Hợp đồng xây dựng công trình có sử dụng vốn ngân sách nhà nước ở Việt Nam

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT NGUYỄN NGỌC YN HợP ĐồNG XÂY DựNG CÔNG TRìNH Có Sử DụNG VốN NGÂN SáCH NHà NƯớC VIệT NAM LUN VN THẠC SĨ LUẬT HỌC HÀ NỘI - 2015 ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT NGUYỄN NGỌC YẾN HỵP ĐồNG XÂY DựNG CÔNG TRìNH Có Sử DụNG VốN NGÂN SáCH NHà NƯớC VIệT NAM Chuyờn ngnh: Lut kinh tế Mã số: 60 38 01 07 LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC Cán hướng dẫn khoa học: TS PHAN THỊ THANH THỦY HÀ NỘI - 2015 LỜI CAM ĐOAN Tơi xin cam đoan Luận văn cơng trình nghiên cứu riêng Các kết nêu Luận văn chưa công bố công trình khác Các số liệu, ví dụ trích dẫn Luận văn đảm bảo tính xác, tin cậy trung thực Tơi hồn thành tất mơn học tốn tất nghĩa vụ tài theo quy định Khoa Luật, Đại học Quốc gia Hà Nội Vậy viết Lời cam đoan đề nghị Khoa Luật xem xét để tơi bảo vệ Luận văn Tơi xin chân thành cảm ơn! Người cam đoan Nguyễn Ngọc Yến MỤC LỤC Trang Trang phụ bìa Lời cam đoan Mục lục Danh mục chữ viết tắt MỞ ĐẦU Chương 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG CƠNG TRÌNH CĨ SỬ DỤNG VỐN NGÂN SÁCH NHÀ NƯỚC 1.1 Khái quát cơng trình xây dựng có sử dụng vốn ngân sách nhà nước 1.1.1 Khái niệm cơng trình xây dựng có sử dụng vốn ngân sách nhà nước 1.1.2 Đặc điểm cơng trình xây dựng có sử dụng vốn ngân sách nhà nước 11 1.2 Khái qt hợp đồng xây dựng cơng trình có sử dụng vốn ngân sách nhà nước 16 1.2.1 Khái niệm hợp đồng xây dựng cơng trình có sử dụng vốn ngân sách nhà nước 16 1.2.2 Đặc điểm hợp đồng xây dựng cơng trình có sử dụng vốn ngân sách nhà nước 17 1.2.3 Nguyên tắc ký kết thực hợp đồng xây dựng cơng trình có sử dụng vốn ngân sách nhà nước 20 1.2.4 Phân loại hợp đồng xây dựng cơng trình có sử dụng vốn ngân sách nhà nước 23 1.3 Pháp luật điều chỉnh Hợp đồng xây dựng cơng trình có sử dụng vốn ngân sách nhà nước 27 1.3.1 Nhóm văn pháp luật quy định sở ký kết thực hợp đồng 28 1.3.2 Nhóm văn pháp luật quy định số nội dung hợp đồng 28 1.3.3 Nhóm văn pháp luật quy định hình thức hợp đồng 29 1.4 Pháp luật Trung Quốc hợp đồng xây dựng công trình có sử dụng vốn ngân sách nhà nước 30 1.4.1 Khái quát bối cảnh kinh tế - trị xã hội Trung Quốc 30 1.4.2 Các đặc điểm pháp luật Trung Quốc hợp đồng xây dựng công trình có sử dụng vốn ngân sách nhà nước 32 1.4.3 Một số gợi ý từ pháp luật Trung Quốc cho việc hoàn thiện pháp luật Việt Nam hợp đồng xây dựng cơng trình có sử dụng vốn ngân sách nhà nước 38 Chương 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG CÔNG TRÌNH CĨ SỬ DỤNG VỐN NGÂN SÁCH NHÀ NƯỚC 41 2.1 Những quy định hình thức hợp đồng xây dựng cơng trình có sử dụng vốn ngân sách nhà nước 41 2.1.1 Quy định kết cấu chung hợp đồng xây dựng cơng trình có sử dụng vốn ngân sách nhà nước 41 2.1.2 Quy định hình thức hợp đồng có sử dụng vốn ngân sách nhà nước 43 2.2 Các quy định số nội dung hợp đồng xây dựng cơng trình có sử dụng vốn ngân sách nhà nước 45 2.2.1 Các quy định pháp luật chủ thể giao kết hợp đồng 46 2.2.2 Các quy định pháp luật thực hợp đồng xây dựng cơng trình có sử dụng vốn ngân sách nhà nước 60 2.2.3 Các quy định pháp luật giải tranh chấp hợp đồng xây dựng công trình có sử dụng vốn ngân sách nhà nước 81 Chương 3: HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG CƠNG TRÌNH CĨ SỬ DỤNG VỐN NGÂN SÁCH NHÀ NƯỚC 89 3.1 Định hướng hoàn thiện 89 3.1.1 Hoàn thiện pháp luật hợp đồng xây dựng cơng trình có sử dụng vốn ngân sách nhà nước để phù hợp với yêu cầu kinh tế thị trường 89 3.1.2 Đảm bảo tính đồng quy định pháp luật Hợp đồng xây dựng cơng trình có sử dụng vốn ngân sách nhà nước 90 3.2 Các giải pháp hoàn thiện pháp luật nâng cao hiệu thực thi pháp luật hợp đồng xây dựng cơng trình có sử dụng vốn ngân sách nhà nước 91 3.2.1 Nhóm giải