Luận án tiến sĩ kinh tế quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại

Đề xuất giải pháp hoàn thiện các quy định của pháp luật Việt Nam về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài phát sinh ngoài hợp đồng ……… Kết

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP.HỒ CHÍ MINH

™&˜

NGUYỄN ĐỨC VINH

QUYỀN LỰA CHỌN PHÁP LUẬT TRONG

HOẠT ĐỘNG KINH DOANH THƯƠNG MẠI

LUẬN ÁN TIẾN SĨ LUẬT HỌC

Người hướng dẫn khoa học: PGS., TS ĐỖ VĂN ĐẠI

TP Hồ Chí Minh, năm 2018

MỤC LỤC LỜI CAM ĐOAN

DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT

MỞ ĐẦU

CHƯƠNG 1: TỔNG QUAN TÌNH HÌNH NGHIÊN CỨU VÀ CƠ SỞ LÝ

THUYẾT CỦA ĐỀ TÀI NGHIÊN CỨU ……… ……….…

1.1 Tổng quan tình hình nghiên cứu ……… ……… …

1.1.1 Tình hình nghiên cứu ở nước ngoài ……… ……….………

1.1.2 Tình hình nghiên cứu tại Việt Nam ……… ……….………

1.1.3 Đánh giá tổng quan về tình hình nghiên cứu ………… … ………

1.2 Cơ sở lý thuyết của đề tài nghiên cứu ……… ………

1.2.1 Câu hỏi nghiên cứu ………

1.2.2 Giả thiết nghiên cứu …… ……… ………

1.2.3 Lý thuyết nghiên cứu ……… ………

1.2.4 Phương pháp nghiên cứu ……… ………

Kết luận chương 1 CHƯƠNG 2: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ QUYỀN LỰA CHỌN PHÁP LUẬT TRONG HOẠT ĐỘNG KINH DOANH, THƯƠNG MẠI CÓ YẾU TỐ NƯỚC NGOÀI ………

2.1 Khái niệm, bản chất pháp lý và đặc điểm của quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài

2.1.1 Khái niệm về hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài và quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài ……… 2.1.2 Bản chất pháp lý và đặt điểm của quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt

động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài ……… 2.1.3 Hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài phát sinh từ

hợp đồng và phát sinh ngoài hợp đồng

2.2 Khái niệm, đặc điểm, nội dung, vai trò và vị trí pháp luật về quyền

lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu

tố nước ngoài ……… ………

2.2.1 Khái niệm, đặc điểm và nội dung của pháp luật về quyền lựa chọn pháp

luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài ……

2.2.2 Vai trò và vị trí của pháp luật về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt

động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài ………

Kết luận chương 2

CHƯƠNG 3: QUYỀN LỰA CHỌN PHÁP LUẬT TRONG HOẠT ĐỘNG KINH DOANH, THƯƠNG MẠI CÓ YẾU TỐ NƯỚC NGOÀI PHÁT SINH

TỪ HỢP ĐỒNG ………

kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài ………

3.1.1 Nguyên tắc tự do hợp đồng và tự do kinh doanh là căn cứ pháp lý của

quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài ……… 3.1.2 Quy định tự do lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương

mại có yếu tố nước ngoài

3.1.3 Thực tiễn áp dụng và kiến nghị giải pháp

kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài phát sinh từ hợp đồng

3.2.1 Ghi nhận các nội dung của quyền lựa chọn pháp luật trong hợp đồng

kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài ……… 3.2.2 Loại trừ dẫn chiếu

3.2.3 Giới hạn của quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh,

thương mại có yếu tố nước ngoài phát sinh từ hợp đồng

3.3 Những bất cập của hệ thống pháp luật, thực tiễn áp dụng và kiến

nghị giải pháp hoàn thiện pháp luật Việt Nam về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài phát sinh từ hợp đồng

3.3.1 Mâu thuẫn giữa pháp luật chung và pháp luật chuyên ngành về quyền

lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại phát sinh từ hợp đồng 3.3.2 Thiếu các quy định về cách thức, thời điểm, hình thức, hiệu lực, tính độc

lập của thoả thuận lựa chọn pháp luật, quyền lựa chọn pháp luật điều chỉnh một phần hay toàn bộ hợp đồng 3.3.3 Giới hạn của quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh

thương mại có yếu tố nước ngoài phát sinh từ hợp đồng chưa rõ ràng, minh bạch 3.3.4 Thực tiễn áp dụng và kiến nghị giải pháp

Kết luận chương 3

CHƯƠNG 4: QUYỀN LỰA CHỌN PHÁP LUẬT TRONG HOẠT ĐỘNG KINH DOANH, THƯƠNG MẠI CÓ YẾU TỐ NƯỚC NGOÀI PHÁT SINH NGOÀI HỢP ĐỒNG ………

nghĩa vụ phát sinh ngoài hợp đồng

4.1.1 Tự do thoả thuận lựa chọn pháp luật áp dụng đối với nghĩa vụ ngoài hợp

đồng 4.1.2 Cách thức và thời điểm thực hiện quyền lựa chọn pháp luật áp dung đối

với nghĩa vụ ngoài hợp đồng 4.1.3 Hình thức thoả thuận lựa chọn pháp luật áp dụng đối với nghĩa vụ ngoài

hợp đồng ……… ……… 4.1.4 Giới hạn quyền tự do lựa chọn pháp luật áp dụng đối với nghĩa vụ ngoài

hợp đồng

4.1.5 Luật áp dụng đối với điều khoản hiệu lực của thoả thuận lựa chọn luật

áp dụng đối với nghĩa vụ ngoài hợp đồng ………

4.2 Các quy định về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh

doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài phát sinh ngoài hợp đồng theo pháp luật Việt Nam ……….………

4.2.1 Quy định về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh,

thương mại có yếu tố nước ngoài liên quan đến bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng ……… … 4.2.2 Quy định về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh,

thương mại có yếu tố nước ngoài liên quan đến việc thực hiện công việc không có ủy quyền ……… …

4.3 Đề xuất giải pháp hoàn thiện các quy định của pháp luật Việt Nam

về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài phát sinh ngoài hợp đồng ……… Kết luận chương 4

KẾT LUẬN

DANH MỤC TẠI LIỆU THAM KHẢO

CÁC CÔNG TRÌNH NGHIÊN CỨU LIÊN QUAN ĐẾN LUẬN ÁN ĐÃ CÔNG BỐ

1 Quyền tự do thoả thuận chọn luật áp dụng trong hợp đồng thương mại

quốc tế, Tạp chí Toà án nhân dân, số 18 và số 19, năm 2016

2 Bàn về vấn đề tự do chọn luật áp dụng điều chỉnh quan hệ trách nhiệm

ngoài hợp đồng trong pháp luật Liên minh Châu Âu (EU), Tạp chí Khoa học Pháp lý, số 1, năm 2017

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Quyền lựa chọn pháp luật nhằm điều chỉnh những vấn đề liên quan đến quyền và nghĩa vụ của các chủ thể trong quan hệ pháp luật nói chung và trong hoạt động kinh doanh, thương mại nói riêng là vấn đề được đặt ra khi các chủ thể tham gia vào các quan hệ pháp luật có yếu tố quốc tế, hay như ở Việt Nam gọi là quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài1 Nếu như hoạt động kinh doanh, thương mại chỉ liên quan đến một quốc gia, thì vấn đề lựa chọn pháp luật nói chung và quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại nói riêng hầu như không được đặt ra vì hoạt động của các chủ thể chịu sự điều chỉnh của luật quốc gia, do không

có xung đột pháp luật nên không thể có vấn đề chọn luật của quốc gia khác để điều chỉnh các quan hệ này Ngược lại, trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu

tố nước ngoài hay còn gọi cách khác là hoạt động kinh doanh, thương mại quốc tế, quyền của các chủ thể kinh doanh được lựa chọn pháp luật để điều chỉnh những vấn

đề phát sinh từ hoạt động kinh doanh, thương mại của mình là một tất yếu khách quan và quyền này đã và đang được thừa nhận ngày càng rộng rãi trong tư pháp quốc tế của các quốc gia trên thế giới cũng như trong các văn bản pháp luật của Việt Nam

Đặc biệt, trong xu thế không thể đảo ngược của tiến trình tự do hóa thương mại và hội nhập quốc tế hiện nay, người ta vẫn phải thừa nhận một thực tế khách quan là cho dù tự do hóa thương mại và hội nhập sâu rộng ở mức độ nào đi chăng nữa, cho dù các hiệp định thương mại tự do song phương, khu vực và toàn cầu có được ký kết nhiều đi chăng nữa thì sự khác nhau trong các quy định của pháp luật các quốc gia về cùng một vấn đề pháp lý cụ thể liên quan đến hoạt động kinh doanh, thương mại nhất định sẽ vẫn luôn tồn tại

Hiện tượng xung đột pháp luật trong tư pháp quốc tế nói chung và xung đột pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài nói riêng là

1 Điều 663 khoản 2 BLDS 2015 quy định “Quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài là quan hệ thuộc một trong các trường hợp sau đây: (a) Có ít nhất một trong các bên tham gia là cá nhân, pháp nhân nước ngoài; (b) Các bên tham gia đều là công dân Việt Nam, pháp nhân Việt Nam nhưng việc xác lập, thay đổi, thực hiện hoặc chấm dứt quan hệ đó xảy ra ở nước ngoài; (c) Các bên tham gia đều là công dân Vệt Nam, pháp nhân Việt Nam nhưng đối tượng của quan hệ dân sự đó ở nước ngoài”

không thể phủ nhận Để giải quyết vấn đề xung đột pháp luật, một trong những xu hướng đang phát triển mạnh mẽ là cho phép các chủ thể được quyền tự do thỏa thuận lựa chọn pháp luật áp dụng trong các quan hệ kinh doanh, thương mại của mình Giải pháp này không chỉ giải quyết vấn đề xung đột pháp luật và giúp các chủ thể kinh doanh hiểu rõ và bảo vệ tốt nhất quyền và lợi ích hợp pháp của mình mà còn đặt ra nhiệm vụ cho cả chủ thể kinh doanh, cho cơ quan tài phán (toà án, trọng tài) phải am hiểu về luật pháp được các bên thỏa thuận lựa chọn để áp dụng và thực thi khi có tranh chấp phát sinh từ các hoạt động kinh doanh, thương mại đó

Ngoài ra, trong môi trường kinh doanh quốc tế hiện đại, việc cho phép các bên tự do lựa chọn pháp luật không chỉ là một biện pháp hữu hiệu để giải quyết xung đột pháp luật trong tư pháp quốc tế mà còn tạo cơ sở pháp lý để pháp luật nước ngoài (do các chủ thể lựa chọn) được đối xử ngang bằng với pháp luật trong nước Như vậy, việc lựa chọn pháp luật để điều chỉnh các quan hệ kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài không chỉ là vấn đề đặt ra từ thực tiễn hoạt động kinh doanh, thương mại của các chủ thể mà còn là quyền của các chủ thể có liên quan và quyền này được pháp luật nhiều quốc gia trên thế giới thừa nhận

Vấn đề quyền lựa chọn pháp luật đã được ghi nhận trong các học thuyết về tư pháp quốc tế, được luật hóa trong pháp luật quốc gia và việc thực thi quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại ngày càng được áp dụng phổ biến ở nhiều nước thuộc nhiều hệ thống pháp luật khác nhau Ở Hoa Kỳ, theo

mô hình nhà nước liên bang, quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại được ghi nhận và thực hiện trong thời gian dài khi quan hệ kinh doanh, thương mại phát sinh giữa các chủ thể ở các bang khác nhau của Hoa Kỳ Pháp luật các nước trong khối EU ngày càng được ghi nhận theo hướng mở rộng quyền tự định đoạt của các chủ thể kinh doanh, thương mại được lựa chọn pháp luật… Trong phạm vi liên minh, EU cũng đã hướng đến việc thống nhất các quy định nhằm đảm bảo cơ sở pháp lý vững chắc cho các chủ thể kinh doanh, thương mại thực hiện quyền lựa chọn pháp luật thông qua việc ban hành công ước Rome 1980, sau đó sửa đổi, bổ sung thành quy tắc Rome I và quy tắc Rome II… về quyền lựa chọn pháp luật với xu hướng cho phép chủ thể có quyền lựa chọn pháp luật có phạm vi áp dụng rộng lớn

