Tự do kinh doanh là một quyền hiến định, được cụ thể hóa tại Điều 7 Luật Doanh nghiệp 2014. Quyền tự do kinh doanh bao gồm nhiều quyền cụ thể, trong đó có quyền lựa chọn hình thức tổ chức kinh doanh và quy mô kinh doanh. Trong những năm qua, Việt Nam luôn coi trọng vai trò của doanh nghiệp tư nhân và hộ kinh doanh đối với nền kinh tế.
BÂN VÏÌ DÛÅ ẤN LÅT KIẾN NGHỊ HỒN THIỆN DỰ THẢO LUẬT SỬA ĐỔI, BỔ SUNG MỘT SỐ ĐIỀU CỦA LUẬT ĐẦU TƯ VÀ LUẬT DOANH NGHIỆP Bùi Xuân Hải* * PGS.TS Trường Đại học Luật TP Hồ Chí Minh Thơng tin viết: Từ khóa: Luật Doanh nghiệp; Luật Đầu tư; hộ kinh doanh; doanh nghiệp tư nhân Lịch sử viết: Nhận : 18/05/2019 Biên tập : 21/05/2019 Duyệt : 27/05/2019 Tóm tắt: Tự kinh doanh quyền hiến định, cụ thể hóa Điều Luật Doanh nghiệp 2014 Quyền tự kinh doanh bao gồm nhiều quyền cụ thể, có quyền lựa chọn hình thức tổ chức kinh doanh quy mô kinh doanh Trong năm qua, Việt Nam ln coi trọng vai trị doanh nghiệp tư nhân hộ kinh doanh kinh tế Ở nước ta nay, có khoảng triệu hộ kinh doanh tạo hàng chục triệu việc làm đóng góp khơng nhỏ GDP Dự thảo Luật sửa đổi, bổ sung số điều Luật Đầu tư Luật Doanh nghiệp (tháng 6/2019) có số quy định mang tính đột phá hộ kinh doanh Tuy nhiên, sửa đổi phát huy hiệu thực tế, Dự thảo luật cần tiếp tục hoàn thiện Article Infomation: Keywords: Law on Enterprise; Law on Investment; business households; private enterprise Article History: Received : 18 May 2019 Edited : 21 May 2019 Approved : 27 May 2019 Abstract Freedom of business is a right in the Constitution, which is detailed in Article of the Enterprise Law of 2014 Freedom of business includes series of particular rights, including the right to choose the type of organization and scope of business Over the past years, Vietnam has always appreciated the role of private enterprises and business households in the economy In the country, there are about million business households are creating tens of millions of jobs and making significant contributions of to GDP The bill of law for amendments of a number of articles of the Law on Investment and the Law on Enterprise (version June 2019) has some breakthrough regulations on business households However, in order for the amendments to be effective in practice, the bill should be further reviewed for improvements Thứ nhất, việc bổ sung hộ kinh doanh vào phạm vi điều chỉnh đối tượng áp dụng Luật Doanh nghiệp Từ bắt đầu cơng Đổi năm 1986 đến nay, có nhiều Nghị định quy định địa vị pháp lý hộ kinh doanh Nếu năm 2005 Việt Nam có khoảng 3,053 triệu HKD năm 2017 có khoảng 4,67 triệu HKD hoạt động hầu hết lĩnh vực địa bàn, sử dụng khoảng 7,945 triệu lao động (nguồn: Tổng cục Thống kê số liệu diễn đàn “Chuyển đổi HKD thành doanh nghiệp” Báo Tuổi trẻ tổ chức