pháp hồn thiện quy định pháp luật hợp đồng xây dựng cơng trình có sử dụng vốn ngân sách nhà nước 91 3.2.2 Nhóm giải pháp nâng cao hiệu thực thi pháp luật 103 KẾT LUẬN 107 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 109 DANH MỤC CÁC CHỮ VIẾT TẮT Từ viết tắt Tiếng Anh Tiếng Việt Bộ KHĐT Bộ Kế hoạch đầu tư Bộ XD Bộ Xây dựng DNNN Doanh nghiệp nhà nước EPC Engineering - Procurement - Hợp đồng thiết kế - cung ứng vật tư, Construction thiết bị - thi công xây dựng EC Engineering - Construction Hợp đồng thiết kế - thi công xây dựng EP Engineering - Procurement Hợp đồng thiết kế - cung ứng vật tư, thiết bị GPA Agreement on Government Hiệp định Mua sắm Chính phủ Procurement WTO GTVT Giao thông vận tải HĐXD Hợp đồng xây dựng HSMT Hồ sơ mời thầu NSNN Ngân sách nhà nước PC Procurement - Construction Hợp đồng cung ứng vật tư, thiết bị thi công xây dựng XHCN Xã hội Chủ nghĩa MỞ ĐẦU Tính cấp thiết đề tài Từ năm 1986, Việt Nam bắt đầu tiến hành cơng đổi tồn diện đất nước theo hướng từ đổi tư đến đổi tổ chức, từ đổi kinh tế đến đổi hệ thống trị lĩnh vực khác đời sống xã hội Sự nghiệp đổi nhằm giúp đất nước vượt qua khó khăn, vào đường phát triển, bước hội nhập khu vực quốc tế Trên sở đó, mục tiêu hướng đến cơng đổi vai trị, chức quản lý nhà nước kinh tế đổi theo hướng từ can thiệp trực tiếp mệnh lệnh hành chuyển sang quản lý pháp luật, sách, chiến lược, quy hoạch, kế hoạch phát triển kinh tế - xã hội công cụ điều tiết vĩ mô khác Tuy nhiên, thực tế lại cho thấy, vai trò can thiệp nhà nước quan hệ kinh tế thể đậm nét Cụ thể, Chính phủ chủ thể lớn mạnh việc đầu tư xây dựng sở hạ tầng Việt Nam Nhà nước kiểm sốt chặt chẽ hợp đồng xây dựng cơng trình có sử dụng vốn ngân sách nhà nước (HĐXD cơng trình sử dụng vốn NSNN) thơng qua việc ban hành văn quy phạm pháp luật quy định mẫu HĐXD cơng trình sử dụng vốn NSNN quy định chi tiết nội dung hợp đồng Ngày 07/05/2010, Chính phủ ban hành Nghị định số 48/2010/NĐ-CP hợp đồng hoạt động xây dựng (NĐ 48/2010/NĐ-CP) để bước đầu quy định hợp đồng hoạt động xây dựng thuộc dự án đầu tư xây dựng có sử dụng 30% vốn nhà nước trở lên Nghị định sau sửa đổi Nghị định 207/2013/NĐ-CP ngày 11/12/2013 Chính phủ sửa đổi, bổ sung số điều NĐ 48/2010/NĐ-CP ngày 07/05/2010 Chính phủ hợp đồng hoạt động xây dựng (NĐ 207/2013/NĐ-CP) Trên sở quy định NĐ 48/2010/NĐ-CP, ngày 28/6/2011, Bộ Xây dựng ban hành Thông tư 09/2011/TT-BXD hướng dẫn mẫu hợp đồng thi cơng xây dựng cơng trình dự án sử dụng 30% vốn nhà nước trở lên (TT 09/2011/TT-BXD) Liên quan đến nội dung này, trước Bộ Kế hoạch đầu tư ban hành Thông tư 01/2010/TT-BKH ngày 6/1/2010 quy định chi tiết lập Hồ sơ mời thầu xây lắp có kèm theo Hiện nay, NĐ 48/2010/NĐ-CP NĐ 207/2013/NĐ-CP thay hoàn tồn Nghị định 37/2015/NĐ-CP ngày 22/4/2015 Chính phủ quy định chi tiết hợp đồng xây dựng (NĐ 37/2015/NĐ-CP) Thơng tư 01/2010/TT-BKH thay Thơng tư 03/2015/TTBKHĐT ngày 6/5/2015 Bộ Kế hoạch Đầu tư việc quy định chi tiết lập hồ sơ mời thầu xây lắp (TT 03/2015/TT-BKHĐT) Trong đó, TT 09/2011/TT-BXD tính đến thời điểm cịn hiệu lực thi hành Từ đời tồn văn pháp luật này, thấy, pháp luật Việt Nam hành có điều chỉnh đặc biệt hợp đồng xây dựng cơng trình, đặc biệt cơng trình có sử dụng vốn NSNN từ mức định trở lên, cụ thể 30% vốn nhà nước trở lên Những văn quy định chi tiết đầy đủ điều khoản nội dung điều khoản HĐXD cơng trình sử dụng vốn NSNN Việc quy định mẫu riêng HĐXD cơng trình sử dụng vốn NSNN xuất phát từ đặc điểm hoàn cảnh lịch sử, trị Việt Nam, Điều Hiến Pháp năm 2013 nước Cộng hòa Xã hội Chủ nghĩa Việt Nam (CHXHCNVN) quy định: “Nhà nước Việt Nam nhà nước dân, dân dân” Nguồn vốn ngân sách nhà nước Nhà nước đại diện nhân dân quản lý sử dụng hoạt động liên quan đến nguồn vốn NSNN cần phải quản lý kiểm soát cách nghiêm ngặt, tránh