Ở Việt Nam, vấn đề lựa chọn pháp luật trong quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài cũng đã được pháp luật thực định ghi nhận trong BLDS qua các giai đoạn, trong BLDS 2015 và trong các luật chuyên ngành2 Tuy nhiên, các quy định về quyền lựa chọn pháp luật còn nhiều bất cập và thiếu sót Theo NCS, có ít nhất sáu

bất cập, thiếu sót sau đây: Thứ nhất, các quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành

không tạo ra căn cứ pháp lý đầy đủ, vững chắc cho các chủ thể kinh doanh, thương mại thực hiện quyền lựa chọn pháp luật trong thực tế cũng như các cơ quan giải

quyết tranh chấp áp dụng pháp luật mà các bên lựa chọn Thứ hai, việc lựa chọn

pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài chưa được thừa nhận là một quyền năng về pháp lý của các chủ thể kinh doanh, thương mại

Thứ ba, các quy định về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh,

thương mại có yếu tố nước ngoài chưa được pháp điển hóa như một chế định pháp

luật điển hình Thứ tư, quy định về quyền lựa chọn pháp luật của các chủ thể trong

hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài trong BLDS cũng như trong các luật chuyên ngành chưa thống nhất, còn nhiều chỗ mâu thuẫn giữa pháp

luật chung và pháp luật chuyên ngành Thứ năm, nguyên tắc, nội dung, phạm vi và

hình thức của quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại

chưa đầy đủ Thứ sáu, còn thiếu vắng nhiều quy định về quyền lựa chọn pháp luật

để điều chỉnh quan hệ phát sinh ngoài hợp đồng trong kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài

Các quy định về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại nói chung và trong quan hệ nghĩa vụ theo hợp đồng, nghĩa vụ ngoài hợp đồng trong kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài nói riêng khó thực hiện trong thực tiễn do pháp luật thường đặt ra các nguyên tắc để ràng buộc và giới hạn quyền chọn luật của các chủ thể Vẫn còn những quy định không rõ ràng mang tính rào cản, giới hạn quyền lựa chọn pháp luật của các chủ thể khi họ tham gia vào các quan hệ kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài Nhiều quy định về quyền lựa chọn pháp luật còn chung chung, chưa phù hợp với xu thế phát triển chung của tư pháp quốc tế hiện đại Những bất cập này nếu không được loại bỏ thì sẽ cản trở sự

2 Xem quy định cụ thể tại khoản 2 Điều 664 BLDS 2015; khoản 2 Điều 5 LTM 2005; khoản 4 Điều 4 LĐT 2014; khoản 2 Điều 5 BLHH 2015

phát triển của các hoạt động kinh doanh, thương mại giữa các doanh nghiệp Việt Nam với các doanh nghiệp nước ngoài và làm cho hệ thống pháp luật nước ta sẽ trở nên thiếu thích ứng, chưa tương thích với pháp luật quốc tế và chưa đáp ứng yêu cầu hội nhập quốc tế3

Trong bối cảnh như vậy, việc nghiên cứu một cách đầy đủ và toàn diện từ cả góc độ cơ sở lý luận cũng như thực tiễn, những vấn đề liên quan đến các học thuyết của tư pháp quốc tế về quyền lựa chọn pháp luật, liên quan đến quy định của pháp luật về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài và việc thực thi quyền lựa chọn pháp luật trong thực tế tại một số quốc gia trên thế giới cũng như tại Việt Nam nhằm chỉ ra những bất cập, nguyên nhân của những bất cập để từ đó có giải pháp bổ sung, hoàn thiện pháp luật Việt Nam về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước

ngoài là rất cần thiết Đây cũng chính là lý do để NCS lựa chọn vấn đề “Quyền lựa

chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại” có yếu tố nước ngoài

trong pháp luật Việt Nam làm đề tài Luận án tiến sĩ luật học

2 Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu

2.1 Mục đích nghiên cứu

Mục đích nghiên cứu của đề tài là:

Luận giải làm rõ cơ sở lý luận và thực tiễn nội hàm quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài Căn cứ pháp lý của việc giới hạn quyền lựa chọn pháp luật của chủ thể kinh doanh, thương mại nhằm tăng cường quyền tự định đoạt của các chủ thể và bảo đảm pháp luật được các chủ thể lựa chọn có phạm vi áp dụng rộng nhất, nhưng không phương hại đến các giá trị nền tảng của hệ thống pháp luật Việt Nam

3 Trong khi đó, Nghị quyết số 48-NQ/TW của Bộ Chính trị ngày 24 tháng 5 năm 2005 về Chiến lược xây dựng và hoàn thiện hệ thống pháp luật Việt Nam đến năm 2010, định hướng đến năm 2020 đã vạch rõ mục tiêu “Xây dựng và hoàn thiện hệ thống pháp luật đồng bộ, thống nhất, khả thi, công khai, minh bạch”, và yêu cầu “đổi mới căn bản cơ chế xây dựng và thực hiện pháp luật; phát huy vai trò và hiệu lực của pháp luật để góp phần quản lý xã hội, giữ vững ổn định chính trị, phát triển kinh tế, hội nhập quốc tế” Để đạt được mục tiêu đó, Nghị quyết đã đặt ra nhiệm vụ xây dựng và hoàn thiện pháp luật về hội nhập quốc tế, trong đó “đẩy mạnh việc rà soát, sửa đổi, bổ sung hoặc ban hành mới các văn bản quy phạm pháp luật để phù hợp với thông

lệ quốc tế và các điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên”

Đề tài luận giải cho các đề xuất về giải pháp và kiến nghị cụ thể nhằm hoàn thiện pháp luật Việt Nam về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài

2.2 Nhiệm vụ nghiên cứu

Để đạt được mục đích nêu trên, Luận án có các nhiệm vụ cụ thể sau đây:

Luận giải để làm rõ những vấn đề lý luận và thực tiễn về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại: Làm rõ khái niệm và nội dung của khái niệm về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại

có yếu tố nước ngoài và chỉ ra phạm vi những mối quan hệ nào trong hoạt động kinh doanh, thương mại cần phải được điều chỉnh bởi chế định về quyền lựa chọn pháp luật; Chỉ ra những loại hình chủ thể nào có quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài; Vai trò của pháp luật về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài;

Nghiên cứu các nguyên tắc, căn cứ, nội dung và phạm vi của quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại, bao gồm các hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài phát sinh từ hợp đồng và phát sinh ngoài hợp đồng (như trong lĩnh vực bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng có liên quan đến hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài, thực hiện công việc kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài không có uỷ quyền…) Các quy định giới hạn quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài cũng như những tác động của chúng đến quyền tự do thoả thuận lựa chọn pháp luật của các chủ thể kinh doanh, thương mại

Phân tích các quy định của pháp luật Việt Nam và thực tiễn áp dụng pháp luật về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài để chỉ ra những bất cập của pháp luật, những khó khăn trong quá trình thực thi đồng thời so sánh với các quy định có liên quan của pháp luật quốc tế và pháp luật của một số nước nhằm nêu bật những điểm chưa phù hợp của pháp luật Việt Nam về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài tại Việt Nam

Luận giải cho những giải pháp và kiến nghị được nêu trong Luận án về hướng hoàn thiện pháp luật Việt Nam về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài

3 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

3.1 Đối tượng nghiên cứu

Đối tượng nghiên cứu của đề tài là những vấn đề liên quan đến lựa chọn pháp luật và quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài Đề tài cũng nghiên cứu những vấn đề về kinh doanh, thương mại về hợp đồng thương mại có yếu tố nước ngoài, về bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng trong kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài, về xung đột pháp luật trong tư pháp quốc tế và về quyền lựa chọn pháp luật của các chủ thể trong tư pháp quốc tế nói chung và trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài nói riêng

Đối tượng nghiên cứu của đề tài bao gồm các quy định của pháp luật Việt Nam, của pháp luật một số nước tiêu biểu và của các điều ước quốc tế có liên quan

về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài

vì vậy Luận án không nghiên cứu về quyền lựa chọn pháp luật trong các quan hệ dân sự nhằm mục đích tiêu dùng

Kinh doanh, thương mại, hiểu theo cách hiểu của WTO, là lĩnh vực rộng lớn, bao gồm các hoạt động kinh doanh, thương mại trong đầu tư, trong thương mại

hàng hoá, trong thương mại dịch vụ, thương mại liên quan đến sở hữu trí tuệ… Tuy nhiên, Luận án chỉ nghiên cứu về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài do các chủ thể kinh doanh là các doanh nghiệp Việt Nam và các doanh nghiệp nước ngoài thực hiện

Khi xác định yếu tố nước ngoài trong hoạt động kinh doanh, thương mại hay còn gọi là yếu tố quốc tế, Luận án dựa trên cơ sở quy định và các tiêu chí xác định yếu tố nước ngoài theo BLDS 2015, có so sánh với quy định của pháp luật một số nước và điều ước quốc tế về yếu tố nước ngoài hay yếu tố quốc tế vì có sự không thống nhất trong cách hiểu giữa pháp luật các nước và các điều ước quốc tế

Hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài là lĩnh vực rộng, bao gồm từ quá trình thành lập doanh nghiệp, quá trình thực hiện các hoạt động kinh doanh, thương mại ở phạm vi trong nước và cả ở phạm vi quốc tế, quá trình phát triển và thậm chí cả quá trình giải thể hoặc phá sản của doanh nghiệp Trong cả quá trình hình thành và phát triển của doanh nghiệp, việc thực hiện hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài chủ yếu tập trung ở hai mảng hoạt động chính là mảng ký kết và thực hiện các hợp đồng trong kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài và mảng liên quan đến những quan hệ kinh doanh, thương mại phát sinh ngoài hợp đồng Trong khuôn khổ của Luận án, phạm vi nghiên cứu sẽ tập trung phân tích vấn đề về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài phát sinh từ các hợp đồng thương mại quốc tế trong đó có một bên là doanh nghiệp Việt Nam và các quan hệ phát sinh ngoài hợp đồng trong đó liên quan đến quyền và lợi ích của doanh nghiệp Việt Nam

Tại Việt Nam, quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài chưa được luật hóa thành một chế định trong pháp luật Việt Nam với ý nghĩa là một quyền năng của chủ thể kinh doanh, do đó, khi nghiên cứu quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài, để có cái nhìn bao quát và cụ thể Luận án sẽ phân tích quyền lựa chọn pháp luật của chủ thể trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài phát sinh từ hợp đồng và ngoài hợp đồng nói chung, không đi sâu phân tích về sự khác nhau của từng loại nghĩa vụ theo hợp đồng, nghĩa vụ ngoài hợp đồng trong

từng lĩnh vực cụ thể về hợp đồng mua bán hàng hoá, hợp đồng cung ứng dịch vụ, đầu tư, hay hợp đồng liên quan đến các đối tượng sở hữu trí tuệ…