ngày 26/4/2017 TP Hồ Chí Minh) Số 12(388) T6/2019 29 BÂN VÏÌ DÛÅ ẤN LÅT (HKD)2 Tuy nhiên, chưa HKD đưa vào làm đối tượng điều chỉnh Luật Doanh nghiệp (năm 1999, 2005 hay 2014) Điều chịu ảnh hưởng quan niệm không coi HKD doanh nghiệp Thực tế nước ta cho thấy, doanh nghiệp tư nhân (DNTN) HKD mơ hình kinh doanh cá nhân làm chủ, mang chất cá nhân đăng ký kinh doanh, không công nhận pháp nhân trách nhiệm trả nợ người chủ DNTN HKD với khoản nợ sở kinh doanh trách nhiệm vô hạn Xét chất pháp lý, HKD DNTN khơng có khác biệt đáng kể trừ hình thức pháp lý bên ngồi với tên gọi DNTN, HKD quy mô kinh doanh DNTN thường lớn HKD Song, với việc bỏ quy định mức vốn tối thiểu để thành lập DNTN ranh giới quy mơ vốn kinh doanh hai loại hình khơng cịn ý nghĩa pháp lý Xét chất, DNTN HKD Việt Nam có nhiều nét tương đồng với mơ hình sole proprietorship pháp luật nước phát triển phương Tây, mô hình kinh doanh khơng có phân biệt pháp lý người chủ sở kinh doanh người chủ phải chịu trách nhiệm vô hạn khoản nợ sở kinh doanh3 Xét cho HKD giống DNTN dấu hiệu chất pháp lý Việc đưa HKD vào phạm vi điều chỉnh đối tượng áp dụng Luật Doanh nghiệp cịn 30 có ý nghĩa thể tự tơn trọng đối xử bình đẳng Nhà nước nhóm chủ thể kinh doanh có số lượng lớn sử dụng nhiều lao động Việt Nam Chúng cho rằng, khơng có vấn đề trở ngại pháp lý thực tiễn kinh doanh đưa HKD vào đối tượng điều chỉnh Luật Doanh nghiệp, có ý kiến cho rằng, HKD khơng phải doanh nghiệp không đưa vào phạm vi điều chỉnh Luật Doanh nghiệp Việc Luật Doanh nghiệp điều chỉnh HKD DNTN coi bước độ để tương lại gần, xem xét đến việc phải hợp hai mơ hình DNTN HKD với cho phù hợp với thông lệ quốc tế chất pháp lý Thứ hai, khái niệm hộ kinh doanh Điều 187b Dự thảo Luật sửa đổi, bổ sung số điều Luật Đầu tư Luật Doanh nghiệp4 (Dự thảo Luật) quy định: “HKD sở kinh doanh cá nhân đăng ký hộ gia đình đăng ký thành lập Trường hợp hộ gia đình đăng ký thành lập HKD, tất thành viên hộ gia đình phải ủy quyền cho thành viên theo quy định pháp luật dân để đứng tên đăng ký thành lập HKD Cá nhân đăng ký HKD thành viên đại diện cho hộ gia đình đăng ký thành lập HKD (sau gọi chủ HKD) chịu trách nhiệm hoạt động kinh doanh HKD theo quy định pháp luật dân sự” Pháp luật Việt Nam có truyền thống định chế HKD mơ hình kinh doanh Có thể kể đến bao gồm Nghị định số 27-HĐBT năm 1988, Nghị định số 66/HĐBT năm 1992, Nghị định số 02/2000, Nghị định số 109/2004, Nghị định số 88/2006, Nghị định số 43/2010, Nghị định số 78/2015 HKD có tên gọi khác hộ cá thể, hộ tiểu công nghiệp, cá nhân kinh doanh, hộ kinh doanh cá thể HKD Robert W Emerson, Business Law, 5th edition, USA 2009, p 306 Dự thảo tháng 6/2019 Số 12(388) T6/2019 BÂN VÏÌ DÛÅ ẤN LÅT nhỏ, mang tính gia đình ln đề cao vai trị hộ gia đình việc tạo lập, vận hành HKD Dự thảo Luật khơng cịn quy định HKD nhóm cá nhân thành lập, điều hoàn toàn phù hợp với thực tiễn đăng ký HKD, góp phần khuyến khích thành lập doanh nghiệp, chuyển đổi HKD thành doanh nghiệp Tuy nhiên, việc Dự thảo luật quy định hộ gia đình làm chủ thể thành lập HKD qua thành viên làm đại diện khiên cưỡng, khơng cần thiết lý sau đây: (i) HKD đăng ký cá nhân hộ gia đình; (ii) hộ gia đình khơng cịn công nhận chủ thể quan hệ pháp luật dân bên cạnh cá nhân pháp nhân; thực tiễn pháp luật nước ngồi khơng coi hộ gia đình chủ thể quan hệ pháp luật thể nhân hay pháp nhân; (iii) kinh nghiệm nước cho thấy, chưa nước quy định hộ gia đình đăng ký thành lập cơng ty hay sở kinh doanh kiểu sole proprietorship Chúng cho rằng, để đảm bảo tính minh bạch, Dự thảo nên quy định rõ ràng HKD cá nhân người có quốc tịch Việt Nam đăng ký thành lập Thứ ba, hình thức chuyển đổi hộ kinh doanh Về lý luận, nhằm đảm bảo quyền tự kinh doanh tạo điều kiện cho doanh nghiệp nhà đầu tư tiến hành hoạt động kinh doanh với hiệu cao loại hình sở kinh doanh chuyển đổi sang loại hình doanh nghiệp khác Vì vậy, Dự thảo Luật quy định HKD chuyển đổi thành doanh nghiệp tư nhân, công ty hợp danh, công ty trách nhiệm hữu hạn công ty cổ phần quy định mới, mang tính “đột phá” Ở châu Âu, nước thành viên EU có quy định khác hình thức chuyển đổi mơ hình kinh doanh, bên cạnh quy định phổ biến chuyển đổi công ty trách nhiệm hữu hạn (TNHH) thành cơng ty cổ phần (CTCP) ngược lại, có quy định chuyển đổi hợp danh hữu hạn (limited partnership) hợp tác xã (co-operative)5 Tuy nhiên, pháp luật nước không quy định việc chuyển đổi sole proprietorship thành công ty TNHH hay CTCP quy định Dự thảo Luật Bởi lẽ, pháp luật không bắt buộc cá nhân phải đăng ký sole proprietorship Việt Nam khơng có phân biệt thể nhân làm chủ sole proprietorship với sole proprietorship Do đó, muốn thành lập cơng ty cá nhân phải làm thủ tục đăng ký công ty mà khơng có thủ tục chuyển đổi từ sole proprietorship Mặc dù vậy, đứng trước yêu cầu cầu thực tiễn sống, pháp luật Việt Nam cần quy định chuyển đổi HKD thành công ty, DNTN Tuy nhiên, mơ hình kinh doanh chuyển đổi hình thành sau chuyển đổi mà có q nhiều điểm khác chất dấu hiệu pháp lý đặc thù vấn đề chuyển đổi phức tạp Chẳng hạn, việc chuyển đổi từ HKD thành CTCP phức tạp nhiều so với chuyển đổi công ty TNHH có hai thành viên trở lên thành CTCP Bởi lẽ, HKD Daniel Gergely Szabo & Karsten Engsig Sorensen, Cross border conversion of companies in the EU: the impact of the VALE judgement, Nordic & European Company Law: LSN research paper series, No.10-33, tr.11 Số 12(388) T6/2019 31 BÂN VÏÌ DÛÅ ẤN LÅT pháp nhân, khơng phải doanh nghiệp, việc quản trị mang tính cá nhân, sổ sách kế toán giản đơn người chủ HKD