thất thoát, lãng phí Theo đó, việc quy định mẫu HĐXD đối cơng trình có sử dụng vốn NSNN xem biện pháp hữu hiệu để nhà nước quản lý hoạt động xây dựng cơng trình có sử dụng nguồn vốn NSNN, đảm bảo tiết kiệm, tránh lãng phí Tuy nhiên, góc độ khác, bối cảnh Việt Nam hướng đến mục tiêu phát triển kinh tế thị trường kết hợp với hội nhập kinh tế quốc tế vấn đề đảm bảo cơng bằng, bình đẳng cho chủ thể kinh tế vơ quan trọng Hơn nữa, HĐXD cơng trình sử dụng vốn NSNN chất hợp đồng thương mại, phải tuân thủ nguyên tắc tự do, tự nguyện cam kết, thỏa thuận Chính vậy, việc quy định mẫu HĐXD cơng trình sử dụng vốn NSNN dường gây khó khăn định cho chủ thể hợp đồng nhà thầu thi cơng xây dựng cơng trình, trái với ngun tắc tự do, thỏa thuận hợp đồng chí cịn thiếu cơng khu vực tư nhân mối quan hệ với nhà nước tham gia xây dựng cơng trình có sử dụng vốn NSNN Nhận thức vai trò quan trọng vấn đề trên, tác giả lựa chọn nghiên cứu tìm hiểu đề tài: “Hợp đồng xây dựng cơng trình có sử dụng vốn ngân sách nhà nước Việt Nam” với mong muốn tìm giải pháp để hồn thiện quy định pháp luật HĐXD cơng trình sử dụng vốn NSNN để góp phần nâng cao hiệu thực thi pháp luật mà đảm bảo sử dụng vốn nhà nước vào đầu tư xây dựng cách hợp lý Tình hình nghiên cứu đề tài Một điểm đặc thù HĐXD cơng trình sử dụng vốn NSNN Nhà nước chủ đầu tư cơng trình đại diện quản lý, sử dụng phần vốn đầu tư Nhà nước bên chủ thể hợp đồng Vì vậy, hợp đồng loại chịu giám sát, can thiệp sâu sắc Nhà nước mà biểu cụ thể hợp đồng chịu điều chỉnh nhiều luật văn luật, như: Luật Thương mại số 36/2005/QH11 ngày 14/06/2005 Quốc hội nước CHXHCNVN Bộ luật Dân số 33/2005/QH11 ngày 14/06/2005 Quốc hội nước CHXHCNVN (BLDS pháp luật hành đấu thầu chưa xác định rõ chế độ trách nhiệm, chế tài xử lý vi phạm người có thẩm quyền đưa định định thầu đấu thầu hạn chế không với quy định pháp luật, gây thiệt hại kinh tế cho Nhà nước tạo nên “đặc quyền’’ cho số nhà thầu chưa quan nhà nước có thẩm quyền mang tính hình thức, chưa tương xứng với hậu thực tế mà hành vi gây b Quy định pháp luật thực hợp đồng - Các biện pháp bảo đảm: Một là, bảo lãnh tiền tạm ứng, cần thống quy định TT 09/2011/TT-BTC, TT 86/2011/TT-BTC NĐ 37/2015/NĐ-CP nội dung việc có bắt buộc phải có bảo lãnh tiền tạm ứng HĐXD cơng trình có sử dụng vốn NSNN hay khơng, tránh trường hợp nhà thầu dẫn chiếu TT 09/2011/TT-BTC việc khơng bắt buộc phải có bảo lãnh tiền tạm ứng cịn chủ đầu tư dẫn chiếu NĐ 37/2015/NĐ-CP việc bắt buộc phải có bảo lãnh tiền tạm ứng Thực tế hầu hết đơn vị kho bạc nhà nước yêu cầu phải có bảo lãnh tiền tạm ứng cấp vốn tạm ứng cho cơng trình có sử dụng vốn NSNN Tuy nhiên, thiếu thống quy định pháp luật nêu nên ký HĐXD cơng trình có sử dụng vốn NSNN nhiều trường hợp bên không thỏa thuận bảo lãnh tiền tạm ứng Kết việc tạm ứng qua kho bạc nhà nước hợp đồng bị chậm trễ phải bổ sung bảo lãnh tiền tạm ứng hợp đồng theo yêu cầu kho bạc nhà nước cấp tạm ứng Hai là, bảo đảm thực hợp đồng, cần thống quy định thời hạn bảo đảm thực hợp đồng “đến bên nhận thầu hoàn thành tất nghĩa vụ theo hợp đồng chuyển sang nghĩa vụ bảo hành bên giao thầu nhận bảo đảm bảo hành hợp đồng” theo quy định TT 09/2011/TT-BTC NĐ 37/2015/NĐ-CP “có 98 hiệu lực đến hết ngày thứ 28 sau Chủ đầu tư phát hành Giấy chứng nhận hoàn thành” theo quy định TT 03/2015/TT-BKHĐT Tuy nhiên, vấn đề cần lưu ý thực tế trường hợp làm bảo lãnh thực hợp đồng, ngân hàng tổ chức tín dụng Việt Nam thường yêu cầu phải xác định rõ thời hạn bảo lãnh để cịn tính phí bảo lãnh Trong đó, cách quy định thời hạn bảo đảm thực hợp đồng theo pháp luật hành khó để xác định khoảng thời gian cụ thể bảo lãnh thời điểm hoàn thành cơng trình cịn phụ thuộc vào nhiều yếu tố chủ quan, khách quan lỗi chủ đầu tư và/hoặc nhà thầu Chính vậy, để đảm bảo tính khả thi