Khi phân tích về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài, Luận án tập trung làm rõ 03 nội dung lớn là: (1) Khái niệm, đặc điểm, bản chất pháp lý và nội dung của quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài; (2) Quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài phát sinh từ hợp đồng; (3) Quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại

có yếu tố nước ngoài phát sinh ngoài hợp đồng

3.2.2 Về không gian

Để có cơ sở so sánh với pháp luật Việt Nam, Luận án nghiên cứu quy định

về quyền lựa chọn pháp luật trong một số điều ước quốc tế có liên quan như: Công ước của Liên Hợp Quốc về Hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế (ký tại Vienna ngày 11/4/1980, viết tắt từ trong tiếng Anh là CISG); Quy tắc số 593/2008 ngày 17/6/2008 của EU về Luật áp dụng cho nghĩa vụ hợp đồng, có hiệu lực từ ngày 17/12/2009 (gọi tắt là Quy tắc Rome I); Quy tắc số 864/2007 ngày 11/7/2007 của

EU về Luật áp dụng cho nghĩa vụ ngoài hợp đồng, có hiệu lực từ ngày 11/01/2009 (gọi tắt là Quy tắc Rome II); Bộ nguyên tắc La Hay về lựa chọn pháp luật áp dụng đối với hợp đồng thương mại quốc tế năm 2015 (gọi tắt là Bộ nguyên tắc La Hay 2015); Pháp luật Hoa Kỳ, pháp luật một số nước trong Liên minh Châu Âu, các hiệp định tự do thương mại song phương giữa Việt Nam với các nước như Hoa Kỳ, Hàn Quốc

3.2.3 Về thời gian

Khi xem xét thực trạng pháp luật Việt Nam về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại, Luận án lấy mốc năm 2005 - năm Việt Nam ban hành LTM 2005 và ban hành BLDS 2005 điều chỉnh hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài - cho đến hiện nay

Do BLDS 2015 mới có hiệu lực từ ngày 01/01/2017 và cùng thời gian này, các luật chuyên ngành (như LĐT 2014, LDN 2014, BLHH 2015…) cũng đã có hiệu lực, nên Luận án đề xuất giải pháp bổ sung hay sửa đổi pháp luật về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại trong xu hướng tất yếu cần hoàn

thiện pháp luật Việt Nam cho giai đoạn xây dựng hoàn thiện pháp luật những năm tiếp theo

4 Kết quả nghiên cứu và những điểm mới của Luận án

4.1 Kết quả nghiên cứu

Luận án đạt được những kết quả như sau:

Thứ nhất, Luận án hệ thống hóa các kết quả nghiên cứu, ở góc độ lý luận về

quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài, trong đó chỉ ra những vấn đề liên quan đến hướng nghiên cứu của đề tài mà các nhà khoa học đi trước đã giải quyết, và những vấn đề thuộc về nội hàm của quyền lựa chọn pháp luật chưa được các nghiên cứu trước làm rõ Đồng thời, chỉ ra nhiệm vụ cụ thể của Luận án này

Thứ hai, Luận án đã làm rõ thêm cơ sở lý luận về quyền lựa chọn pháp luật

trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài như: Khái niệm, bản chất pháp lý và vai trò của quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài; Căn cứ xác định quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài phát sinh từ hợp đồng và ngoài hợp đồng; Lĩnh vực, nội dung, phạm vi áp dụng quyền lựa chọn pháp luật và

sự cần thiết phải quy định rõ ràng về giới hạn của quyền lựa chọn pháp luật áp dụng trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài nhằm tăng cường quyền tự định đoạt của các bên và đảm bảo pháp luật được các bên lựa chọn có phạm vị áp dụng rộng nhất

Thứ ba, Luận án phân tích thực trạng các quy định của pháp luật Việt Nam,

có so sánh với pháp luật một số nước, về quyền lựa chọn pháp luật đối với hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài Phân tích làm rõ mâu thuẫn giữa các quy định pháp luật chung và pháp luật chuyên ngành về quyền lựa chọn pháp luật và những khó khăn, vướng mắc phát sinh trong thực tiễn thực thi quyền lựa chọn pháp luật áp dụng để điều chỉnh các quan hệ phát sinh từ hợp đồng và phát sinh ngoài hợp đồng

Thứ tư, Luận án chỉ ra những quy định trong pháp luật Việt Nam không rõ

ràng, đầy đủ, không tạo căn cứ pháp lý vững chắc cho các chủ thể kinh doanh, thương mại thực thị quyền lựa chọn pháp luật, trên cơ sở đó đề xuất các kiến nghị

cụ thể về sửa đổi, bổ sung để hoàn thiện các quy định của pháp luật Việt Nam về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài nói chung

4.2 Những điểm mới của Luận án

Luận án có những điểm mới dưới đây:

Luận án đã luận giải để xây dựng khái niệm cụ thể về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài và làm rõ bản chất pháp lý của quyền này Trên cơ sở các luận giải đó, Luận án khẳng định quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài là một quyền năng cơ bản và quan trọng của các chủ thể trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài và quyền này cần được pháp điển hóa thành một chế định pháp luật cơ bản trong hệ thống pháp luật Việt Nam

Luận án phân tích và luận giải tại sao phải ghi nhận quyền lựa chọn pháp luật, ghi nhận quyền này ở mức nào, giới hạn của quyền đó như thế nào? Giới hạn quyền theo cách chặn ngay từ đầu bằng cách quy định các lĩnh vực trong đó các bên được quyền lựa chọn pháp luật hay giới hạn quyền theo cách ngăn chặn hậu quả bất lợi của việc áp dụng pháp luật nước ngoài? Làm rõ nội dung, hình thức, phạm vi, hiệu lực của quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài như là căn cứ để ghi nhận quyền lựa chọn pháp luật trong quan

hệ kinh doanh, thương mại với ý nghĩa là một chế định pháp luật cơ bản Và quyền của các chủ thể kinh doanh, thương mại được lựa chọn pháp luật điều chỉnh quan hệ phát sinh từ hợp đồng và ngoài hợp đồng nhằm tạo cơ sở để pháp luật nước ngoài (do các chủ thể lựa chọn) được đối xử ngang bằng với pháp luật trong nước, qua đó tạo niềm tin cho các chủ thể tích cực tham gia các quan hệ kinh doanh, thương mại

có yếu tố nước ngoài

Luận án phân tích và đánh giá thực trạng pháp luật Việt Nam về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài theo

ba vấn đề lớn là: Lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài với ý nghĩa là quyền năng của các chủ thể kinh doanh, thương mại; Quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố

nước ngoài phát sinh từ hợp đồng; Quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài phát sinh ngoài hợp đồng

Luận án chỉ ra những hạn chế, mâu thuẩn trong các quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành không tạo điều kiện và các căn cứ pháp lý đầy đủ cho các chủ thể kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài thực hiện quyền lựa chọn pháp luật Luận án phân tích thực tiễn thực thi quyền lựa chọn pháp luật của các chủ thể kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài bởi các các cơ quan giải quyết tranh chấp tại Việt Nam Việc các cơ quan giải quyết tranh chấp chưa nắm chắc nội hàm của quyền lựa chọn pháp luật trong quá trình giải quyết tranh chấp, sẽ dẫn đến hệ quả áp dụng pháp luật Việt Nam thay cho pháp luật nước ngoài đáng lẽ ra phải được

5 Kết cấu của Luận án

Ngoài phần Mở đầu, Kết luận và Danh mục tài liệu tham khảo, nội dung của Luận án gồm 04 chương sau đây:

Chương 1: Tổng quan tình hình nghiên cứu và cơ sở lý thuyết của đề tài nghiên cứu

Chương 2: Những vấn đề lý luận về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài

Chương 3: Quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài phát sinh từ hợp đồng

Chương 4: Quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài phát sinh ngoài hợp đồng

Chương 1 TỔNG QUAN TÌNH HÌNH NGHIÊN CỨU

VÀ CƠ SỞ LÝ THUYẾT CỦA ĐỀ TÀI NGHIÊN CỨU

1.1 Tổng quan tình hình nghiên cứu

Tại Việt Nam và ở nước ngoài, vấn đề về “Quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại” có yếu tố nước ngoài chưa từng được nghiên cứu ở cấp độ Luận án tiến sĩ luật học Trong thực tiễn vấn đề quyền lựa chọn pháp luật chỉ được đặt ra trong quan hệ pháp luật mang tính dân sự có yếu tố quốc tế4 Mặc dù vậy, liên quan đến đề tài của Luận án cho đến nay đã có nhiều công trình nghiên cứu, ở từng góc độ hẹp hơn đã được công bố ở trong nước và nước ngoài dưới nhiều góc độ khác nhau là những vấn đề gợi mở, được phân tích trong các bài viết đăng tải trên các tạp chí hoặc có các sách chuyên khảo, các công trình nghiên cứu chuyên sâu, bình luận về pháp luật thương mại quốc tế, về quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài, về tư pháp quốc tế, về xung đột pháp luật, về giải quyết xung đột pháp luật, về quyền lựa chọn pháp luật, về việc lựa chọn pháp luật của các bên trong hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế hoặc hợp đồng vận chuyển hàng hoá quốc tế bằng đường biển, về quyền chọn luật áp dụng trong bồi thường thiệt hại phát sinh ngoài hợp đồng có yếu tố nước ngoài Nhìn chung, chưa có những công trình nghiên cứu một cách đầy đủ và toàn diện về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài …Tuy nhiên, với NCS đây là công trình nghiên cứu quan trọng, đặt nền tảng cơ sở lý luận và có giá trị tham khảo trong việc nghiên cứu những vấn đề liên quan đến đề tài của Luận án

Việc đánh giá tình hình nghiên cứu ở các tiểu mục dưới đây liên quan đến Luận án, sẽ được xem xét theo hai góc độ là tình hình nghiên cứu liên quan đến đề tài được thực hiện ở nước ngoài và tình hình nghiên cứu liên quan đến đề tài được thực hiện tại Việt Nam Về kết quả nghiên cứu, Luận án sẽ đánh giá tình hình

nghiên cứu theo 03 vấn đề là: (i) Những vấn đề lý luận chung liên quan đến quyền

lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài;

(ii) Những công trình nghiên cứu liên quan đến quyền lựa chọn pháp luật để điều

4 Denis Tallon (1983), Civil law and Commercian law, International Encyclopedia of Comparative law, Vol

VIII, Chapter 2, tr 4 - 5

chỉnh quan hệ kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài phát sinh từ hợp đồng;

(iii) Những công trình nghiên cứu liên quan đến quyền lựa chọn pháp luật trong

hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài phát sinh ngoài hợp đồng

1.1.1 Tình hình nghiên cứu ở nước ngoài

1.1.1.1 Những vấn đề lý luận chung liên quan đến quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài

Khi nghiên cứu những vấn đề lý luận chung về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài, NCS đặt vấn đề nghiên cứu cụ thể lý luận về quyền lựa chọn pháp luật áp dụng đối với nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng và quyền lựa chọn pháp luật áp dụng đối với nghĩa vụ phát sinh ngoài hợp đồng Theo NCS, về mặt lý luận điều quan trọng nhất cần làm sáng

tỏ là phải làm rõ khái niệm, đặc điểm và bản chất của hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài; Khái niệm, nguyên tắc, phạm vi và giới hạn của quyền lựa chọn pháp luật đối với nghĩa vụ từ hợp đồng trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài; Khái niệm, nội dung quyền lựa chọn pháp luật đối nghĩa vụ ngoài hợp đồng và những vấn đề liên quan ranh giới giữa nghĩa vụ từ hợp đồng và nghĩa vụ ngoài hợp đồng trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài Liên quan đến những nội dung này, các công trình nghiên cứu ở nước ngoài cho thấy:

Thứ nhất, về khái niệm, đặc điểm và bản chất của hoạt động kinh doanh,

thương mại có yếu tố nước ngoài

Khái niệm về kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài hay hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài từ xưa đến nay vẫn là vấn đề chưa có

sự thống nhất Ở các nước theo hệ thống pháp luật Common law, các nhà nghiên cứu cũng như khoa học pháp lý không chú trọng vào việc nêu ra khái niệm về hoạt động kinh doanh, thương mại hay hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài, ngược lại cho thấy có sự thống nhất quan điểm cho rằng hoạt động kinh doanh, thương mại là hoạt động của các thương nhân dù nó được thực hiện ở trong nước hay ở phạm vi quốc tế

Năm 1983, tác giả Denis Tallon trong công trình nghiên cứu có tên gọi

“Civil law and Commercial law, International Encyclopedia of Comparative law”

cho rằng vì hoạt động kinh doanh, thương mại quốc tế là hoạt động của thương nhân trên phạm vi quốc tế, vượt ra phạm vi của quốc gia, do đó Lex Mercatoria (Luật của thương nhân) ra đời với ý nghĩa là luật áp dụng cho giới thương nhân và Lex Mercatoria tồn tại độc lập với luật giáo hội và tập quán pháp (Custom law)5 Tác giả Denis Tallon chỉ dựa vào yếu tố quốc tế để nói đến hành vi kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài mà không đi vào luận giải khái niệm này

Ngược lại, tại các nước theo theo hệ thống pháp luật Civil law có sự quan tâm luận giải để làm rõ khái niệm, đặc điểm của hoạt động kinh doanh, thương mại

có yếu tố nước ngoài hay gọi là yếu tố quốc tế với mục đích để phân biệt hoạt động kinh doanh, thương mại với hoạt động không phải là kinh doanh, thương mại và cho rằng hoạt động kinh doanh, thương mại là hoạt động của các thương nhân để thực hiện các hành vi thương mại Năm 2004, tác giả Alan Redfern, trong công trình

nghiên cứu “Law and Practice of International Commercial Arbitration” cho rằng

hoạt động thương mại, theo nghĩa rộng, được hiểu là những hoạt động được thực hiện bởi thương gia hoặc các thương nhân trong quá trình kinh doanh, dù đó là mua bán thiết bị văn phòng hay thuê ô tô6 Alan Redfern cho rằng điểm chung của hoạt động kinh doanh, thương mại chính là hoạt động của thương nhân nhằm mục đích kiếm lời Còn hoạt động kinh doanh, thương mại quốc tế là hoạt động kinh doanh mang trong mình nó yếu tố quốc tế vì nó vượt ra khỏi biên giới của một quốc gia Điểm chung của hoạt động kinh doanh, thương mại quốc tế chính là hành vi kinh doanh của các thương nhân vượt ra biên giới của một quốc gia mang yếu tố quốc tế Tuy nhiên, tác giả này chưa phân tích để làm rõ thế nào là hoạt động kinh doanh, thương mại vượt ra khỏi biên giới của một quốc gia

Có thể thấy, các công trình nghiên cứu nêu trên đã thống nhất rằng vấn đề lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại chỉ đặt ra trong quan hệ

tư pháp quốc tế, tức là trong quan hệ kinh doanh, thương mại quốc tế Song chưa có công trình chuyên sâu phân tích để làm rõ các vấn đề như: Hoạt động kinh doanh,

5 Denis Tallon (1983), Tlđd tr 4- 5

6 Alan Redfern, Martin Hunter, Nigel Blackary (2004), Law and practice of international commercial arbitration Swet&Maxwell, London 2004 Bản dịch ra tiếng Việt từ nguyên bản tiếng Anh là Pháp luật và thực tiễn trọng tài thương mại quốc tế bởi VCCI, VIAC và DANIDA tháng 2 năm 2009, tr 20

thương mại có yếu tố nước ngoài là gì? Hoạt động kinh doanh, thương mại quốc tế

có phải là hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài hay không? Có những tiêu chí nào để nhận biết yếu tố nước ngoài hay yếu tố quốc tế của hoạt động kinh doanh, thương mại? Phải chăng yếu tố nước ngoài là khái niệm chỉ được sử dụng trong pháp luật Việt Nam? Các câu hỏi này sẽ được làm rõ hơn tại Chương 2 của Luận án

Thứ hai, về khái niệm quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh

doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài

Các nghiên cứu về vấn đề này còn rất khiêm tốn mặc dù những vấn đề liên quan đến việc các bên có quyền lựa chọn pháp luật đã được đề cập từ cách đây mấy chục năm và nội dung của nó cũng thay đổi theo nhận thức qua năm tháng Nói cách khác, các công trình nghiên cứu những vấn đề lý luận về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài hầu như không

có, vì vậy khái niệm, đặc điểm, bản chất của quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài cũng chưa được luận giải để làm sáng tỏ

Các công trình nghiên cứu tập trung phân tích về vấn đề tự do ý chí, tự do hợp đồng và quyền lựa chọn pháp luật phát sinh từ hợp đồng thương mại quốc tế và quyền lựa chọn pháp luật đối với nghĩa vụ ngoài hợp đồng Điều này sẽ thấy rõ hơn khi nghiên cứu các công trình cụ thể dưới đây

1.1.1.2 Những công trình nghiên cứu liên quan đến quyền lựa chọn pháp luật điều chỉnh quan hệ phát sinh từ hợp đồng thương mại quốc tế

Những công trình nghiên cứu liên quan đến quyền lựa chọn pháp luật để điều

chỉnh quan hệ phát sinh từ hợp đồng thương mại quốc tế được công bố từ những

năm 90 của thế kỷ 20 Tiêu biểu trong số đó có các công trình dưới đây:

Năm 1996, ba tác giả là Michael Pryles, Jeff Waincymer và Martin Davies7

trong công trình “International Trade Law” 8 không nêu khái niệm về quyền lựa

7 Michael Pryles là Tiến sĩ và Martin Davies là Giáo sư Khoa Luật trường Đại học Melbourne còn Jeff Waincymer là Giáo sư Khoa Luật trường Đại học Deakin (Australia)

8 Michael Pryles - Jeff Waincymer - Martin Davies (1996), Internatinal Comencial Law, LBC Australia,

1996 (Sách này đã được dịch ra tiếng Việt “Pháp luật thương mại quốc tế” do ĐH Ngoại thương dịch năm 2003)

chọn pháp luật nhưng khẳng định rằng vì các giao dịch thương mại quốc tế có thể chịu sự điều chỉnh của các hệ thống pháp luật khác nhau và pháp luật của các nước khác nhau có cách giải quyết khác nhau đối với cùng một vấn đề, do đó để tránh sự bất ổn đối với luật điều chỉnh hợp đồng, các chủ thể giao dịch, đặc biệt là với các giao dịch về hợp đồng ngoại thương như hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế và hợp đồng vận chuyển hàng hàng hoá quốc tế, nên cần đưa điều khoản chọn luật áp dụng vào trong hợp đồng Các tác giả này cho rằng điều khoản về thỏa thuận lựa chọn luật áp dụng trong hợp đồng có giá trị xác định luật điều chỉnh (luật áp dụng – Applicable law) một hợp đồng nếu như những tranh chấp phát sinh từ quá trình giao kết và thực hiện hợp đồng không được quy định trong hợp đồng và vì vậy, luật áp dụng – Applicable law cho phép các bên chỉ định rõ luật điều chỉnh Nhưng quyền

tự do chọn luật điều chỉnh hợp đồng của các bên bị hạn chế bởi một số quy định của

tư pháp quốc tế của các quốc gia9 Các tác giả trong công trình này, mặc dù không phân tích sâu, nhưng cũng chỉ ra rằng việc lựa chọn luật áp dụng hợp đồng bị giới hạn nếu nội dung của luật lựa chọn đó trái với “trật tự công” của nước nơi tòa án áp dụng luật khi xét xử, hoặc thỏa thuận chọn luật không dựa trên nguyên tắc bình

đẳng giữa các bên trong đàm phán và giao kết hợp đồng …

Trong công trình có tên gọi “IPR and Comparative Law A Study Exercise

Book on International Private and Civil Procedure Law and Comparative Law”10

của hai tác giả là Harald Koch - Ulrich Magnus cũng không nêu khái niệm về quyền lựa chọn pháp luật nhưng khẳng định rằng về nguyên tắc cũng như trong thực tiễn

tư pháp quốc tế, các bên có thể chọn luật áp dụng để điều chỉnh quan hệ hợp đồng của mình và “pháp luật do các bên thống nhất lựa chọn trở thành luật áp dụng cho hợp đồng, ràng buộc quyền và nghĩa vụ của các bên và trong các hợp đồng quốc tế, việc lựa chọn pháp luật như vậy dựa trên nguyên tắc tự do ý chí”11 Khi phân tích tự

do lựa chọn luật áp dụng để điều chỉnh quan hệ phát sinh từ hợp đồng, các tác giả này đề cao nguyên tắc tự do ý chí, trong đó có tự do hợp đồng và tự do thỏa thuận

9 Michael Pryles, Jeff Waincymer, Martin Davies (1996), Tlđd, tr.160

10 Harald Koch - Ulrich Magnus (1996), IPR and Comparative Law A Study Exercise Book on International Private and Civil Procedure Law and Comparative Law, Oxford University Press, 1996

11 Harald Koch - Ulrich Magnus (1996), Tlđd, tr 27

lựa chọn hệ thống pháp luật điều chỉnh hợp đồng Tuy nhiên, công trình này chưa phân tích để làm rõ tự do lựa chọn pháp luật có phải là quyền năng của chủ thể hợp đồng hay không và nếu là quyền năng của chủ thể kinh doanh nói chung và chủ thể hợp đồng nói riêng thì quyền này cần phải được ghi nhận như thế nào trong pháp luật quốc gia Ngoài ra, công trình này cũng chưa làm rõ phạm vi quyền lựa chọn luật, luật được chọn và mối quan hệ giữa các nguồn luật được lựa chọn…

Năm 1999, tác giả O’ Brien, trong cuốn sách có tên gọi “Conflic of Laws” 12

cũng cho rằng trong tư pháp quốc tế, vấn đề giải quyết xung đột pháp luật gắn liền với vấn đề chọn luật và quyền chọn luật với phạm vi không giới hạn trong lĩnh vực hợp đồng là cần thiết và không xung đột lợi ích giữa các quốc gia13 Theo tác giả O’Brien thì “Tự do ý chí của các bên không chỉ là việc chọn luật áp dụng đối với nghĩa vụ hợp đồng mà có thể mở rộng trong lĩnh vực bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng, khi có sự gắn kết giữa hợp đồng và hành vi gây thiệt hại ngoài hợp đồng”14 Đây là quan điểm rất mới vào thời gian đó và cho đến nay, quan điểm này đã được pháp luật nhiều nước ghi nhận và coi đó như là quyền năng của các chủ thể trong lĩnh vực kinh doanh, thương mại quốc tế phát sinh ngoài hợp đồng Vấn đề này sẽ được phân tích cụ thể tại Chương 4 của Luận án

Năm 2004, tác giả Lea Brihnayer trong công trình“Conflic of

Laws-Foundation and Future Directions” 15 không nêu khái niệm về quyền lựa chọn pháp luật nhưng lập luận rằng việc cho phép các bên, chủ thể của tư pháp quốc tế, có quyền lựa chọn pháp luật điều chỉnh quan hệ của mình sẽ dẫn đến hệ quả là pháp luật nước ngoài sẽ được tòa án nước sở tại áp dụng và chính điều này sẽ có vai trò thúc đẩy sự phát triển các quan hệ thương mại quốc tế vì nó cho phép chúng ta “có thể đối xử với pháp luật nước ngoài ngang tầm quan trọng với pháp luật trong nước”16 Đây là quan điểm mới được nhiều học giả ủng hộ và ngày nay quan điểm này phù hợp với nguyên tắc tự do hóa thương mại trên cơ sở không phân biệt đối xử

theo quy định của WTO17 Tuy nhiên, quan điểm này cũng còn nhiều tranh cãi nếu phân tích từ góc độ của cơ quan áp dụng luật như tòa án quốc gia, khi các cơ quan này xem xét vấn đề áp dụng luật nước ngoài trong quan hệ kinh doanh, thương mại

có yếu tố nước ngoài phát sinh ngoài hợp đồng Vấn đề này sẽ được phân tích cụ

thể tại Chương 2, 3, 4 của Luận án

Năm 2009, không đi sâu tìm hiểu khái niệm, tác giả Vesna Lazíc, trong

nghiên cứu mang tên “The Impact of Uniform Law on National Law: Limits and

Possibilities - Commercial Arbitration in the Netherlands” 18 đã luận giải để nêu bật