phải chịu trách nhiệm vơ hạn tồn tài sản khoản nợ phát sinh Trong đó, CTCP lại pháp nhân, vốn điều lệ chia thành cổ phần, có nhiều cổ đông cổ đông chịu TNHH phạm vi số vốn góp, quy mơ kinh doanh thường lớn nhiều so với HKD, cấu trúc quản trị tập trung chế độ kế toán phức tạp Do vậy, cho rằng, không nên quy định cho phép chuyển đổi HKD thành CTCP Thứ tư, điều kiện chuyển đổi hộ kinh doanh doanh nghiệp tư nhân Dự thảo Luật quy định điều kiện để HKD chuyển đổi thành DNTN, công ty hợp danh, công ty TNHH CTCP là: (i) doanh nghiệp chuyển đổi có đủ điều kiện theo quy định khoản Điều 28 Luật Doanh nghiệp 2014; (ii) chủ HKD có thỏa thuận văn với bên hợp đồng chưa lý việc công ty chuyển đổi tiếp nhận tiếp tục thực hợp đồng Chúng tơi cho rằng, quy định Dự thảo Luật chưa hợp lý lý sau: (i) Tại chủ HKD lại có quyền thoả thuận với đối tác thay mặt cho tất thành viên, cổ đông công ty để tiếp nhận tiếp tục thực hợp đồng trước đó? (ii) Điều kiện chuyển đổi khơng đề cập đến khoản nợ HKD giải nào, Khoản điều luật có đề cập đến việc HKD chịu trách nhiệm tất khoản nợ phát sinh trước ngày doanh nghiệp chuyển đổi cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp Như vậy, việc giải khoản nợ kinh doanh HKD lại không 32 Số 12(388) T6/2019 coi điều kiện chuyển đổi HKD thiếu sót mà Dự thảo Luật cần phải bổ sung (iii) Dự thảo Luật không quy định điều kiện cam kết toán nợ chủ HKD cam kết việc công ty chuyển đổi tiếp nhận, sử dụng lao động HKD Bên cạnh đó, quy định điều kiện chuyển đổi DNTN HKD cịn có bất cập sau: - Về xử lý số nợ DNTN chưa toán Dự thảo Luật quy định: “Chủ DNTN cam kết văn chịu trách nhiệm cá nhân tồn tài sản tất khoản nợ chưa toán cam kết toán đủ số nợ đến hạn” Quy định chưa đảm bảo quyền tự kinh doanh theo Hiến pháp năm 2013 quyền tự thoả thuận theo Bộ luật Dân 2015 Để bảo đảm quyền tự kinh doanh, Dự thảo Luật cần bổ sung thêm trường hợp xử lý nợ sau đây: (i) chủ nợ chủ doanh nghiệp thoả thuận giải số nợ mà không chuyển giao cho công ty sau chuyển đổi; (ii) chủ nợ, chủ DNTN cổ đơng, thành viên tham gia góp vốn vào cơng ty chuyển đổi thoả thuận: công ty - sau chuyển đổi chịu trách nhiệm trả nợ giải phóng chủ DNTN khỏi nghĩa vụ trả nợ Cách quy định áp dụng HKD để đảm bảo tính thống hợp lý Có nghĩa là, khoản nợ DNTN, HKD giải nhiều hình thức khác khơng phải có hình thức văn cam kết chủ DNTN, chủ HKD - Về quan hệ hợp đồng: Theo quy định Dự thảo Luật, “chủ DNTN có thỏa thuận văn với bên hợp đồng chưa lý việc công ty chuyển đổi tiếp nhận tiếp tục thực hợp đồng đó” Quy định vi phạm quyền lợi BÂN VÏÌ DÛÅ ẤN LÅT chủ thể khác góp vốn vào cơng ty sau chuyển đổi từ DNTN Bởi lẽ, DNTN, HKD chuyển đổi thành cơng ty chủ DNTN cổ đông, thành viên công ty Do vậy, cá nhân khơng thể tự thoả thuận với bên