởng trào lưu trị can thiệp mức công quyền vào luật tư, gây hậu xấu cho xã hội 64