thời hạn bảo đảm thực hợp đồng đảm bảo quyền lợi cho bên, cần hiệu chỉnh lại quy định theo hướng thời hạn bảo đảm thực hợp đồng tương đương tiến độ thực xây dựng cơng trình (cụ thể ngày/tháng/năm), trường hợp thời điểm bảo đảm thực hợp đồng hết hiệu lực mà cơng trình chưa hồn thành bên có lỗi có trách nhiệm gia hạn bảo lãnh chi phí - Thanh tốn tốn hợp đồng Thứ nhất, cần thiết phải rà soát lại tất quy định pháp luật, văn pháp luật điều chỉnh tốn, tốn HĐXD cơng trình sử dụng vốn NSNN nay, kịp thời thay văn pháp luật có nội dung khơng phù hợp để đảm bảo thống quy định pháp luật nội dung Bởi vì, văn pháp luật TT 09/2011/TT-BXD, NĐ 37/2015/NĐ-CP TT 03/2015/TT-BKHĐT có hiệu lực có điều chỉnh khác nội dung gây nhiều lúng túng cho người sử dụng Thứ hai, cần thiết rà soát, hiệu chỉnh lại quy định cho thống nhất, tránh mâu thuẫn để giảm thiểu chồng chéo quy định TT 09/2011/TT-BXD, NĐ 37/2015/NĐ-CP TT 03/2015/TT-BKHĐT với 99 quy định có liên quan văn pháp luật chuyên ngành khác NĐ 222/2013/NĐ-CP, Pháp lệnh ngoại hối Thứ ba, nhà nước cần xem xét đảm bảo lợi ích nhà thầu xây dựng trường hợp theo hướng quy định toán thêm cho nhà thầu khoản tiền với lãi suất tiền gửi ngân hàng tính % trị giá hợp đồng bị giữ lại thời gian chờ chủ đầu tư hoàn thành toán vốn đầu tư khoản chi phép hạch toán vào tổng giá trị đầu tư cơng trình Thứ tư, quy định phương thức điều chỉnh giá hợp đồng cần nghiên cứu sửa đổi theo hướng phân biệt rõ hai trường hợp: Một là, cơng trình xây dựng vốn NSNN ngành, địa phương làm chủ đầu tư triển khai thực thông qua phương thức định thầu ký hợp đồng kinh doanh - chuyển giao (hợp đồng BT) Nhà nước nên quy định cho phép áp dụng phương thức điều chỉnh giá hợp đồng có biến động giá yếu tố cấu thành chi phí trực tiếp nhân cơng, vật tư, máy thi công vượt giới hạn ấn định hợp đồng thay quy định điều kiện ràng buộc mặt thời gian hành Trong bối cảnh thị trường xây dựng có biến động mà quan quản lý nhà nước chưa thể dự báo, kiểm soát, điều tiết kịp thời việc triển khai cơng trình xây dựng hạ tầng vốn ngân sách cần có tham gia góp sức doanh nghiệp (ứng vốn thi cơng) quy định điều kiện áp dụng phương thức điều chỉnh giá hợp đồng đảm bảo lợi ích cho doanh nghiệp xây dựng Hai là, cơng trình đầu tư xây dựng vốn đầu tư phát triển DNNN vốn doanh nghiệp tự huy động tổ chức đấu thầu để chọn nhà thầu xây lắp quy định áp dụng phương thức điều chỉnh giá hợp đồng cần xem xét lại Bên cạnh đó, nhà nước nên quy định rõ phạm vi áp dụng phương thức điều chỉnh giá hợp đồng không bao gồm cơng trình đầu tư xây dựng có sử dụng vốn DNNN vốn tự huy động mà tổ chức đấu thầu để chọn nhà thầu xây lắp 100 - Nghiệm thu, bàn giao cơng trình Như nêu trên, văn pháp luật điều chỉnh chất lượng cơng trình xây dựng NĐ 46/2015/NĐ-CP, NĐ 37/2015/Đ-CP, TT 03/2015/TBKHĐT TT 09/2011/TT-BXD có hiệu lực thi hành lại có nhiều quy định chồng chéo mâu thuẫn Việc khiến cho bên hợp đồng gặp nhiều lúng túng thỏa thuận vấn đề nghiệm thu, bàn giao cơng trình hợp đồng xây dựng Vì vậy, vấn đề đặt quan có thẩm quyền cần phải rà sốt, kiểm tra lại văn pháp luật để xác định quy định bị mâu thuẫn Trên sở đó, hiệu chỉnh lại quy định cho thống nhất, loại bỏ quy định khơng cịn phù hợp - Bảo hành cơng trình: Thứ nhất, cần thống quan điểm TT 09/2011/TT-BTC, NĐ 46/2015/NĐ-CP với NĐ 37/2015/NĐ-CP quy định nghiệm thu, bàn giao sản phẩm HĐXD nghiệm thu, bàn giao cơng trình, hạng mục cơng trình Theo đó, việc quy định nghiệm thu sản phẩm cơng việc hồn thành theo hợp đồng thủ tục cần phải làm trước nghiệm thu, bàn giao cơng trình, hạng mục cơng trình theo tinh thần TT 09/2011/TT-BTC NĐ 46/2015/NĐ-CP có ưu điểm Bởi lẽ, quy định góp phần đảm bảo cho việc quản lý chất lượng cơng trình xây dựng có sử dụng vốn NSNN hiệu hơn, kịp thời khắc phục vấn đề chất