ý nghĩa và tầm quan trọng của việc lựa chọn pháp luật đối với hợp đồng thương mại quốc tế và khẳng định rằng, việc tự do thỏa thuận lựa chọn pháp luật áp dụng cho hợp đồng là một nguyên tắc và nhấn mạnh đó là nguyên tắc chung của pháp luật về hợp đồng Tác giải viết: “Các bên trong hợp đồng thương mại quốc tế được tự do lựa chọn luật áp dụng cho quan hệ hợp đồng giữa họ là một nguyên tắc chung của luật hợp đồng được thừa nhận rộng rãi trên thế giới”19 Tác giả này khẳng định quyền chọn luật của các chủ thể trong hoạt động kinh doanh quốc tế xuất pháp từ luật tư và không gây phương hại đến Nhà nước, cho nên tự do ý chí trong việc lựa chọn luật áp dụng bảo vệ quyền của chủ thể ký kết hợp đồng là tự nhiên

Tương tự như vậy, xuất phát từ đặc thù của Hoa Kỳ là một Nhà nước liên bang gồm nhiều tiểu bang trong đó mỗi tiểu bang có luật lệ và án lệ riêng về hoạt

động kinh doanh quốc tế, trong công trình “International Business Law” 20 , xuất bản

năm 2003 hai tác giả Larrya Dimatteo và Lucien Dhooge cho rằng: “Trong kinh doanh quốc tế, ngoài việc lựa chọn cơ quan giải quyết tranh chấp, các bên trong hợp đồng thương mại có quyền quy định cả điều khoản lựa chọn pháp luật, theo đó điều khoản này trong hợp đồng sẽ chỉ ra pháp luật của tiểu bang nào hay của nước nào sẽ điều chỉnh nghĩa vụ của các bên, những điều khoản lựa chọn pháp luật như vậy không chỉ được áp dụng phổ biến trong các hợp đồng diễn ra trong phạm vi giữa

các bang của Hoa Kỳ mà còn ở phạm vi quốc tế”21 Có thể nói, đây là công trình nhấn mạnh việc lựa chọn pháp luật là một quyền và quyền này thuộc về chủ thể của các hợp đồng kinh doanh, thương mại được ký kết không chỉ giữa các doanh nghiệp của các tiểu bang khác nhau trong toàn Liên bang Hoa Kỳ mà còn là quyền của các chủ thể trong giao kết hợp đồng thương mại ở phạm vi quốc tế

Không đi vào nghiên cứu, giải thích bản chất của quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài, nhưng các tác giả nêu trên đã nhấn mạnh ý nghĩa của việc lựa chọn pháp luật trong các quan hệ kinh doanh, thương mại diễn ra ở phạm vi quốc tế; nêu ra phạm vi, mức độ và giới hạn quyền lựa chọn luật của các bên như là cách thức giải quyết xung đột pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại quốc tế Hầu hết các tác giả, trong các công trình nghiên cứu có liên quan đều cho rằng: Trong quan hệ tư pháp quốc tế, quyền lựa chọn pháp luật dựa trên nguyên tắc tự do ý chí của các bên khi tham gia vào các quan hệ kinh doanh quốc tế và nền tảng của tự do ý chí là các nguyên tắc tự

do hợp đồng và nguyên tắc bình đẳng, không phân biệt đối xử trong hoạt động kinh doanh, thương mại quốc tế

Cụ thể hơn, tác giả Dana Patrick Karam khẳng định thêm rằng: “Tự do ý chí của các bên trong hợp đồng là một trong những nguyên tắc cơ bản được pháp luật Hoa Kỳ tôn trọng và thừa nhận nhằm bảo vệ quyền lợi của các bên, bởi vì mục đích chính của hợp đồng là bảo vệ quyền và lợi ích của các bên”22 Điều này được pháp luật Hoa Kỳ ghi nhận trong UCC Về phần mình, tác giả Dominique Bureau cho rằng: “Ý chí của các bên được xem như là phương pháp giải quyết xung đột rõ ràng

và dễ nhận biết nhất”23 Ông cũng nói rõ thêm rằng: “Tự do ý chí trong lựa chọn pháp luật không chỉ giải quyết xung đột pháp luật trong lĩnh vực hợp đồng mà còn giúp giải quyết xung đột pháp luật liên quan đến nghĩa vụ ngoài hợp đồng”24

Tuy nhiên, các công trình này chưa phân tích để làm rõ vấn đề lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài có phải là quyền

21 Larrya.Dimatteo & Lucien.jDhooge (2003), Tlđd, tr 87

22 Dana Patrick Karam (1987), Conflic of law – Contracts Tạp chí Louisiana Law Review số 47/1987, tr.183

23 Dominique Bureau (1993), L'influence de la volonté individuelle sur les conflits de lois (Tiếng Việt là Sự ảnh hưởng của ý chí các bên đến xung đột pháp luật), Etudes offertes à F Terré, tr 285

24 Dominique Bureau (1993), Tlđd, tr 287

năng của chủ thể hay không và nếu là quyền năng của chủ thể thì cần phải pháp điển hóa quyền này như thế nào? Nếu các bên - chủ thể tham gia vào hoạt động kinh doanh, thương mại quốc tế nói chung, gồm các chủ thể của hợp đồng thương mại quốc tế và các chủ thể trong quan hệ kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài phát sinh ngoài hợp đồng, không thực hiện quyền này, cũng tức là không lựa chọn pháp luật thì liệu có còn ai có quyền này hay không, ví dụ như tòa án hoặc trọng tài chẳng hạn, và nếu tòa án hoặc trọng tài có quyền lựa chọn thì quyền này dựa trên các căn cứ nào?

Về phạm vi của quyền lựa chọn pháp luật qua nghiên cứu cho thấy, các tác giả nước ngoài cho rằng quyền lựa chọn pháp luật được đặt ra trong các quan hệ do

tư pháp quốc tế điều chỉnh nhưng đặc biệt là trong quan hệ hợp đồng kinh doanh quốc tế (International Business Contract), như hợp đồng mua bán hàng hoá, hợp đồng đầu tư quốc tế, hợp đồng cung cấp dịch vụ quốc tế (như hợp đồng vận chuyển, bảo hiểm hàng hóa quốc tế ) Một số đã chỉ rõ phạm vi cụ thể của quyền lựa chọn pháp luật, bao gồm các vấn đề về hình thức hợp đồng, giải thích hợp đồng, thực hiện nghĩa vụ hợp đồng, trách nhiệm do không thực hiện nghĩa vụ hợp đồng, chấm dứt hiệu lực của hợp đồng và cả những mối quan hệ bắt buộc giữa các bên trong giai đoạn tiền hợp đồng và các yêu cầu phát sinh do lỗi của các bên trong giao kết hợp đồng (culpa in contrahendo)

Ví dụ năm 1999, các tác giả Ole Lando - Peter Arnt Nienlse khi nói về phạm

vi quyền lựa chọn luật trong bài viết “The Rome I Proposal” còn mở rộng các “hình

thức thoả thuận chọn luật mang tính ngầm định giữa các bên cần được pháp luật thừa nhận và tôn trọng trong quan hệ hợp đồng”25 Tuy nhiên, tác giả này cũng chưa phân tích để làm rõ bản chất của thỏa thuận lựa chọn pháp luật trong hợp đồng và việc thỏa thuận lựa chọn này có phải là quyền của chủ thể hợp đồng hay không

Về những giới hạn của quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài, các tác giả ngoài nước đều cho rằng quyền lựa chọn pháp luật nói chung và quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài nói riêng không phải là không có giới hạn, ngược

25 Ole Lando - Peter Arnt Nienlse (1999), The Rome I Proposal, Journal of Private International Law,Vol 3

No 1, 1999, tr 33

lại, quyền này bị giới hạn bởi một số điều kiện Những điều kiện giới hạn như vậy được quy định khác nhau trong luật pháp các nước

Năm 2007, tác giả Giesela Ruhl trong bài viết“Party Autonomy in the

Private International Law of Contract - Transatlantic Convergence and Economic Efficiency” cho rằng pháp luật của quốc gia do các bên thỏa thuận lựa chọn phải có

mối quan hệ thực tế với các bên hoặc với hợp đồng, nếu các bên không chứng minh mối liên hệ pháp lý thì thoả thuận chọn luật không được áp dụng26 Các nghiên cứu

có chung nhận định về hạn chế quyền chọn luật là trong trường hợp luật được các bên lựa chọn “vi phạm trật tự công cộng” Tuy nhiên, khi nghiên cứu pháp luật các tác giả không có sự thống nhất khái niệm về “trật tự công cộng”

Có thể nhận xét là, trong số các công trình nghiên cứu liên quan đến quyền lựa chọn pháp luật để điều chỉnh quan hệ phát sinh từ hợp đồng thương mại quốc tế chưa thấy nghiên cứu để làm rõ những vấn đề như: Ngoài các nội dung thuộc phạm

vi của quyền lựa chọn pháp luật trên đây, quyền lựa chọn pháp luật của các chủ thể trong hoạt động kinh doanh, thương mại có được mở rộng hơn nữa hay không, ví dụ

mở rộng sang những vấn đề về hiệu lực của hợp đồng; về năng lực hành vi của các chủ thể trong kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài, về thành lập công ty Ngoài ra, các nghiên cứu trên cũng chưa làm rõ vấn đề lựa chọn pháp luật để điều chỉnh các quan hệ kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài phát sinh ngoài hợp đồng có được thừa nhận là quyền của các bên trong quan hệ đó hay không và thực tế áp dụng quyền này trong hoạt động kinh doanh, thương mại quốc tế đặt ra những vấn đề gì?

Một vấn đề phát sinh liên quan đến phạm vi của quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài, mà cho đến nay vẫn chưa có quan điểm thống nhất, là liệu các chủ thể có quyền lựa chọn các công ước quốc tế, các tập quán quốc tế, các nguồn luật không do nhà nước ban hành, cả án lệ với ý nghĩa là nguồn luật áp dụng cho các quan hệ kinh doanh, thương mại của mình hay không? kể cả với các hợp đồng kinh doanh, thương mại có yếu tố nước

26 Giesela Ruhl (2007), Party Autonomy in the Private International Law of Contract: Transatlantic Convergence and Economic Efficiency, Comparative Reseach in Law & Political Economy – Reseach Paper

No 4, 2007, tr.11

ngoài trong lĩnh vực đầu tư, cung ứng dịch vụ , và nội dung của quyền lựa chọn pháp luật của các bên trong trường hợp này là như thế nào?