đối tác quan hệ hợp đồng để buộc công ty phải tiếp nhận tiếp tục thực hợp đồng Vì vậy, cần phải có thoả thuận bên (chủ DNTN, bên đối tác, cổ đơng thành viên cơng ty góp vốn khác thời điểm chuyển đổi) việc công ty tiếp nhận tiếp tục thực hợp đồng mà chủ DNTN giao kết Thứ năm, cách thức chuyển đổi doanh nghiệp tư nhân hộ kinh doanh Dự thảo Luật bao hàm số quy định mang tính ngun tắc mà chưa có quy định cụ thể cách thức chuyển đổi tức DNTN, HKD cách thức để chuyển đổi thành công ty TNHH hay CTCP, công ty hợp danh Dự thảo Luật cần cân nhắc quy định có bắt buộc chủ DNTN chủ HKD phải cổ đông, thành viên đương nhiên CTCP, công ty TNHH sau chuyển đổi hay không; nữa, chuyển đổi thành cơng ty hợp danh chủ DNTN hay chủ HKD có bắt buộc phải thành viên hợp danh công ty hợp danh hay không Theo chúng tôi, Dự thảo Luật cần quy định buộc chủ DNTN chủ HKD phải trở thành thành viên, cổ đông công ty sau chuyển đổi, cơng ty hợp danh họ phải thành viên hợp danh để gắn bó trách nhiệm với cơng ty■ MỘT SỐ TÁC ĐỘNG CỦA TRÍ TUỆ NHÂN TẠO (Tiếp theo trang 18) Trong đó, Giáo sư Daniel Chen, chuyên gia tiếng kinh tế học pháp luật ủng hộ việc sử dụng phổ biến AI hệ thống tư pháp Trong nghiên cứu mang tên “Máy học pháp quyền” (Machine Learning and the Rule of Law27), học giả chủ trương sử dụng AI để giảm bớt định bị sai lệch thiên kiến thẩm phán Theo đó, AI tự học hỏi từ định, phán tòa án đưa trước đó, phân tích đề xuất sửa đổi, hoàn thiện phán chứa đựng sai lệch Bởi vì, phân tích AI giúp tăng tính cơng pháp luật, nhiều nghiên cứu thực nghiệm cho thấy khơng quán thẩm phán phán họ Bằng cách dự đoán trước định tư pháp với độ xác, vào thuộc tính tư pháp đặc điểm thủ tục tố tụng, khả tự học hỏi nhận thức AI cho phép phát trường hợp mà thẩm phán có thiên kiến pháp luật làm ảnh hưởng đến định họ28 Từ đó, AI giúp người thẩm phán điều chỉnh nhận thức hành xử mình■ 27 Daniel L Chen, Machine Learning and the Rule of Law, Computational Analysis of Law. Xem: https://users.nber.org/~dlchen/papers/Machine_Learning_and_Rule_of_Law.pdf, truy cập ngày 20/4/2019 28 Daniel L Chen, Machine Learning and the Rule of Law, Số 12(388) T6/2019 33 ... pháp lý Thứ hai, khái niệm hộ kinh doanh Điều 187b Dự thảo Luật sửa đổi, bổ sung số điều Luật Đầu tư Luật Doanh nghiệp4 (Dự thảo Luật) quy định: “HKD sở kinh doanh cá nhân đăng ký hộ gia đình... Doanh nghiệp, có ý kiến cho rằng, HKD doanh nghiệp không đưa vào phạm vi điều chỉnh Luật Doanh nghiệp Việc Luật Doanh nghiệp điều chỉnh HKD DNTN coi bước độ để tư? ?ng lại gần, xem xét đến việc phải... chưa HKD đưa vào làm đối tư? ??ng điều chỉnh Luật Doanh nghiệp (năm 1999, 2005 hay 2014) Điều chịu ảnh hưởng quan niệm không coi HKD doanh nghiệp Thực tế nước ta cho thấy, doanh nghiệp tư nhân (DNTN)