lượng cơng trình cơng việc xây dựng thực Thứ hai, nhà nước nên trao quyền thỏa thuận cho bên hợp đồng để thời hạn phải thực bảo hành xác lập cách thích hợp Bởi lẽ, quy định thời hạn phải thực bảo hành cơng trình có u cầu chủ đầu tư, thực tế cho thấy thời hạn phụ thuộc vào nhiều yếu tố vị trí cơng trình, tính chất cơng trình, mức độ cần bảo hành, Do đó, việc NĐ 37/2015/NĐ-CP quy định cụ thể: “Trong thời hạn bảo hành, bên nhận 101 thầu phải thực việc bảo hành vòng hai mươi mốt (21) ngày kể từ ngày nhận thông báo sửa chữa bên giao thầu; khoảng thời gian này, bên nhận thầu không tiến hành bảo hành bên giao thầu có quyền sử dụng tiền bảo hành để thuê tổ chức, cá nhân khác sửa chữa” không thuyết phục Thứ ba, xác định nguồn gốc, xuất xứ vật tư, thiết bị sử dụng để thực xây dựng cơng trình, thiết nghĩ pháp luật nên quy định việc xác định nguồn gốc, xuất xứ vật tư, thiết bị nhập vật tư, thiết bị có ảnh hưởng lớn tới chất lượng cơng trình xây dựng thay quy định chung chung xác định nguồn gốc, xuất xứ toàn vật tư, thiết bị nhà thầu cung cấp để quy định khả thực đầy đủ thực tế Bên cạnh đó, pháp luật cần có quy định mang tính ngun tắc vật tư, thiết bị dùng cho công trình có sử dụng vốn NSNN mà cần thiết phải xác định nguồn gốc, xuất xứ để đảm bảo chất lượng cho cơng trình c Quy định pháp luật giải tranh chấp hợp đồng Như nêu trên, pháp luật hành quy định nguyên tắc giải tranh chấp HĐXD cơng trình sử dụng vốn NSNN bình đẳng, khơng phân biệt đối xử bên chủ thể hợp đồng Nói cách khác, theo quy định pháp luật hành, việc giải tranh chấp HĐXD cơng trình sử dụng vốn NSNN thực tương tự giải tranh chấp HĐXD thơng thường Tuy nhiên, để đảm bảo ngun tắc bình đẳng giải tranh chấp HĐXD cơng trình sử dụng vốn NSNN thực thi có hiệu thực tế, thiết nghĩ, nhà nước - với tư cách bên chủ thể đặc biệt hợp đồng nên từ bỏ đặc quyền, đặc lợi tham gia ký kết thực hợp đồng Cụ thể: (1) Nhà nước nên điều chỉnh quy định theo hướng tách bạch Ban quản lý dự án khỏi quan quản lý nhà nước để đơn vị thực bình đẳng với chủ thể nhà thầu tham gia HĐXD cơng trình sử dụng vốn NSNN 102 (2) Nhà nước nên cân nhắc việc xóa bỏ quy định mang tính áp đặt mẫu HĐXD cơng trình sử dụng vốn NSNN Thay vào đó, Việt Nam học hỏi Trung Quốc việc đưa quy định mang tính định hướng loại hợp đồng để nhà thầu không bị yếu tham gia hợp đồng (3) Cần thiết bổ sung quy định pháp luật điều chỉnh trực tiếp phương thức giải tranh chấp nhà nước với nhà đầu tư Việt Nam theo hướng đảm bảo bình đẳng, cơng bên 3.2.2 Nhóm giải pháp nâng cao hiệu thực thi pháp luật Những bất cập trình ký kết thực HĐXD cơng trình có sử dụng vốn NSNN phần lớn quy định pháp luật vấn đề chồng chéo, mâu thuẫn thiếu đồng Tuy nhiên, bên cạnh lý đó, vấn đề tra, kiểm tra trình độ, lực, ý thức cá nhân, quan quản lý nhà nước có liên quan kiến thức pháp luật chủ thể có liên quan yếu tố có ảnh hưởng khơng nhỏ đến việc ký kết thực HĐXD cơng trình có sử dụng vốn NSNN Chính vậy, để hồn thiện quy định pháp luật hành HĐXD cơng trình có sử dụng vốn NSNN, bên cạnh giải pháp hồn thiện mặt pháp luật, cịn phải quan tâm đến giải pháp nhằm nâng cao hiệu thực thi pháp luật Cụ thể sau: 3.2.2.1 Tăng cường tra kiểm tra Thanh tra, kiểm tra hoạt động giải khiếu nại, tố cáo quan nhà nước công cụ thiếu để đảm bảo cho việc thực thi pháp luật nói chung, pháp luật HĐXD cơng trình có sử dụng vốn NSNN nói riêng hiệu Cụ thể, Điều Luật Thanh tra năm 2004 quy định: Hoạt động tra nhằm phòng ngừa, phát xử lý hành vi vi phạm pháp luật; phát sơ hở chế quản 103 lý, sách, pháp luật để kiến nghị với quan nhà nước có thẩm quyền biện pháp khắc phục; phát huy nhân tố tích cực; góp phần nâng cao hiệu lực, hiệu hoạt động quản lý nhà nước; bảo vệ lợi ích Nhà nước, quyền lợi ích hợp pháp quan, tổ chức, cá nhân [29, Điều 3] Nói cách khác, công tác tra, kiểm tra, giải khiếu nại, tố cáo quan nhà nước nhằm mục tiêu phát mặt tích cực cần nhân rộng, điểm hạn chế tổn cần khắc phục lĩnh vực pháp luật nói chung, pháp luật HĐXD cơng trình có sử dụng vốn NSNN nói riêng Để làm điều này, Bộ, ngành quản lý lĩnh vực có liên quan đến việc ký kết thực HĐXD cơng trình có sử dụng vốn NSNN Cục Đấu thầu, Bộ Kế hoạch Đầu tư, Bộ Xây dựng, Bộ Tài cần xây dựng hồn thiện quy trình tổ chức hoạt động kiểm tra để hướng dẫn cho bộ, ngành địa phương việc triển khai thực công tác tra, kiểm tra, giải khiếu nại, tố cáo Bên cạnh đó, nhà nước huy động tham gia đông đảo tầng lớp nhân dân tham gia vào việc phòng chống vi phạm pháp luật liên quan đến HĐXD cơng trình có sử dụng vốn NSNN thông qua việc khiếu nại, tố cáo hành vi, chủ thể vi phạm pháp luật 3.2.2.2 Về nâng cao trình độ, lực ý thức cán bộ, công chức, quan quản lý nhà nước HĐXD cơng trình có sử dụng vốn NSNN sở pháp lý quan trọng để bên thực hoạt động xây dựng cơng trình có sử dụng vốn NSNN Vì đặc thù cơng trình có sử dụng vốn NSNN nên hợp đồng liên quan đến cơng trình nội dung hợp đồng thường chịu điều chỉnh chặt chẽ pháp luật Theo đó, đội ngũ cán bộ, cơng chức quản lý người có nhiệm vụ xây dựng pháp luật đảm bảo cho quy định pháp luật thực thực tiễn Để có 104 đội ngũ cán đáp ứng yêu cầu cần thực biện pháp sau: Một là, tuyển chọn cán thực đáp ứng chuyên mơn nghiệp vụ, phẩm chất đạo đức, lĩnh trị vào vị trí thích hợp Để làm điều này, việc quan trọng cần có biện pháp cụ thể để việc thi tuyển, tuyển dụng cán bộ, công chức thực cách nghiêm túc, đảm bảo tính cơng bằng, minh bạch, hạn chế tham nhũng Hai là, cần nghiêm xử lý vi phạm việc ký kết thực HĐXD cơng trình có sử dụng vốn NSNN hoạt động xây dựng có liên quan đến cơng trình có sử dụng vốn NSNN Nguyên tắc xử lý vi phạm đối tượng, hành vi vi phạm phải bị xử lý kịp thời, người tội Ba là, việc tổ chức khóa đào tạo cử học, đào tạo nước tiên tiến HĐXD nói chung, HĐXD cơng trình có sử dụng vốn NSNN nói riêng; lĩnh vực đấu thầu; quản lý cơng trình xây dựng có ý nghĩa vô quan trọng việc nâng cao trình độ, lực cán bộ, cơng chức nhà nước lĩnh vực Bốn là, bên cạnh việc nâng cao trình độ, lực ý thức cá nhân cán bộ, cơng chức quản lý có liên quan, vấn đề kiện toàn cấu quan quản lý nhà nước có liên quan phát huy vai trị 3.2.2.3 Tăng cường hỗ trợ, tư vấn pháp luật cho nhà thầu tham gia hợp đồng Để việc thực thi pháp luật hiệu quả, bên cạnh việc hoàn thiện quy định pháp luật HĐXD cơng trình có sử dụng vốn NSNN, không cần nâng cao lực trình độ cán bộ, cơng chức làm việc quan quản lý nhà nước có liên quan mà việc tuyên truyền, phổ biến quyền nghĩa vụ theo pháp luật nhà thầu có vai trị quan 105 trọng Theo đó, thân chủ thể HĐXD cơng trình có sử dụng vốn NSNN biết quyền nghĩa vụ tham gia ký kết thực hợp đồng biết cách để tự bảo vệ người khác có hành vi xâm phạm quyền lợi Việc tăng cường hỗ trợ, tư vấn pháp luật HĐXD cơng trình có sử dụng vốn NSNN thực nhiều hình thức sau: (1) Tổ chức khóa đào tạo ngắn hạn nhằm bồi dưỡng nâng cao kiến thức pháp lý HĐXD cơng trình sử dụng vốn NSNN cho nhà thầu; (2) Tổ chức buổi hội thảo dành cho nhà thầu để trao đổi vấn đề pháp lý liên quan đến HĐXD công trình sử dụng vốn NSNN, (3) Nâng cao vai trị Tổng hội Xây dựng Việt Nam xúc tiến thành lập thêm hiệp hội nhà thầu xây dựng để đại diện bảo vệ quyền lợi ích hợp pháp cho thành viên nhà thầu xây dựng 106 KẾT LUẬN Hợp đồng văn ghi nhận “sự thỏa thuận việc xác lập, điều chỉnh chấm dứt quyền nghĩa vụ bên” Với tầm quan trọng hợp đồng vậy, nên người tham gia vào hoạt động xây dựng nói chung hoạt động xây dựng cơng trình có sử dụng vốn NSNN nói riêng mong muốn quan nhà nước xây dựng quy định thống hợp lý HĐXD cơng trình có sử dụng vốn NSNN để tạo sở pháp lý đầy đủ cho q trình thực xây dựng cơng trình có sử dụng vốn NSNN, tạo thuận lợi việc ký kết, thực hiện, tra, kiểm tra, toán theo Hợp đồng Tuy nhiên, quy định HĐXD cơng trình có sử dụng vốn NSNN quy định rải rác văn pháp luật TT 09/2011/TT-BTC, TT 03/2015/TT-BKHĐT, NĐ 37/2015/NĐ-CP… Trong đó, NĐ 37/2015/NĐ-CP thay cho NĐ 48/2010/NĐ-CP có hiệu lực, TT 09/2011/TT-BTC theo NĐ 48/2010/NĐ-CP chưa có văn thay khiến cho nhiều quy định HĐXD nói chung, HĐXD cơng trình có sử dụng vốn NSNN nói riêng bị chồng chéo, mâu thuẫn Kết quả, chủ thể thấy lúng túng trình ký kết thực hợp đồng khơng biết phải áp dụng theo văn pháp luật Bên cạnh đó, việc nhà nước dành riêng thông tư TT 09/2011/TT-BTC để quy định mẫu hợp đồng thi cơng xây dựng cơng trình, mà chủ yếu áp dụng cho cơng trình có sử dụng vốn NSNN dường ngược lại với mục tiêu phát triển kinh tế thị trường định hướng XHCN hội nhập kinh tế quốc tế Bởi lẽ, kinh tế thị trường định hướng XHCN, nhà nước, với vai trị chủ đầu tư cơng, chủ thể bình đẳng với chủ thể khác thị trường xây dựng Và, HĐXD nói chung, HĐXD cơng trình có sử dụng vốn NSNN nói riêng chất hợp đồng dân nên chịu điều chỉnh pháp luật dân phải phù hợp với nguyên tắc tự do, tự nguyện cam kết, thoả thuận 107 Trên sở đó, thiết nghĩ vai trị quản lý nhà nước lĩnh vực xây dựng, nhà nước cần phân định rõ quan hệ Nhà nước với thị trường Bên cạnh việc bảo đảm lợi ích xã hội trước tác động bất lợi thị trường xây dựng gây ô nhiễm, mỹ quan, chất lượng an tồn, nhà nước cần tạo khn khổ cho quan hệ kinh tế thị trường xây dựng nói chung, xây dựng cơng trình có sử dụng vốn NSNN nói riêng thực thi có trật tự hiệu thông qua việc ưu tiên dùng cơng cụ kinh tế quy hoạch thay cơng cụ hành mệnh lệnh để làm thay thị trường can thiệp thái nhằm đưa thị trường phát triển theo hướng mong muốn Cụ thể, cách quản lý tốt đề thị trường khơng làm hạn chế quy định cho phép thị trường làm Để làm điều này, Việt Nam tham khảo thêm quy định vấn đề nước phát triển giới, đặc biệt quốc gia phát triển có lịch sử phát triển kinh tế trị tương đồng với Việt Nam Trung Quốc chẳng hạn Liên quan đến vấn đề, Ngân hàng Thế giới nêu nhận xét luật pháp nước phát triển phức tạp việc thực thi khơng khó khăn máy nhà nước có lực thực thi mạnh đội ngũ luật gia chun nghiệp có trình độ cao, nước phát triển cần thận trọng muốn tham khảo áp dụng kinh nghiệm họ Tùy theo đặc thù hệ thống lập pháp nước mà nước có hệ thống pháp luật xây dựng không giống nhau, với số nước có bối cảnh lịch sử khơng khác nhiều so với nước ta luật xây dựng nước có giá trị tham khảo nhiều cho nhà làm sách Việt Nam Tuy nhiên, trình học hỏi kinh nghiệm nước cần vào đặc điểm thân để chọn lọc quy định phù hợp với mình, đảm bảo cho việc học hỏi đạt hiệu cao nhất./ 108 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO I Tài liệu tiếng Việt Bộ Chính trị (2005), Nghị số 48/2005/NQ/TW Bộ Chính trị Chiến lược xây dựng hoàn thiện hệ thống pháp luật Việt Nam đến năm 2010, định hướng đến năm 2020, Hà Nội Bộ Kế hoạch đầu tư (2010), Thông tư 01/2010/TT-BKH Bộ Kế hoạch Đầu tư quy định chi tiết lập Hồ sơ mời thầu xây lắp, Hà Nội Bộ Kế hoạch đầu tư (2015), Thông tư số 03/2015/TT-BKHĐT Quy định chi tiết lập hồ sơ mời thầu xây lắp, Hà Nội Bộ Tài (2011), Thơng tư số 19/2011/TT-BTC ngày 14/02/2011 Quy định tốn dự án hồn thành thuộc nguồn vốn Nhà nước, Hà Nội Bộ Tài (2011), Thông tư số 86/2011/TT-BTC ngày 17/6/2011 quy định quản lý, toán vốn đầu tư vốn nghiệp có tính chất đầu tư thuộc nguồn ngân sách nhà nước, Hà Nội Bộ Xây dựng (2011), Thông tư số 09/2011/TT-BXD ngày 28/06/2011 Hướng dẫn mẫu hợp đồng thi cơng xây dựng cơng trình, Hà Nội Bộ Xây dựng (2013) Thông tư số 10/2013/TT-BXD quy định chi tiết số nội dung quản lý chất lượng công trình xây dựng, Hà Nội Chính phủ (2005), Nghị định số 