Năm 2010, trong công trình nghiên cứu tương đối toàn diện về nghĩa vụ theo

hợp đồng trong pháp luật Châu Âu có tên gọi “Rome Convention - Rome I

Regulation - Commennary - New EU Conflict of laws rules for contractual obligations”27 tác giả Alexander J Bẽlohlavek, trên cơ sở phân tích và bình luận

1800 phán quyết của Toà công lý Châu Âu (ECJ) và toà án của các quốc gia thuộc

EU, đã phân tích làm rõ các quy định của Quy tắc Rome I về luật áp dụng cho nghĩa

vụ phát sinh từ hợp đồng và những vấn đề phát sinh từ thực tiễn áp dụng Quy tắc Rome I tại Châu Âu đã khẳng định quyền lựa chọn pháp luật để điều chỉnh quan hệ kinh doanh, thương mại quốc tế phát sinh từ hợp đồng giữa các doanh nghiệp EU Tuy nhiên những câu hỏi nêu trên đây cũng chưa được tác giả phân tích làm sáng tỏ trong công trình này

1.1.1.3 Những công trình nghiên cứu liên quan đến quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài phát sinh ngoài hợp đồng

Nhiều công trình đã nghiên cứu thống nhất khẳng định, tự do ý chí là nền

tảng lựa chọn pháp luật và các nguyên tắc lựa chọn pháp luật của các bên trong các quan hệ kinh doanh, thương mại phát sinh ngoài hợp đồng Tuy nhiên, các tác giả

có những quan điểm khác nhau và chưa thống nhất khi đề cập đến khái niệm nghĩa

vụ ngoài hợp đồng bao gồm những nội dung nào; Cách thức và phương thức thực hiện quyền lựa chọn pháp luật áp dụng đối với nghĩa vụ ngoài hợp đồng ra sao; Các nguồn pháp luật được lựa chọn; Thời điểm hình thành thoả thuận lựa chọn pháp luật; Hiệu lực của điều khoản chọn luật (Luật áp dụng cho điều khoản chọn luật)

Ngoài ra, vấn đề quyền lựa chọn pháp luật để điều chỉnh quan hệ phát sinh ngoài hợp đồng cũng chỉ mới được ghi nhận trong những năm gần đây do tác động của toàn cầu hóa, mặc dù vậy, quyền lựa chọn pháp luật đối với trường hợp bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng phát sinh trong các lĩnh vực cạnh tranh không lành

27 Alexander J Bẽlohlavek (2010), Rome Convention- Rome I Regulation- Commennary –New EU Conflict

of law rule for contractual obligations, Juris Published, 2010

mạnh, lĩnh vực quyền sở hữu trí tuệ hay trong lĩnh vực xâm hại môi trường…vẫn chưa được luật hóa đầy đủ Cụ thể:

Năm 1982, tác giả Bernard Hanotiau khi nghiên cứu pháp luật Hoa Kỳ, trong

bài viết “The American Conflicts Revolution and European Tort Choice of Law

Thinking”28 cho rằng các bên có quyền lựa chọn pháp luật trong quan hệ bồi thường

thiệt hại ngoài hợp đồng nhưng phải dựa trên nguyên tắc Lex Loci Delicti (luật nơi

vi phạm) để giải quyết một vi phạm ngoài hợp đồng

Năm 1999, với quan điểm cho phép các bên thoả thuận lựa chọn pháp luật đối với nghĩa vụ ngoài hợp đồng với tác giả Bernard Hanotiau, tác giả Kuratowski trong

bài viết “Tort in Private International Law” chỉ ra rằng các bên chỉ có thể lựa chọn

pháp luật sau khi có hành vi vi phạm thực tế xảy ra, làm phát sinh một quan hệ bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng và pháp luật được lựa chọn là Lex fori (luật của nước nơi có tòa án thụ lý tranh chấp) hoặc Lex loci (luật nơi xảy ra hành vi vi phạm)29

Năm 2009, tác giả Mo Zhang trong bài viết có tên gọi “Party Autonomy in

Non - Contractual Obligations: Rome II and Its Impacts on Choice of Law” 30 sau

khi đưa ra phân tích và bình luận về những tác động của Quy tắc Rome II, tác giả đã kết luận rằng: “Mặc dù Rome II không áp dụng đối với quan hệ phát sinh ngoài hợp đồng trong lĩnh vực hôn nhân gia đình, sở hữu, các công cụ đàm phán, các hiệp hội, các tổ chức tín thác (trusts) và cả những thiệt hại hay quyền liên quan đến cá nhân con người, nhưng điểm tiến bộ và cũng là cuộc cách mạng trong lĩnh vực xung đột pháp luật của Quy tắc Rome II là Quy tắc Rome II đã luật hóa nguyên tắc tự do ý chí của các bên cho việc lựa chọn pháp luật để điều chỉnh nghĩa vụ phát sinh ngoài hợp đồng, theo đó các bên được quyền tự do lựa chọn pháp luật để xác định nghĩa

vụ của mình ngoài hợp đồng”31

28 Bernard Hanotiau (1982), The American Conflicts Revolution and European Tort Choice of Law Thinking,

Vol 30, American Society of Comparative Law, Winter Press, 1982, tr.67

29 Kuratowski (1999), “Tort in Private International Law” The International Law Quarterly, Vol 1 No 2,

Cambridge University Press, 1999, tr.47

30 Mo Zhang (2009), Party Autonomy in Non - Contractual Obligations: Rome II and Its Impacts on Choice

of Law, Seton Hall law review, Vol 39-861/2009

31 Mo Zhang (2009), Tlđd, tr.864

Ngược lại, khi bình luận về Quy tắc Rome II, tác giả Carine Briere trong bài

viết Regulation (EC) No 864/2007 of European Parliament and of the Counncil of

11 July 2007 on the Law applicable to Non – Contractual Obligations (Rome II) lại

cho rằng: “Quy tắc Rome II sẽ khó có thể áp dụng trong thực tế vì các bên trong quan hệ ngoài hợp đồng thường không biết nhau trước khi hành vi gây thiệt hại xảy

ra, vì vậy khi thiệt hại xảy ra, họ không sẵn sàng để thỏa thuận lựa chọn luật áp dụng, vì vậy Quy tắc Rome II chỉ làm khuấy động lên cuộc tranh luận về học thuật chứ không phải để soi sáng trong thực tế”32

Năm 2009, tác giả Thomas Kadner Graziano trong bài viết “Freedom to

choose the applicable law tort” đề cập đến Quy tắc Rome II cho rằng: “Nếu diễn

giải một cách cẩn thận và hợp lý Quy tắc Rome II đã đề ra nguyên tắc quan trọng nhất về quyền lựa chọn pháp luật đối với nghĩa vụ ngoài hợp đồng Các chủ thể có quyền lựa chọn pháp luật để điều chỉnh nghĩa vụ phát sinh ngoài hợp đồng và các chủ thể có thể chọn luật trước khi xảy ra hành vi làm phát sinh nghĩa vụ ngoài hợp đồng hoặc các bên có thể chọn pháp luật sau khi có hành vi làm phát sinh nghĩa vụ ngoài hợp đồng và việc thoả thuận lựa chọn pháp luật sau khi có hành vi phát sinh nghĩa vụ ngoài hợp đồng sẽ có giá trị khi các bên trong thoả thuận đó, có quan hệ hoạt động thương mại từ trước”33

Năm 2011, trong công trình nghiên cứu có tên gọi “Rome II Regulation,

Pocket Commentary”34 tác giả Peter Huber mặc dù hướng đến mục tiêu phân tích những vấn đề phát sinh trong qua trình áp dụng Quy tắc Rome II đối với các quan

hệ ngoài hợp đồng trong những lĩnh vực sở hữu trí tuệ, môi trường, thực hiện công việc không có uỷ quyền, tiền hợp đồng và hưởng lợi không có căn cứ pháp luật Khi

đề cập đến vấn đề quyền lựa chọn pháp luật, Peter Huber cho rằng: “Quy tắc Rome

I và Rome II không cho phép các bên lựa chọn những nguồn luật khác không phải

32 Carine Briere (2008), Regulation (EC) No 864/2007 of European Parliament and of the Counncil of 11 July 2007 on the Law applicable to Non – Contractual Obligations (Rome II), Revue de deroit international

No 38 (Clunet) 2008, tr 59

33 Thomas Kadner Graziano (2009), “Freedom to choose the applicable law tort”

http://www.biicl.org/files/5201_graziano_27-09-10_biicl_2.pdf (truy cập ngày 10/7/2017)

34 Peter Huber (2011), Rome II Regulation, Pocket Commentary, European Law Publishers GMBH, Murich,

Gemany, 2011

là luật của một quốc gia nhưng việc lựa chọn các điều ước quốc tế trong thực tế lại

có thể được thực hiện một cách gián tiếp thông qua thỏa thuận chọn luật của một quốc gia cụ thể khi quốc gia đó đã gia nhập điều ước quốc tế đó”35 Theo Peter Huber thì đây là phương thức lựa chọn gián tiếp và nó được chấp nhận trong thực tiễn tại các nước EU36 Đây là quan điểm rất đáng lưu ý vì nó gợi mở ra một vấn đề liên quan đến các pháp luật được các bên lựa chọn Các bên được quyền lựa chọn những luật nào? Luật; lựa chọn pháp luật; lựa chọn hệ thống pháp luật và lựa chọn các nguồn luật giống nhau hay khác nhau? Phương thức, cách thức lựa chọn nguồn luật để điều chỉnh các quan hệ phát sinh ngoài hợp đồng đặt ra những vấn đề gì?

Tóm lại, vẫn còn một số vấn đề mà các công trình nghiên cứu liên quan đến

quyền lựa chọn pháp luật đối với nghĩa vụ ngoài hợp đồng trong hoạt động kinh doanh, thương mại chưa làm rõ Đó là: vấn đề tự do lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài có phải là quyền năng, tức là quyền đương nhiên của các chủ thể khi họ tham gia vào quan hệ kinh doanh, thương mại hay không? Quyền này đã được ghi nhận trong các điều ước quốc tế và pháp luật của các quốc gia như thế nào? Việc áp dụng quyền này làm phát sinh những vấn đề gì trong thực tiễn thực thi? Giới hạn của quyền tự do lựa chọn pháp luật đối với nghĩa vụ ngoài hợp đồng có minh thị và rõ ràng không trong pháp luật của các quốc gia, đặt biệt là Việt Nam? Pháp luật được lựa chọn có bao gồm các nguồn luật quốc gia, các điều ước quốc tế, tập quán quốc tế và cả án lệ hay không?

Pháp luật Việt Nam quy định như thế nào về nội dung, hình thức, phạm vi và những giới hạn liên quan đến quyền lựa chọn pháp luật phát sinh ngoài hợp đồng trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài, so sánh với các quy định về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài phát sinh từ hợp đồng? Đây là những vấn đề còn bỏ ngỏ và cần được tiếp tục nghiên cứu để làm rõ

35 Peter Huber (2011), Tlđd, tr 329

36 Peter Huber (2011), Tlđd, tr 342

Đặc biệt, các công trình nghiên cứu pháp luật Việt Nam về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài của các tác giả nước ngoài là không có

1.1.2 Tình hình nghiên cứu tại Việt Nam

Để phù hợp với thực tiễn của Việt Nam và để có cái nhìn cụ thể trong mối quan hệ với Mục 1.1.1 về tình hình nghiên cứu ở nước ngoài, ở mục 1.1.2 này, việc đánh giá tình hình nghiên cứu cũng sẽ dựa trên kết quả nghiên cứu theo 03 vấn đề Tại Việt Nam, những vấn đề nêu trên đã và đang thu hút sự quan tâm, nghiên cứu của nhiều tác giả Các công trình nghiên cứu đề cập đến quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài được công bố trong các giáo trình Tư pháp quốc tế, Luật Kinh doanh quốc tế, Luật thương mại quốc tế của các trường đại học ; trong các sách chuyên khảo, sách tham khảo và trong các bài viết đăng tải trên các tạp chí khoa học Tiêu biểu trong số đó có các công trình nghiên cứu dưới đây