16/2005/NĐ-CP ngày 7/2/2005 việc quản lý dự án đầu tư xây dựng cơng trình, Hà Nội Chính phủ (2009), Nghị định số 85/2009/NĐ-CP ngày 15/10/2009 Hướng dẫn thi hành luật đấu thầu lựa chọn nhà thầu xây dựng theo luật xây dựng, Hà Nội 10 Chính phủ (2010), Nghị định số 48/2010/NĐ-CP ngày 7/5/2010 hợp đồng hoạt động xây dựng, Hà Nội 109 11 Chính phủ (2013), Nghị định số 15/2013/NĐ-CP ngày 06/02/2013 Về quản lý chất lượng cơng trình xây dựng, Hà Nội 12 Chính Phủ (2013), Nghị định số 222/2013/NĐ-CP ngày 31/12/2013 Chính phủ tốn tiền mặt, Hà Nội 13 Chính phủ (2014), Nghị định số 63/2014/NĐ-CP ngày 26/6/2014 Quy định chi tiết thi hành số điều Luật Đấu thầu lựa chọn nhà thầu, Hà Nội 14 Chính phủ (2015) Nghị định số 37/2015/NĐ-CP ngày 22/4/2015 Quy định chi tiết hợp đồng xây dựng, Hà Nội 15 Chính phủ (2015), Nghị định số 46/2015/NĐ-CP ngày 12/05/2015 Về quản lý chất lượng bảo trì cơng trình xây dựng, Hà Nội 16 Chính Phủ (2015), Nghị định số 59/2015/NĐ-CP ngày 18/06/2015 Chính phủ quản lý dự án đầu tư xây dựng, Hà Nội 17 Ngọc Diệp (2015), “Người dân “lãnh đủ” hậu từ cơng trình chất lượng!”, Báo điện tử VOV.vn 18 Donald S.Barrie Boyd C.Paulson JR (1996), Quản lý công nghiệp xây dựng, Nxb Khoa học Kỹ thuật, Hà Nội 19 Đảng Cộng sản Việt Nam (2006), Nghĩa Nhân (2012), Nhiều dự án định thầu thiếu minh bạch, www.tinmoi.vn 20 Hồ Hoàng Đức (2005), Quản lý nhà nước lĩnh vực đầu tư xây dựng chế kinh tế thị trường có định hướng xã hội chủ nghĩa, Luận án tiến sĩ luật học, Hà Nội 21 Tuệ Khanh (2014), Phát nhiều sai phạm Kho bạc Nhà nước, Báo điện tử VnMedia.vn 22 Phạm Sỹ Liêm - Viện trưởng, Viện nghiên cứu kinh tế xây dựng đô thị (2013), Tổng quan pháp luật xây dựng quốc tế luật xây dựng nước ta, Trang điện tử www.vncold.vn 110 23 Nguyễn Văn Nam - Nguyên Viện trưởng Viện nghiên cứu thương mại (2014), Vì cơng trình lớn VN rơi vào tay nhà thầu TQ?, www.kienthuc.net.vn 24 Lê Thị Nga - Khoa Luật, Đại học Huế (2011), Yêu cầu tính thống hệ thống pháp luật, toaan.gov.vn 25 Nam Phương - Lê Nga (2015), Mất nước, Bệnh viện phụ sản Hà Nội ngừng ca mổ sinh, Báo điện tử Vnexpress, http://suckhoe.vnexpress.net 26 Lê Quân (2015), Đường ống nước sông Đà vỡ “lần thứ 16”, Báo điện tử Thanh niên Online http://www.thanhnien.com.vn/ 27 Quốc hội (1992), Hiến pháp nước CHXHCN Việt Nam, Hà Nội 28 Quốc hội (2002), Luật ngân sách nhà nước, Hà Nội 29 Quốc hội (2004), Luật Thanh tra, Hà Nội 30 Quốc hội (2005), Bộ Luật Dân sự, Hà Nội 31 Quốc hội (2013), Luật đấu thầu, Hà Nội 32 Quốc hội (2014), Luật Đầu tư công, Hà Nội 33 Quốc hội (2014), Luật doanh nghiệp, Hà Nội 34 Quốc hội (2014), Luật Nhà ở, Hà Nội 35 Quốc hội (2014), Luật xây dựng, Hà Nội 36 Quốc hội (2015), Luật ngân sách nhà nước, Hà Nội 37 Hương Sâm (2008), Tìm hiểu quy định pháp luật hợp đồng xây dựng, Nxb Tư pháp, Hà Nội 38 Thái Sơn (2015), Vì Tổng cục Đường bị doanh nghiệp kiện tòa?, http://www.thanhnien.com.vn 39 Nguyễn Thành (2015), Quy trách nhiệm dự án “đội vốn”, Báo điện tử Công an Nhân dân online 40 Bành Quốc Tuấn (2010), “Quyền miễn trừ quốc gia Tư pháp Quốc tế Việt Nam“, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, 13 (174) 111 41 Ủy ban thường vụ Quốc hội (2005), Pháp lệnh ngoại hối 2005, Hà Nội 42 Ủy ban thường vụ Quốc hội (2013), Pháp lệnh sửa đổi, bổ sung số điều Pháp lệnh ngoại hối, Hà Nội 43 Viện Nghiên cứu Trung Quốc (2008), Hội thảo Ba mươi năm cải cách mở cửa Trung Quốc, thành tựu học kinh nghiệm, Hà Nội II Tài liệu tiếng Anh 44 Sarah Xuan - MMLC Group (2015), History and Development of China’s Construction Regulations, website http://www.hg.org 45 The People’s Republic of China in (1997), Construction Law 46 The People’s Republic of China in (1999), Contract Law 47 The People’s Republic of China in (1999), Tendering and Bidding Law 112