1.1.2.1 Những vấn đề lý luận chung về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài

Về lý luận, hầu hết các công trình nghiên cứu đều cho rằng hoạt động kinh

doanh, thương mại là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi37 và tính thương mại phải được hiểu theo nghĩa rộng nhất, không chỉ bao gồm các giao dịch thương mại nhằm cung cấp hàng hoá hay dịch vụ mà còn bao gồm các hình thức giao dịch kinh tế khác như các hợp đồng về đầu tư và/hoặc ủy thác, các hợp đồng cung cấp các dịch

38 Nhà Pháp luật Việt – Pháp, UNIDROIT, Tổ chức Quốc tế Pháp ngữ (2005), Bộ nguyên tắc của UNIDROIT

2004 về Hợp đồng Thương mại quốc tế, NXB Tư pháp, Hà Nội, tr 33

Các công trình nghiên cứu đều cho rằng theo quy định của pháp luật Việt Nam và các nước thì các bên, chủ thể tham gia vào quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài có quyền thỏa thuận lựa chọn pháp luật để điều chỉnh quan hệ của mình và quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài được hiểu theo nghĩa rộng39 Trong quan hệ kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài, pháp luật quốc tế và pháp luật nhiều nước đã thừa nhận quyền lựa chọn pháp luật của các chủ thể tham gia hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế40

Năm 2006, trong cuốn sách có tên gọi “Tư pháp quốc tế Việt Nam” hai tác

giả là Đỗ Văn Đại và Mai Hồng Quỳ sau khi phân tích và bình luận các quy định của pháp luật Việt Nam (như BLDS 2005, Pháp lệnh trọng tài thương mại 2003 )

về thỏa thuận lựa chọn pháp luật và phương thức lựa chọn pháp luật trong quan hệ hợp đồng đã khẳng định rằng thỏa thuận lựa chọn pháp luật là quyền của các bên41

Năm 2012, tác giả Nguyễn Hồng Bắc cho rằng trong quan hệ hợp đồng có yếu tố nước ngoài đặc biệt là trong các hợp đồng thương mại quốc tế như hợp đồng thương mại và hợp đồng hàng hải, các bên được tự do thỏa thuận lựa chọn hệ thống pháp luật mà họ cho là hợp lý để điều chỉnh quan hệ hợp đồng và tự do này dựa trên nguyên tắc tự do hợp đồng với một số hạn chế42 Tương tự như vậy là quan điểm

của các tác giả trong Giáo trình Pháp luật trong hoạt động Kinh tế đối ngoại (chủ biên Nguyễn Thị Mơ), trong Giáo trình Pháp luật Kinh doanh quốc tế (chủ biên

Nguyễn Minh Hằng), nhấn mạnh rằng43: “Nguyên tắc chung của tư pháp quốc tế, là trong mua bán hàng hoá quốc tế các bên hoàn toàn có quyền tự do thỏa thuận lựa chọn nguồn luật áp dụng cho quan hệ hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế của mình”

39 Nguyễn Bá Chiến (2006), Quyền lựa chọn pháp luật của tổ chức, cá nhân trong lĩnh vực tư pháp quốc tế,

Tạp chí Nhà nước và Pháp luật, số 2 năm 2006, tr 72-78

Tuy nhiên, các công trình này không phân tích khái niệm về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài; Không phân tích bản chất pháp lý cũng như vai trò của quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài với ý nghĩa là quyền năng của các chủ thể kinh doanh, thương mại

Năm 2006, trong bài viết có tính chuyên sâu về “Quyền lựa chọn pháp luật

của tổ chức, cá nhân trong lĩnh vực tư pháp quốc tế”, tác giả Nguyễn Bá Chiến có

nêu ra khái niệm về quyền lựa chọn pháp luật áp dụng, theo đó: “ Quyền lựa chọn

pháp luật áp dụng là quyền của các bên chủ thể (cá nhân, tổ chức) thỏa thuận lựa chọn hệ thống pháp luật của nước nào đó áp dụng để điều chỉnh quan hệ giữa các

cá nhân, tổ chức đó trong lĩnh vực tư pháp quốc tế, do pháp luật quốc gia và pháp luật quốc tế ấn định ”44

Với khái niệm này, NCS cho rằng nếu đặt trong sự so sánh với các công trình

đã nêu ở trên có thể thấy ở đây phát sinh vấn đề là các bên có quyền lựa chọn pháp luật, hệ thống pháp luật hay lựa chọn nguồn luật? Khái niệm pháp luật, hệ thống pháp luật và nguồn luật có gì khác nhau? Chưa có câu trả lời cho vấn đề này Và cũng chưa có câu trả lời để làm rõ bản chất của quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài

Năm 2016, trong bài viết về “Quyền tự do thỏa thuận chọn luật áp dụng

trong hợp đồng thương mại quốc tế”, tác giả Nguyễn Đức Vinh đã chỉ ra vai trò của

việc lựa chọn pháp luật khi cho rằng “Việc các bên thỏa thuận lựa chọn luật áp

dụng được ghi nhận tại một điều khoản của hợp đồng làm giảm bớt các mâu thuẫn, các tranh chấp không đáng có giữa các bên vì sau khi tranh chấp đã phát sinh việc thỏa thuận luật áp dụng rất khó đạt được” 45

Năm 2017, trong đề tài nghiên cứu có tên “Nghiên cứu hoàn thiện hệ thống

pháp luật Tư pháp quốc tế ở Việt Nam” 46, nhóm tác giả (do Lê Thị Nam Giang chủ nhiệm) nghiên cứu so sánh việc giải quyết xung đột pháp luật tư pháp quốc tế ở

Việt Nam trong lĩnh vực hợp đồng Đề tài đã chỉ ra rằng nguyên tắc nền tảng của hợp đồng là nguyên tắc tự do thỏa thuận, pháp luật Việt Nam thừa nhận quyền chọn luật áp dụng của các bên trong hợp đồng Đây là một trong những nguyên tắc cơ bản nhất và cũng là một trong những nguyên tắc có lịch sử lâu đời nhất trong giải quyết xung đột pháp luật về hợp đồng tại các nước 47

1.1.2.2 Những công trình nghiên cứu liên quan đến thực trạng và những bất cập trong các quy định về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài phát sinh từ hợp đồng

Tác giả Đỗ Văn Đại trong bài viết có tên gọi “Quyền lựa chọn pháp luật

trong tư pháp quốc tế Việt Nam” cho rằng quyền lựa chọn pháp luật điều chỉnh của

các chủ thể trong quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài đã được ghi nhận trong pháp luật Việt Nam, tuy nhiên đó là những quy định rất hiếm hoi và quyền lựa chọn pháp luật có vị trí rất hạn chế so với tư pháp quốc tế một số nước48

Tác giả Nguyễn Bá Chiến cho rằng: “Pháp luật nước ta cho phép các bên có

quyền lựa chọn pháp luật nước ngoài hoặc tập quán quốc tế để áp dụng nhưng không có quy định các bên có quyền lựa chọn điều ước quốc tế để áp dụng, đặc biệt

là trong lĩnh vực thương mại quốc tế ; chưa có quy định cụ thể về việc các bên có quyền lựa chọn pháp luật áp dụng đối với toàn bộ hay một phần quan hệ giữa các bên và cũng không có quy định về thời điểm lựa chọn và quyền sửa đổi hay thay đổi

sự lựa chọn này và đây chính là một điểm còn hạn chế của pháp luật Việt Nam”49

Tác giả Bành Quốc Tuấn nêu thêm những bất cập của pháp luật Việt Nam là chưa có quy định về hình thức thể hiện sự thỏa thuận lựa chọn pháp luật và chưa quy định liệu các bên có quyền lựa chọn nhiều hệ thống pháp luật điều chỉnh một quan hệ hợp đồng hay không50 Cùng quan điểm trên, các tác giả Vũ Thị Hương và

47 Lê Thị Nam Giang và các tác giả (2017), Tlđd, tr 96, 97

48 Đỗ Văn Đại (2013), Quyền lựa chọn pháp luật trong tư pháp quốc tế Việt Nam, Tạp chí Nghiên cứu Lập

pháp, số 2+3; tr 52, 53

49 Nguyễn Bá Chiến (2006), Tlđd, tr 77

50 Bành Quốc Tuấn (2012), Hoàn thiện các quy định về quyền thoả thuận chọn luật áp dụng cho hợp đồng dân sự có yếu tố nước ngoài, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, số 210 – 211; tr 75, 76

Lê Hồng Sơn cũng cho rằng, pháp luật Việt Nam còn thiếu quy phạm điều chỉnh về hình thức và thời điểm của thoả thuận lựa chọn pháp luật của các bên51

Tác giả Bùi Thị Thu, khi nghiên cứu về quyền lựa chọn pháp luật nói chung, đưa ra một quan điểm khác, cho rằng không nên cho các chủ thể áp dụng tập quán quốc tế làm nguồn luật áp dụng đối với hợp đồng thương mại quốc tế52

Năm 2015, trong Luận án tiến sĩ của tác gỉả Nguyễn Thị Hồng Trinh có tên

“Tư pháp quốc tế Việt Nam: hợp đồng và nghĩa vụ ngoài hợp đồng dưới ánh sáng

phát triển của Châu Âu” (Private International Law in Vietnam: On general issues, contracts and torts in light of European developments), trong phần nói về quyền tự

do lựa chọn pháp luật cho hợp đồng, tác giả đã phân tích, nêu những hạn chế của tư pháp quốc tế Việt Nam (BLDS và luật chuyên ngành) và những vấn đề còn bỏ ngỏ trong pháp luật Việt Nam về nguồn luật được lựa chọn, về phạm vi áp dụng, phạm

vi thoả thuận chọn luật, những hạn chế của quyền lựa chọn pháp luật của các chủ thể trong tư pháp quốc tế nói chung qua góc nhìn so sánh với Quy tắc Rome I53

Năm 2016, tác giả Vũ Thị Hương khi nghiên cứu dưới góc độ so sánh quy định về quyền thỏa thuận lựa chọn luật áp dụng trong BLDS 2015 với pháp luật Trung Quốc cho rằng: Mặc dù có nhiều điểm mới, tiến bộ nhưng BLDS 2015 lại thiếu vắng quy định về hình thức và thời điểm của thỏa thuận lựa chọn pháp luật của các bên trong quan hệ hợp đồng 54

Phân tích thực trạng và bất cập của tư pháp quốc tế Việt Nam trong lĩnh vực

hợp đồng, đề tài nghiên cứu có tên “Nghiên cứu hoàn thiện hệ thống pháp luật Tư

pháp quốc tế ở Việt Nam” 55, nhóm tác giả (do Lê Thị Nam Giang chủ nhiệm) đã chỉ

ra các bất cập về quyền lựa chọn pháp luật trong BLDS 2005 còn manh mún Đề tài chỉ ra rằng việc quy định các bên chỉ được quyền lựa chọn pháp luật điều chỉnh quyền và nghĩa vụ theo hợp đồng là rất hạn chế Khi phân tích những điểm mới của BLDS 2015 về quyền lựa chọn pháp luật, nhóm tác giả chỉ phân tích đến quyền lựa chọn pháp luật liên quan hợp đồng dân sự có có yếu tố nước ngoài nói chung56 chưa

đề cập quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh thương mại có yếu tố nước ngoài phát sinh từ hợp đồng…

1.1.2.3 Những công trình nghiên cứu liên quan đến thực trạng và những bất cập trong các quy định về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài phát sinh ngoài hợp đồng

Liên quan đến quyền lựa chọn pháp luật áp dụng cho các quan hệ kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài phát sinh ngoài hợp đồng, tại Việt Nam chưa có công trình nghiên cứu nào đề cập vấn đề này một cách toàn diện Tuy nhiên

đã có nhiều tác giả phân tích, ở góc độ này hay góc độ khác, về nghĩa vụ phát sinh ngoài hợp đồng, về những bất cập có liên quan trong các quy định của pháp luật Việt Nam Tiêu biểu có:

Năm 2009, tác giả Nguyễn Hồng Bắc57 khi nghiên cứu khái niệm về trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng do tài sản gây ra trong tư pháp quốc tế,

có nêu ra nghĩa vụ ngoài hợp đồng nhưng chỉ dừng lại ở việc phân loại nghĩa vụ bồi thường thiệt hại phát sinh từ hợp đồng và bồi thường thiệt hại phát sinh ngoài hợp đồng Tác giả Ngô Huy Cương trong bài viết về nguồn gốc của nghĩa vụ và phân loại nghĩa vụ, đã phân tích khái niệm và sự phân biệt nghĩa vụ theo hợp đồng và nghĩa vụ ngoài hợp đồng theo một số hệ thống pháp luật trên thế giới và trong lịch

sử pháp luật Việt Nam qua các giai đoạn nhưng không nghiên cứu về quyền lựa

55 Lê Thị Nam Giang và các tác giả (2017), “Nghiên cứu hoàn thiện hệ thống pháp luật Tư pháp quốc tế ở Việt Nam”, Đề tài nghiên cứu khoa học cấp Bộ, Nghiệm thu năm 2017

56 Lê Thị Nam Giang và các tác giả (2017), Tlđd, tr 103

57 Nguyễn Hồng Bắc (2009), Trách nhiệm bồi thường bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng,

https://lib.hlu.edu.vn/WDownLoad.aspx?FileID=86 (truy cập ngày 13/6/2017)

chọn pháp luật đối với hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài phát sinh ngoài hợp đồng 58

Ngoài ra, tác giả Nguyễn Bá Diến59 trong nghiên cứu chung về bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng chỉ nêu lên vấn đề bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng do hành vi trái luật, do luật định, không nghiên cứu sâu về nghĩa vụ ngoài hợp đồng trong kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài và không đề cập đến quyền lựa chọn pháp luật của các chủ thể trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài phát sinh ngoài hợp đồng

Năm 2007, tác giả Vũ Thị Hạnh đề cập đến việc tiếp cận công ước ULC

1992 trong giải quyết bồi thường thiệt hại do ô nhiễm, suy thoái môi trường60 khi Việt Nam đã là thành viên của công ước, tuy nhiên vấn đề quyền lựa chọn pháp luật của các bên để điều chỉnh quan hệ phát sinh nghĩa vụ ngoài hợp đồng chưa được nghiên cứu

Năm 2012, tác giả Nguyễn Lê Hoài trong bài viết “Hoàn thiện quy định của

Bộ luật dân sư Việt Nam 2005 về điều chỉnh quan hệ bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng có yếu tố nước ngoài – dưới góc độ so sánh với pháp luật Liên minh Châu Âu” đã so sánh cách giải quyết xung đột pháp luật về bồi thường thiệt hại ngoài hợp

đồng có yếu tố nước ngoài trong pháp luật Việt Nam với các quy định của pháp luật

EU61 một cách chung nhất, và những điểm khác biệt

Năm 2014, tác giả Lê Trần Thu Nga trong bài viết “Nguyên tắc áp dụng

pháp luật trong việc giải quyết bồi thường thiệt hại đối với nhãn hiệu hàng hoá tại Liên minh Châu Âu và bài học kinh nghiệm cho Việt Nam” đã phân tích thực tiễn

xung đột pháp luật trong lĩnh vực quyền sở hữu trí tuệ khi xảy ra vi phạm trong lĩnh vực nhãn hiệu hàng hoá và chỉ ra rằng pháp luật Việt Nam chưa đưa ra hướng giải

58 Ngô Huy Cương (2008), Nguồn gốc nghĩa vụ và phân loai nghĩa vụ,

https://thongtinphapluatdansu.com/2008/06/12/126008/ (truy cập ngày 10/3/2016)

59 Nguyễn Bá Diễn (2007), Vấn đề trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng trong tư pháp quốc tế hiện đại, Tạp chí Nhà nước và pháp luật, số 4 năm 2007

60 Vũ Thị Hạnh (2007), Bồi thường thiệt hại do ô nhiễm, suy thoái môi trường, Tạp chí Khoa học Pháp lý, số

3 năm 2007

61 Nguyễn Lê Hoài (2012),“Hoàn thiện quy định của Bộ luật dân sư Việt Nam 2005 về điều chỉnh quan hệ bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng có yếu tố nước ngoài – dưới góc độ so sánh với pháp luật Liên minh Châu Âu”, Tạp chí khoa học pháp lý, số chuyên san năm 2012

quyết thấu đáo liệu có thể áp dụng pháp luật nước ngoài một cách đương nhiên hay theo thoả thuận của các bên trong bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng liên quan đến đối tượng của quyền sở hữu trí tuệ khi có vi phạm xảy ra62

Năm 2014, tác giả Lê Thị Nam Giang và Phùng Hồng Thanh, trong bài viết

về “Bảo vệ quyền công dân trong tư pháp quốc tế Liên minh Châu Âu và pháp luật

Việt Nam” bằng phương pháp nghiên cứu so sách Quy tắc Rome II và pháp luật

Việt Nam đã đưa ra đề xuất là cần mở rộng quyền lựa chọn pháp luật của các bên trong quan hệ bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng Các tác giả cho rằng đây là quan

hệ “tư” và pháp luật các nước quy định về vấn đề căn cứ bồi thường, mức bồi thường rất khác nhau về bản chất, nên cần cho phép các bên thoả thuận chọn luật nhằm đảm bảo quyền tự định đoạt của các bên trong quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài 63

Năm 2015, trong Luận án tiến sĩ của tác gỉả Nguyễn Thị Hồng Trinh có tên

“Tư pháp quốc tế Việt Nam: hợp đồng và nghĩa vụ ngoài hợp đồng dưới ánh sáng

phát triển của Châu Âu” (Private International Law in Vietnam: On general issues, contracts and torts in light of European developments), trong phần nói về nghĩa vụ

ngoài hợp đồng, tác giả đã chỉ ra những hạn chế của tư pháp quốc tế Việt Nam, các quy định của BLDS 2005 rất hạn chế, thiếu vắng các quy định về quyền tự do định đoạt lựa chọn pháp luật điều chỉnh nghĩa vụ ngoài hợp đồng64

Năm 2016, khi bình luận về những điểm mới của BLDS 2015, tác giả Vũ Thị Hương cho rằng Điều 687 của BLDS 2015 đã cho phép các bên lựa chọn pháp luật

để điều chỉnh quan hệ bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng nhưng lại đưa ra sự hạn chế quyền này nếu như bên gây thiệt hại và bên bị thiệt hại có nơi cư trú, đối với cá nhân, và nơi thành lập đối với pháp nhân, tại cùng một nước thì phải áp dụng pháp

http://www.phapluatsohuutritue.vn/index.php?option=com_content&view=article&id=239:bao-ve-quyen-64 Xem Nguyễn Thị Hồng Trinh (2015), Tlđd, tr.145

luật nước đó và theo tác giả Vũ Thị Hương thì đây chính là bất cập của BLDS

201565

Phân tích thực trạng và bất cập của tư pháp quốc tế Việt Nam trong lĩnh vực

ngoài hợp đồng, đề tài nghiên cứu có tên“Nghiên cứu hoàn thiện hệ thống pháp luật

Tư pháp quốc tế ở Việt Nam” 66, nhóm tác giả (do Lê Thị Nam Giang chủ nhiệm) đã chỉ ra điểm mới của BLDS 2015 về vấn đề bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng so với các quy định của BLDS năm 2005 và các bất cập của tư pháp quốc tế Việt Nam trong lĩnh vực bồi thường thiệt hại ngoài ngoài hợp đồng Theo các tác giả, Tư pháp

quốc tế Việt Nam“Chưa có… quy định rõ hơn về quyền thoả thuận chọn luật của

các bên như các quy định về thời điểm thoả thuận chọn luật, hình thức của thoả thuận, quy định về hạn chế quyền thoả thuận chọn luật trong các lĩnh vực chuyên biệt như sở hữu trí tuệ, bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng do tàu bay, tàu biển gây ra ”67

Khảo cứu các công trình nghiên cứu của các tác giả nêu trên cho thấy, liên quan đến quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu

tố nước ngoài phát sinh ngoài hợp đồng, pháp luật Việt Nam vẫn còn nhiều bất cập như: Chưa quy định các căn cứ pháp lý vững chắc về nội dung, hình thức, thời điểm

và hiệu lực của thỏa thuận về quyền lựa chọn pháp luật điều chỉnh hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài phát sinh ngoài hợp đồng

Các quy định giới hạn quyền lựa chọn pháp luật chưa rõ ràng nhằm đảm bảo quyền tự định đoạt cao nhất của các chủ thể kinh doanh, thương mại được đảm bảo lựa chọn pháp luật đối với nghĩa vụ ngoài hợp đồng

Các công trình nghiên cứu sâu về quyền lựa chọn pháp luật trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài đối với nghĩa vụ ngoài hợp đồng chưa đầy đủ, chủ yếu chỉ nghiên cứu về bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng có yếu tố nước ngoài, đặc biệt là những công trình phân tích về thực tiễn thực thi quy định của pháp luật về vấn đề này tại Việt Nam là rất hiếm

Trên cơ sở phân tích thực trạng quy định và chỉ ra những bất cập về quyền lựa chọn pháp luật trong quan hệ kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài tại Việt Nam các tác giả nêu trên đã đưa ra một số giải pháp cụ thể về sửa đổi, bổ sung

để hoàn thiện pháp luật Tuy nhiên, những giải pháp này mang tính đơn lẻ và chủ yếu là giải pháp sửa đổi quy định có liên quan của BLDS 2005 Các công trình đề xuất giải pháp bổ sung, sửa đổi BLDS 2015 cũng như quy định có liên quan trong các luật chuyên ngành vẫn còn rất khiêm tốn Nói cách khác, chưa có những công trình chú trọng vào các giải pháp hoàn thiện pháp luật Việt Nam một cách tổng thể

và thống nhất có ý nghĩa định hướng ổn định lâu dài về quyền lựa chọn pháp luật trong quan hệ kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài nói chung và trong hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài phát sinh ngoài hợp đồng nói riêng

1.1.3 Đánh giá tổng quan về tình hình nghiên cứu

Qua tìm hiểu về tình hình nghiên cứu ở trong nước và nước ngoài liên quan đến hướng nghiên cứu của Luận án, NCS đưa ra một số đánh giá sau đây:

1.1.3.1 Những vấn đề các tác giả trước đã giải quyết

Các công trình nghiên cứu hầu như thống nhất quan điểm là vấn đề quyền lựa chọn pháp luật chỉ đặt ra trong tư pháp quốc tế, trong quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài và đặc biệt đối với hoạt động kinh doanh, thương mại vấn đề quyền lựa chọn pháp luật chỉ đặt ra trong những hoạt động có yếu tố nước ngoài, hay còn gọi

là yếu tố quốc tế, trong đó có quan hệ phát sinh từ hợp đồng và phát sinh ngoài hợp đồng

Hoạt động kinh doanh, thương mại là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, hay một số tác giả cho rằng đó là hoạt động nghề nghiệp68; Hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài là hoạt động vượt ra khỏi phạm vi một quốc gia, hay có mối liên hệ với hơn một quốc gia Mặc dù vẫn tồn tại các cách sử dụng thuật ngữ khác nhau69 nhưng điểm chung là dù gọi là yếu tố quốc tế hay yếu tố nước

68 Xem Khoản 1 Điều 1 Bộ nguyên tắc La Hay 2015

69 Bộ nguyên tắc của UNỈDROIT 2004 về Hợp đồng thương mại quốc tế sử dụng là hợp đồng thương mại quốc tế, BLDS 2015 sử dụng là hợp đồng dân sự có yếu tố nước ngoài; LTM 2005 sử dụng từ hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế…