Bảo đảm tiền vay bằng tài sản hình thành từ vốn vay

Bảo đảm tiền vay bằng tài sản hình thành từ vốn vay

Bo m tin vay bng ti sn hỡnh thnh t vn vay Lờ Th Thanh Thy Khoa Lut Lun vn ThS ngnh: Lut Dõn s; Mó s: 60 38 30 Ngi hng dn: TS. Bựi ng Hiu Nm bo v: 2008 Abstract: Phõn tớch, lm rừ nhng vn lý lun c bn v bo m tin vay, ti sn hỡnh thnh t vn vay, cỏc bin phỏp bo m tin vay bng ti sn hỡnh thnh t vn vay, cỏc iu kin ỏp dng bo m tin vay bng loi ti sn ny. Nghiờn cu tỡnh hỡnh thc hin bo m tin vay bng ti sn hỡnh thnh t vn vay ti cỏc t chc tớn dng Vit Nam, ỏnh giỏ nhu cu, nhng vng mc liờn quan n bo m tin vay bng ti sn hỡnh thnh t vn vay, mõu thun gia quy nh phỏp lut v hot ng thc tin. xut quan im, phng hng v mt s gii phỏp c th nhm thc hin hiu qu bo m tin vay nh hon thin phỏp lut, hon thin c ch thc thi phỏp lut, t chc tớn dng t hon thin, d oỏn xu hng phỏt trin ca bo m ti sn hỡnh thnh t vn vay, xut quy nh mi khuyn khớch bo m ti sn hỡnh thnh t vn vay bng ng sn. Keywords: Bo m tin vay; Lut dõn s; Ti sn; Vn vay Content Mở đầu Trong điều kiện nền kinh tế hiện nay, nhu cầu vốn để sản xuất kinh doanh ngày càng cao. Do hạn chế về khả năng tự huy động vốn nên các chủ thể sản xuất, kinh doanh vay vốn chủ yếu thông qua Ngân hàng. Mặt khác các chủ thể ch-a đáp ứng nhu cầu để cho vay không có tài sản bảo đảm nên giải pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản hình thành từ vốn vay đã tạo điều kiện cho các chủ thể dễ dàng tiếp cận nguồn vốn. Tuy nhiên, việc cho vay bảo đảm bằng tài sản hình thành từ vốn vay mới phát triển trong khi pháp luật quy định ch-a đầy đủ nên khi áp dụng không tránh khỏi khó khăn, v-ớng mắc cả về lý luận và thực tiễn. Với mong muốn tìm hiểu một ván đề mới, người viết đã chọn đề tài Bảo đảm tiền vay bằng tài sản hình thành từ vốn vay làm khóa luận tốt nghiệp. Trong quá trình nghiên cứu, luận văn sử dụng ph-ơng pháp dung vật biện chứng, duy vật, lịch sử, so sánh, phân tích, tổng hợp và thống kê. Ch-ơng 1: Một số vấn đề lý luận về bảo đảm tiền vay và tài sản hình thành từ vốn vay Trong ch-ơng này, ng-ời viết tập trung làm rõ các khái niệm về bảo đảm tiền vay, tài sản hình thành từ vốn vay, các biện pháp bảo đảm tiền vay và điều kiện áp dụng bảo đảm tiền vay bằng tài sản hình thành từ vốn vay. 1.1. Khái niệm về bảo đảm tiền vay theo pháp luật dân sự Bảo đảm tiền vay là giao dịch bảo đảm trong đó các bên thoả thuận áp dụng các biện pháp bảo đảm mà pháp luật dân sự quy định nhằm phòng ngừa và hạn chế đến mức thấp nhất rủi ro có thể xảy ra trong việc thu hồi các khoản nợ.Nh- vậy, giao dịch bảo đảm là giao dịch dân sự trong đó một bên là TCTD - bên nhận bảo đảm và bên bảo đảm. Bên bảo đảm bao gồm cá nhân, hộ gia đình, tổ hợp tác, pháp nhân. Các chủ thể này tham gia giao dịch một cách tự nguyện và cùng thoả thuận về việc áp dụng một trong bảy biện pháp bảo đảm đã đ-ợc ghi nhận tại Điều 318 BLDS năm 2005. Khái niệm xác định rõ vai trò của biện pháp bảo đảm nhằm phòng ngừa và hạn chế đến mức thấp nhất rủi ro có thể xảy ra trong việc thu hồi các khoản nợ. Đây là quan điểm đúng đắn, tránh quan niệm sai lầm về việc coi tài sản bảo đảm là một tiêu chí khi xem xét cấp tín dụng. Dựa trên những tiêu chí khác nhau ng-ời ta phân chia bảo đảm tiền vay thành bảo đảm tiền vay đối nhân và bảo đảm tiền vay đối vật; bảo đảm tiền vay hữu hình và bảo đảm tiền vay vô hình; bảo đảm tiền vay truyền thống và bảo đảm tiền vay không truyền thống, bảo đảm tiền vay có tài sản và bảo đảm tiền vay không có tài sản. Trong đó phổ biến nhất là phân loại d-ới hình thức liệt kê các biện pháp bảo đảm: cầm cố, thế chấp, đặt cọc, ký quỹ, ký c-ợc, bảo lãnh, tín châp. Theo quy định của Điều 15 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP thì giao dịch bảo đảm có mối quan hệ độc lập so với hợp đồng tín dụng. Biểu hiện là khi hợp đồng bảo đảm vô hiệu không làm hợp đồng tín dụng vô hiệu. Mặt khác, khi hợp đồng tín dụng vô hiệu, bị huỷ bỏ hoặc đơn ph-ơng chấm dứt thì tuỳ thuộc vào việc các bên đã thực hiện (một phần hay toàn bộ) hay ch-a thực hiện các nghĩa vụ tại hợp đồng tín dụng để xác định hợp đồng bảo đảm chấm dứt hay không chấm dứt. Có nhiều quan điểm khác nhau vể vấn đề này. Một số ý kiến cho rằng mối quan hệ giữa hợp đồng tín dụng và hợp đồng bảo đảm tiền vay là mối quan hệ chính phụ, do vậy, khi hợp đồng chính vô hiệu sẽ kéo theo hợp đồng phụ vô hiệu. Lập luận đ-ợc đ-a ra để chứng minh cho quan điểm này là mục đích ra đời của hợp đồng bảo đảm tiền vay xuất phát từ nghĩa vụ tại hợp đồng tín dụng. Thời hạn của giao dịch bảo đảm tiền vay luôn phụ thuộc vào thời hạn của giao dịch bảo đảm. Một số học giả khác thì cho rằng mối quan hệ giữa hợp đồng tín dụng và hợp đồng bảo đảm tiền vay là quan hệ độc lập t-ơng tự nh- mối quan hệ giữa hợp đồng bảo lãnh và hợp đồng tín dụng. Các chủ thể của hợp đồng bảo đảm và hợp đồng tín dụng là độc lập, điều này đặc biệt rõ trong tr-ờng hợp bảo đảm bằng tài sản của bên thứ ba. Hơn nữa, giao dịch tín dụng và giao dịch bảo đảm là hai lĩnh vực khác nhau và việc tham gia vào quan hệ pháp luật này xuất phát từ ý chí của chủ thể. Trong thời hạn hiệu lực của hợp đồng bảo đảm tiền vay thì các bên vẫn có thể thoả thuận để thay đổi, hoặc rút bớt tài sản mà không hoàn toàn phụ thuộc vào quan hệ trong hợp đồng tín dụng. Về vấn đề này, ng-ời viết cho rằng hợp đồng bảo đảm tiền vay có sự phụ thuộc t-ơng đối so với hợp đồng tín dụng bởi các lý do sau: đối t-ợng của hợp đồng bảo đảm chính là nghĩa vụ đ-ợc xác lập tại hợp đồng tín dụng, do vậy, khi hợp đồng tín dụng bị vô hiệu toàn bộ hoặc bị huỷ bỏ thì hợp đồng bảo đảm sẽ chấm dứt. Mặt khác, thời hạn của biện pháp bảo đảm không ngắn hơn thời hạn của đ-ợc thoả thuận tại hợp đồng tín dụng. Việc phát sinh, thay đổi, chấm dứt hợp đồng bảo đảm tiền vay đều phụ thuộc vào sự thay đổi của Hợp đồng tín dụng. Khi khách hàng còn d- nợ thì TCTD sẽ không bao giờ chấp thuận cho bên bảo đảm chấm dứt hợp đồng bảo đảm tiền vay tr-ớc thời hạn trừ khi bên bảo đảm thay thế bằng biện pháp bảo đảm khác. Rõ ràng, trong tr-ờng hợp này chỉ là thay thế tài sản bảo đảm còn quan hệ bảo đảm tiền vay vẫn duy trì. Ngoài ra, ng-ời viết cũng không đồng ý với quy định tại Điều 15 Nghị định 163/2006/NĐ-CP bởi cách sử dụng từ ngữ của điều luật trên là ch-a phù hợp với quy định của BLDS. Cụ thể, BLDS năm 2005 và Điều 339, 367 không ghi nhận hành vi ch-a thực hiện nghĩa vụ tại Hợp đồng tín dụng là căn cứ để chấm dứt hợp đồng cầm cố, thế chấp. Bên cạnh đó thì thuật ngữ không chấm dứt cũng không có trong quy định của BLDS năm 2005 bởi pháp luật chỉ thừa nhận các tr-ờng hợp giao dịch có hiệu lực, giao dịch vô hiệu hoặc chấm dứt giao dịch. Mặt khác, quy định về hợp đồng vô hiệu cũng ch-a cụ thể về tr-ờng hợp vô hiệu toàn bộ hay vô hiệu từng phần, trong khi đó hậu quả pháp lý trong hai tr-ờng hợp này là khác nhau. Không chỉ thừa nhận về mặt lý luận mà thực tiễn, hầu hết các Toà án khi thụ lý giải quyết các tr-ờng hợp liên quan đến xử lý tài sản bảo đảm đều căn cứ và xem xét tính hiệu lực của hợp đồng tín dụng để giải quyết yêu cầu của bên nhận bảo đảm. 1.2. Khái niệm và đặc điểm của tài sản hình thành từ vốn vay Tài sản hình thành từ vốn vay thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ đ-ợc xác lập hoặc giao dịch bảo đảm đ-ợc giao kết. Tài sản hình thành từ vốn vay bao gồm cả tài sản đã đ-ợc hình thành tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm nh-ng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm mới thuộc sở hữu của bên bảo đảm. Theo định nghĩa trên thì tài sản này có đặc điểm: i) ch-a thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm tại thời điểm xác lập giao dịch bảo đảm; ii) vốn vay là một phần cấu tạo nên tài sản. Dù tài sản ch-a thuộc quyền sở hữu nh-ng pháp luật lại thừa nhận cho bên bảo đảm có những quyền nh- chủ sở hữu, cụ thể, bên bảo đảm đ-ợc dùng tài sản để bảo đảm cho nghĩa vụ dân sự. Theo tôi, cơ sở của quy định trên là tại thời điểm xác lập giao dịch bảo đảm, bên bảo đảm ch-a xác lập quyền sở hữu nh-ng đã có đầy đủ cơ sở, căn cứ chứng minh tài sản này chắc chắn sẽ thuộc sở hữu của bên bảo đảm một cách hợp pháp. Việc xác lập quyền sở hữu chỉ là vấn đề thời gian và bên nhận bảo đảm có cơ sở để kiểm soát tài sản trong quá trình hình thành quyền sở hữu đó. Mục đích của việc quy định chỉ chủ sở hữu mới có quyền quyết định dùng tài sản của mình tham gia nghĩa vụ dân sự nhằm bảo vệ quyền của bên nhận bảo đảm xác lập trên vật không bị gián đoạn bởi bên thứ ba. Tuy nhiên, trong tr-ờng hợp này, bằng các quy định của pháp luật và biện pháp nghiệp vụ, bên nhận bảo đảm đã kiểm soát và hạn chế đ-ợc sự xâm phạm đến quyền của mình. Do vậy, tài sản hình thành từ vốn vay có cơ sở thực tiễn và pháp lý để tham gia vào giao dịch dân sự nói chung và giao dịch bảo đảm nói riêng. Tài sản hình thành từ vốn vay có các dạng sau: tài sản đ-ợc tạo lập từ vốn vay; tài sản đ-ợc hình thành từ việc sử dụng nguồn vốn vay để hoàn tất thủ tục chuyển quyền sỏ hữu, quyền sử dụng; tài sản hình thành từ vốn vay là hoa lợi, lợi tức; tài sản đ-ợc hình thành bằng việc sử dụng vốn vay để trộn lẫn, sáp nhập, chế biến. Các dạng tài sản trên bao gồm cả bất động sản và động sản; tài sản hình thành từ vốn vay vô hình và tài sản hình thành từ vốn vay hữu hình. Với mỗi tài sản thì có cơ chế xác lập quyền sở hữu, cơ chế đăng ký giao dịch bảo đảm khác nhau. Về nguyên tắc, quyền sở hữu đối với bất động sản hình thành từ vốn vay chỉ đ-ợc xác lập từ thời điểm đăng ký quyền sở hữu còn quyền sở hữu đối với động sản từ thời điểm chuyển giao tài sản. Với cơ chế đăng ký giao dịch bảo đảm: đa phần Nhà n-ớc có sự kiểm soát chặt chẽ đối với bất động sản nên hầu hết các giao dịch liên quan đến loại tài sản này phải đăng ký giao dịch bảo đảm. Một số n-ớc trong đó có Việt Nam còn quy định đối với những tr-ờng hợp bắt buộc phải đăng ký giao dịch bảo đảm thì giao dịch có hiệu lực từ thời điểm đăng ký. Đối với động sản thì hành vi chuyển giao tài sản chính là sự kiện pháp lý phát sinh hiệu lực của giao dịch bảo đảm. 1.3. Những biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản hình thành từ vốn vay Trong các biện pháp bảo đảm bằng tài sản mà BLDS năm 2005 quy định thì cầm cố và thế chấp là hai biện pháp đ-ợc áp dụng phổ biến trong quan hệ giao dịch bảo đảm giữa TCTD và khách hàng vay vốn. Thế chấp bằng tài sản hình thành từ vốn vay là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình sau thời điểm nghĩa vụ đ-ợc xác lập hoặc giao dịch bảo đảm đ-ợc giao kết để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp) và không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp Theo định nghĩa trên thì biện pháp thế chấp có hai đặc tr-ng: i)Bên thế chấp dùng tài sản thuộc sở hữu của mình sau thời điểm nghĩa vụ đ-ợc xác lập hoặc giao dịch bảo đảm đựoc giao kết để bảo đảm nghĩa vụ; Mặc dù tài sản thế chấp ch-a thuộc sở hữu của bên thế chấp nh-ng đã có những căn cứ để xác định tài sản đó chắc chắn sẽ thuộc sở hữu của bên thế chấp. Tổ chức tín dụng-bên nhận thế chấp th-ờng yêu cầu khách hàng xuất trình các giấy tờ, chứng từ chứng minh như hợp đồng mua bán, hoá đơnTuy nhiên, so với các tài sản thông th-ờng thì tài sản hình thành từ vốn vay luôn tiềm ẩn nhiều rủi ro và thủ tục công chứng (nếu có) và đăng ký giao dịch bảo đảm cũng phức tạp hơn. Do vậy, ngoài các điều khoản thông th-ờng đã đ-ợc ghi nhận tại Điều 348, 349, 350, 351 BLDS năm 2005, hợp đồng th-ờng bổ sung các quy định: Bên bảo đảm có nghĩa vụ phối hợp với TCTD thực hiện thủ tục công chứng (theo quy định của pháp luật và của TCTD) và đăng ký giao dịch bảo đảm khi tài sản hình thành; Bên nhận bảo đảm có quyền thay thế hoặc chỉ định bên thứ ba thay thế khách hàng vay vốn tiếp tục thực hiện dự án hoặc hợp đồng với bên thứ ba (ví dụ nh- chủ đầu t- đối với các hợp đồng mua bán nhà); ii) Tài sản không phải chuyển giao cho bên nhận thế chấp. Có lẽ đây chính là đặc điểm mà biện pháp thế chấp đ-ợc áp dụng nhiều hơn các biện pháp khác bởi nó thoả mãn nhu cầu của các chủ thể khi tham gia quan hệ này. Bên thế chấp vẫn có quyền khai thác, sử dụng tài sản nh-ng phải tuân thủ các nghĩa vụ đã đ-ợc ghi nhận tại hợp đồng thế chấp và pháp luật. Đó là nghĩa vụ i) Bảo quản, giữ gìn tài sản thế chấp; ii) áp dụng các biện pháp cần thiết để khắc phục, kể cả phải ngừng việc khai thác công dụng tài sản thế chấp nếu do việc khai thác đó mà tài sản thế chấp có nguy cơ mất giá trị hoặc giảm sút giá trị; iii) Thông báo cho bên nhận thế chấp về các quyền của ng-ời thứ ba đối với tài sản thế chấp, nếu có; trong tr-ờng hợp không thông báo thì bên nhận thế chấp có quyền huỷ hợp đồng thế chấp tài sản và yêu cầu bồi th-ờng thiệt hại hoặc duy trì hợp đồng và chấp nhận quyền của ng-ời thứ ba đối với tài sản thế chấp; iv) Không đ-ợc bán, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp, trừ tr-ờng hợp quy định tại khoản 3 và khoản 4 Điều 349 của Bộ luật này Điều 348BLDS năm 2005. Ng-ợc lại, Bên nhận thế chấp cũng có một số quyền quy định tại Điều 355 hoặc khoản 3 Điều 324 của Bộ luật này và đ-ợc -u tiên thanh toán. Cầm cố là biện pháp đ-ợc áp dụng phổ biến trong các giao dịch bảo đảm, trong đó có cầm cố bảo đảm bằng tài sản hình thành từ vốn vay. Theo điều 329 BLDS năm 1995, Cầm cố tài sản là việc bên có nghĩa vụ giao tài sản là động sản thuộc sở hữu của mình cho bên có quyền để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, nếu tài sản cầm cố có đăng ký quyền sở hữu, thì các bên có thể thỏa thuận bên cầm cố vẫn giữ tài sản cầm cố hoặc giao cho ng-ời thứ ba giữ. Quy định trên cho thấy cầm cố chỉ áp dụng với tài sản là động sản và BLDS năm 1995 ch-a ghi nhận biện pháp cầm cố bằng tài sản hình thành trong từ vốn vay. Chỉ đến Nghị định số 178/1999/NĐ- CP ra đời, bảo đảm tiền vay bằng tài sản hình thành từ vốn vay mới đ-ợc ghi nhận. Tại thời điểm đó, tài sản hình thành từ vốn vay đ-ợc cầm cố là động sản và tài sản có thể đ-ợc chuyển giao hoặc hai bên thỏa thuận không phải chuyển giao nếu tài sản đó có đăng ký quyền sở hữu. Yếu tố chuyển giao không phải là căn cứ làm phát sinh hiệu lực của hợp đồng mà giao dịch bảo đảm có hiệu lực kể từ thời điểm bên cuối cùng ký vào văn bản. Với các tài sản phải đăng ký quyền sở hữu hoặc tài sản đ-ợc cầm cố để bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ thì giao dịch này có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký. Nh- vậy, trong thời gian BLDS năm 1995 có hiệu lực thì biện pháp cầm cố bằng tài sản hình thành từ vốn vay diễn ra khá phổ biến, đặc biệt với tài sản là ôtô. Tuy nhiên, theo quy định tại BLDS năm 2005 thì nội hàm của khái niệm cầm cố đã có những thay đổi đáng kể. Theo đó, tính chất đặc tr-ng của biện pháp này là bên cầm cố phải chuyển giao tài sản thuộc sở hữu của mình cho bên nhận cầm cố và hiệu lực của giao dịch bảo đảm chỉ phát sinh từ thời điểm chuyển giao. Liệu có biện pháp cầm cố đối với loại tài sản này không? Khi tài sản hình thành từ vốn vay, một dạng của tài sản hình trong t-ơng lai thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ đ-ợc xác lập hoặc giao dịch bảo đảm đ-ợc giao kết. Tài sản hình thành trong t-ơng lai bao gồm cả tài sản đã đ-ợc hình thành tại thời điểm giao kết bảo đảm, nh-ng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm mới thuộc sở hữu của bên bảo đảm. Rõ ràng, theo quy định trên thì có hai tr-ờng hợp: cầm cố tài sản hình thành từ vốn vay có thể áp dụng với tài sản đã đ-ợc hình thành tại thời điểm giao kết bảo đảm, nh-ng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm mới thuộc sở hữu của bên bảo đảm. Trong tr-ờng hợp này, sẽ có nhiều ý kiến cho rằng tài sản đã hình thành thì nguồn tài chính hình thành nên nó sẽ không xuất phát từ vốn vay. Thực tế, dù tài sản đã hình thành nh-ng nhiều tr-ờng hợp khách hàng vẫn vay vốn để đầu t- làm gia tăng giá trị của tài sản hoặc hoàn tất các thủ tục chuyển quyền sở hữu, thanh toán nốt số tiền còn thiếu cho bên bán. Những mục đích này hoàn toàn không vi phạm điều cấm của pháp luật thì vẫn đ-ợc xem xét cho vay. Tr-ờng hợp thứ hai và cũng là tr-ờng hợp gây nhiều tranh cãi về khả năng liệu có thể nhận cầm cố đối với tài sản mà tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm ch-a hình thành cả về vật lý lẫn pháp lý trong khi việc chuyển giao chính là sự kiện làm phát sinh hiệu lực của hợp đồng cầm cố. Tr-ớc tình huống này, các nhà nghiên cứu đã đặt ra giả thuyết về việc chuyển giao thực tế và chuyển giao hình thức. Chuyển giao thực tế là việc chuyển tài sản mang tính vật lý từ bên cầm cố cho bên nhận cầm cố hoặc bên thứ ba do bên nhận cầm cố chỉ định. Ng-ợc lại chuyển giao hình thức nghĩa là bên cầm cố vẫn giữ tài sản về mặt vật lý để khai thác, sử dụng và chuyển giao giấy tờ cho bên nhận cầm cố. Tuy nhiên, nếu chấp nhận quan điểm chuyển giao hình thức thì vô hình chung biện pháp cầm cố chính là biện pháp thế chấp bởi bên bảo đảm giữ tài sản bảo đảm. Thực tế, các TCTD cho vay có bảo đảm bằng cầm cố chứng khoán hình thành từ vốn vay và hiện ch-a xảy ra tranh chấp liên quan đến biện pháp bảo đảm này. Tuy nhiên, phân tích d-ới góc độ pháp luật thì việc cho vay này trong một khoảng thời gian rất ngắn sẽ bị coi là không có tài sản bảo đảm bởi cổ phiếu ch-a chuyển giao nên biện pháp cầm cố ch-a có hiệu lực. Do vậy, nếu rủi ro xảy ra thì TCTD không có cơ sở pháp lý để yêu cầu bên bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. Tóm lại, để đảm bảo an toàn các TCTD không nên nhận bảo đảm bằng biện pháp cầm cố tài sản hình thành từ vốn vay. 1.4. Các điều kiện áp dụng cho vay bằng tài sản hình thành từ vốn vay. Pháp luật hiện thời không có quy định chi tiết về điều kiện cho vay có bảo đảm bằng tài sản hình thành từ vốn vay mà dành quyền tự chủ cho các tổ chức tín dụng. Trên tinh thần kế thừa những -u điểm của Nghị định số 178/1999/NĐ-CP và Nghị định số 85/2002/NĐ-CP, hầu hết các tổ chức tín dụng đều quy định các điều kiện sau: i) khách hàng phải có nguồn vốn tự có tham gia vào dự án từ 15% trở lên; có ph-ơng án, dự án kinh doanh khả thi, hiệu quả, phù hợp với quy định của pháp luật; ii) Tài sản bảo đảm hình thành từ vốn vay phải xác định đ-ợc quyền sở hữu hoặc quyền quản lý, sử dụng; xác định đ-ợc giá trị, số l-ợng và đ-ợc phép ký quỹ, cầm cố, thế chấp. Đối với tài sản hình thành từ vốn vay là vật t- hàng hoá, thì ngoài việc có đủ các điều kiện này, đơn vị cho vay phải có khả năng quản lý, giám sát đ-ợc tài sản bảo dảm; iii) Đơn vị cho vay có biện pháp thực tế, hữu hiệu bảo đảm quản lý đ-ợc toàn bộ tài sản hình thành từ vốn vay và tài sản hình thành từ vốn tự có của khách hàng. Ch-ơng 2: Tình hình thực hiện bảo đảm tiền vay bằng tài sản hình thành từ vốn vay tại các tổ chức tín dụng 2.1. Nhu cầu bảo đảm tiền vay bằng tài sản hình thành từ vốn vay Nhu cầu vốn để sản xuất, kinh doanh của các chủ thể trong nền kinh tế Việt Nam rất lớn nh-ng do quy mô nhỏ, uy tín ch-a cao nên khả năng tự huy động vốn rất hạn chế. Vì vậy, các chủ thể này chỉ còn cách vay vốn ngân hàng nh-ng hầu hết các chủ thể này đều không đáp ứng yêu cầu để cho vay không có tài sản bảo đảm trong khi quỹ tài sản của doanh nghiệp cũng không nhiều. Do vậy, việc cho vay bằng bảo đảm tài sản hình thành từ vốn vay đã tháo gỡ rất nhiều khó khăn cho doanh nghiệp và các chủ thể khác. Việc phát triển nhanh của hình thức bảo đảm bằng tài sản hình thành từ vốn vay trong khi pháp luật và các nghiên cứu khoa hoạc ch-a đầy đủ về vấn đề này khiến các TCTD và khách hàng gặp khá nhiều khó khăn. Cụ thể : 2.2. Những v-ớng mắc trong quá trình thực hiện bảo đảm tiền vay bằng tài sản hình thành từ vốn vay: Định giá tài sản hình thành từ vốn vay Các quy định của pháp luật mang tính khái quát và có nhiều vay m-ợn các từ các tiêu chuẩn của thế giới và ASEAN mà ch-a có sự chọn lọc phù hợp với thực tế của Việt Nam nên khi áp dụng vào thực tế còn nhiều khó khăn. Văn bản nội bộ của các ngân hàng đều đã ghi nhận các nguyên tắc về định giá tài sản, tuy nhiên, các quy định này chỉ mang tính khái quát chung và vẫn còn phiến diện. Các quy định chủ yếu tập trung vào đối t-ợng tài sản là bất động sản nh- nhà đất, công trình xây dựng mà ch-a chú trọng đến loại tài sản là động sản. Quy định về định giá tài sản là quyền sử dụng đất luôn chiếm số l-ợng so với các loại tài sản khác, tuy mức độ chi tiết của các quy định này là khác nhau giữa các ngân hàng. Nhiều quy định không có cơ sở để triển khai trong thực tiễn. Ví dụ, việc định giá quyền sử dụng đất do các bên thoả thuận trên cơ sở giá do Uỷ ban nhân dân ban hành và giá thị tr-ờng. Nh-ng Việt Nam hiện nay vẫn ch-a có thị tr-ờng bất động sản hoàn chỉnh, thậm chí ở nhiều nơi ch-a có dịch vụ nhà đất nên cơ sở để xác định giá thị tr-ờng gần nh- không có. Hơn nữa, các cơ quan định giá tài sản chuyên nghiệp ch-a phát triển nên việc xác định giá thị tr-ờng rất khó khăn. Mặt khác, mỗi TCTD áp dụng một ph-ơng pháp định giá khác nhau dẫn đến sự không thống nhất trong việc xác định giá trị một tài sản. Việc định giá không thống nhất theo những ph-ơng pháp và tiêu chí khác nhau sẽ không thúc đẩy các giao dịch dân sự khác liên quan đến tài sản bảo đảm nh- giao dịch mua bán nợ cùng với quyền xử lý tài sản bảo đảm, hoán đổi tài sản bảo đảmgiữa các TCTD. Bên cạnh đó, xu hướng sáp nhập, liên kết giữa cá TCTD hay cho vay đồng tài trợ đang diễn ra ngày một nhiều dẫn đến nhu cầu cấp thiết phải có một ph-ơng pháp định giá chung thống nhất giữa các TCTD và phù hợp với thông lệ quốc tế. Những bất cập này nếu không đ-ợc khắc phục thì t-ơng lai chắc chắn các giao dịch giữa các TCTD về mua bán nợ hay liên quan đến tài sản bảo đảm sẽ gặp rất nhiều khó khăn. Đó ch-a kể là việc tốn kém thời gian và sức lực để xử lý giải quyết đối với các hồ sơ tài liệu tồn đọng tr-ớc đó. Công chứng, chứng thực hợp đồng bảo đảm tiền vay bằng tài sản hình thành từ vốn vay. Hiện nay, những quy định về công chứng, chứng thực đã t-ơng đối đầy đủ, đáp ứng phần lớn nhu cầu và nguyện vọng của ng-ời công chứng. Tuy nhiên, các quy định này vẫn còn chồng chéo và bất cập. Đó là sự mâu thuẫn trong các quy định về thẩm quyền chứng thực giữa Khoản 3 Điều 93 Luật nhà ở và điểm a khoản 1 Điều 130 Luật đất đai. Luật nhà ở quy định thẩm quyền chứng thực nhà ở tại đô thị thuộc thẩm quyền của UBND cấp huyện trong khi luật đất đai quy định nhà ở của hộ gia đình và cá nhân thuộc thẩm quyền của UBND cấp xã mà không phân biệt địa điểm của ngôi nhà. Bên cạnh đó, quy định về việc sửa đổi, bổ sung hợp đồng đã công chứng phải thực hiện tại chính văn phòng công chứng đã thực hiện công chứng gây nhiều khó khăn tốn kém nhất là đối với tàỉ sản hình thành từ vốn vay phải tiến hành công chứng hai lần: khi giao kết giao dịch bảo đảm và khi tài sản hoàn thành. Việc không thống nhất trong cách hiểu thế nào là tài sản có thật cũng gây nhiều khó khăn đối với thủ tục công chứng hợp đồng tài sản bảo đảm hình thành từ vốn vay. Ngoài ra, các quy định về hiệu lực của văn bản công chứng, chứng thực ch-a rõ ràng gây nhiều khó khăn cho quá trình áp dụng pháp luật. Thực tế, cùng với Luật công chứng thì vẫn có Nghị định số 79/2007/NĐ-CP và một phần Nghị định số 75/2000/NĐ-CP điều chỉnh về lĩnh vực công chứng, chứng thực khiến các chủ thể áp dụng khó khăn khi tra cứu. Hơn nữa, luật công chứng đã không quy định rõ huỷ bỏ phần nào trong Nghị định số 75/2000/NĐ-CP nên nhiều ng-ời vẫn nghi ngờ về tính hiệu lực của văn bản này. Trong qúa trình thực hiện các quy định công chứng, chứng thực cũng nảy sinh nhiều v-ớng mắc. Nhiều công chứng viên từ chối công chứng hợp đồng do TCTD tự soạn mà yêu cầu phải theo mẫu của phòng công chứng hoặc yêu cầu TCTD phải sửa lại các điều khoản trong hợp đồng dù nội dung của điều khoản đó không hề trái quy định của pháp luật. Ngoài ra, mỗi cơ quan thu một mức phí công chứng khác nhau và không có hoá đơn cũng gây bức xúc trong các TCTD. Đăng ký giao dịch bảo đảm Việc đăng ký giao dịch bảo đảm thực hiện phân tán tại nhiều cơ quan khác nhau. Việc đăng ký bất động sản và động sản ở hai cơ quan khác nhau, nh-ng các chi nhánh của Cục đăng ký giao dịch bảo đảm chỉ tập trung ở một số thành phố lớn nên ch-a đáp ứng nhu cầu đăng ký giao dịch bảo đảm của nhân dân. Hành lang pháp lý cho hoạt động này ch-a hoàn chỉnh, thiếu sự thống nhất giữa các văn bản. Quy định về tr-ờng hợp bắt buộc phải đăng ký giao dịch bảo đảm có sự mâu thuẫn giữa Nghị định số 08/2000/NĐ-CP và Nghị định số 163/2006/NĐ-CP. Theo Nghị định số 08/2000/NĐ-CP thì những tài sản phải đăng ký quyền sở hữu thì khi cầm cố, thế chấp mới phải đăng ký giao dịch bảo đảm trong khi Nghị định số 163/2006/NĐ-CP quy định các giao dịch bảo đảm bằng quyền sử dụng đất phải đăng ký giao dịch bảo đảm. Pháp luật thiếu các quy định về hồ sơ đăng ký giao dịch bảo đảm đối với tài sản hình thành từ vốn vay nên thực tế khi đăng ký giao dịch bảo đảm mỗi nơi có một yêu cầu khác nhau và nhiều tr-ờng hợp bên yêu cầu đăng ký không thể cung cấp. Ví dụ, do tài sản hình thành từ vốn vay ch-a thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm nên không thể có Giấy chứng nhận quyền sở hữu nh- yêu cầu. Ngoài ra, các quy định về thời hạn đăng ký giao dịch bảo đảm cùng những v-ớng mắc trong thực tiễn liên quan đến mức phí đăng ký giao dịch bảo đảm hay cách thức làm việc của các cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm cấp huyện vẫn gây nhiều khó khăn cho các chủ thể trong giao dịch bảo đảm. Quản lý tài sản hình thành từ vốn vay Đối với tài sản hình thành từ vốn vay do thời gian kéo dài nên việc quản lý gặp rất nhiều khó khăn. Mặt khác, với mỗi loại tài sản và trong từng giai đoạn hình thành thì phải áp dụng các biện pháp cách thức khác nhau. Bên cạnh đó, đối với những tài sản là hàng hóa, do TCTD không có nơi bảo quản, cất giữ nên th-ờng phải thông qua bên thứ ba, tuy nhiên, do hợp đồng ch-a chặt chẽ nên nhiều tr-ờng hợp khách hàng cấu kết với bảo vệ tẩu tán tài sản nh-ng không bị phát hiện. Xử lý tài sản bảo đảm tiền vay bằng tài sản hình thành từ vốn vay Các quy định về xử lý tài sản bảo đảm vẫn ch-a hoàn thiện gây nhiều khó khăn cho quá trình xử lý tài sản bảo đảm nói chung và xử lý tài sản hình thành từ vốn vay nói riêng. Việc xử lý tài sản bảo đảm là quyền sử dụng đất và nhà ở đặc biệt gây khó khăn cho TCTD. Tr-ớc hết, do bản thân các quy định của Luật đất đai và BLDS năm 2005 không thống nhất về ph-ơng thức xử lý TSBĐ trong tr-ờng hợp các bên không có thoả thuận. Luật đất đai 2003 quy định quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất trong tr-ờng hợp không có thoả thuận về ph-ơng thức xử lý đ-ợc bán đấu giá (Điều 68). Trong khi đó. BLDS năm 2005 quy định nếu không thoả thuận về ph-ơng thức xử lý tài sản bảo đảm là quyền sử dụng đất, bên nhận thế chấp có quyền khởi kiện tại Toà án (Điều 721). Thực tiễn xử lý tài sản hình thành từ vốn vay trong giai đoạn tài sản đang hình thành là vô cùng khó khăn do thiếu các quy định về trình tự, thủ tục xử lý. Thực tế, các TCTD áp dụng th-ờng áp dụng các giải pháp nh- chuyển khoản nợ thành phần vốn góp trong công ty hoặc thay thế chủ đầu t- để tiếp tục dự án. Tuy nhiên, do bị ràng buộc bởi các quy định pháp luật về tỷ lệ đầu t- vào tài sản cố định hay không đáp ứng một số điều kiện về chủ thể trong khi tài sản ch-a đủ cơ sở để cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu nên không thể giao dịch đ-ợc, vì vậy, các giải pháp này th-ờng thực hiện không minh bạch, ẩn chứa rất nhiều rủi ro. Đối với những tài sản hình thành từ vốn vay dù đã hình thành thì việc xử lý cũng không kém phần trở ngại bởi việc bán đấu giá quyền sử dụng đất phải đ-ợc chấp thuận của Uỷ ban nhân dân, sự thiếu hỗ trợ của các cơ quan nhà n-ớc trong việc thu giữ tài sản bảo đảm v v. Những khó khăn khác khi áp dụng bảo đảm tiền vay bằng tài sản hình thành từ vốn vay tại chính tổ chức tín dụng Ngoài các khó khăn trên thì chính năng lực yếu kém của cán bộ tín dụng và quy trình quản lý cho vay ch-a hiệu quả cũng là nguyên nhân khiến việc cho vay có bảo đảm bằng tài sản hình thành từ vốn vay còn nhiều khó khăn và rủi ro. Ch-ơng 3: Các giải pháp nhằm thực hiện hiệu quả bảo đảm tiền vay bằng tài sản hình thành từ vốn vay. 3.1. Hoàn thiện pháp luật: Việc ban hành văn bản quy phạm pháp luật phải tuân thủ đúng trình tự thủ tục theo Luật ban hành văn bản quy phạm pháp luật. Ngôn ngữ, văn phong của văn bản cần rõ ràng, hạn chế sử dụng các từ ngữ chung chung như: các quy định khác, nếu pháp luật có quy định. Đối với các văn bản đã ban hành thì các cơ quan tiếp tục thực hiện việc rà soát, phát hiện và kịp thời đề xuất để ban hành văn bản sửa đổi, bổ sung những quy định pháp luật bất cập, không phù hợp với thực tế. Quy định về hiệu lực của văn bản cần rõ ràng, cụ thể giúp các chủ thể thực thi pháp luật nhận biết và có cơ sở thực hiện. Ngoài ra, cần tăng c-ờng việc trao đổi, phối hợp, đóng góp ý kiến giữa các cơ quan soạn thảo trong quá trình xây dựng văn bản quy phạm pháp luật. Đây là yếu tố quan trọng để hạn chế tình trạng mâu thuẫn, chồng chéo giữa các văn bản điều chỉnh cùng một lĩnh vực do nhiều cơ quan khác nhau ban hành. Bên cạnh những giải pháp mang tính định h-ớng thì trong từng lĩnh vực cũng cần có sự hoàn thiện. Trong lĩnh vực công chứng, chứng thực đề nghị sửa đổi theo h-ớng việc chứng thực nhà ở thuộc thẩm quyền của Uỷ ban nhân dân cấp xã. Đề nghị có văn bản h-ớng dẫn quy định có thật và ghi nhận việc lựa chọn nơi công chứng khi sửa đổi, bổ sung hợp đồng đã công chứng là quyền của bên yêu cầu công chứng. Đối với pháp luật về giao dịch bảo đảm, pháp luật hiện thời chỉ có quy định chung về giao dịch bảo đảm nên khi xây dựng các văn bản nội bộ, các TCTD đều phải sử dụng các định nghĩa, khái niệm liên quan đến bảo đảm tiền vay nói chung và bảo đảm bằng tài sản hình thành từ vốn vay nói riêng từ các văn bản đã hết hiệu lực. Vì vậy, đề nghị cơ quan Nhà n-ớc sớm ban hành văn bản h-ớng dẫn, giải thích nội dung trên tạo sự thống nhất về thuật ngữ trong hệ thống các TCTD. Về thẩm quyền đăng ký, đề nghị mạnh dạn giao cho UBND cấp xã có thẩm quyền đăng ký giao dịch bảo đảm. Quy định sẽ tạo thuận tiện cho các chủ thể tham gia giao dịch bảo đảm, đặc biệt ở vùng sâu, vùng xa nơi mà địa hình hiểm trở, việc đi lại khó khăn và các cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm cấp huyện chủ yếu ở khu vực trung tâm. Ngoài ra, cũng cần quy định rõ trách nhiệm tiếp nhận và giải quyết hồ sơ tại UBND cấp huyện và cấp xã (sau khi đ-ợc giao quyền) vào tất cả các ngày làm việc trong tuần và rút ngắn thời gian nhận đăng ký giao dịch bảo đảm xuống 3 ngày làm việc kể từ khi văn phòng nhận đ-ợc hồ sơ đăng ký hợp lệ. Về thủ tục đăng ký tài sản hình thành từ vốn vay, đề nghị các nhà làm luật nghiên cứu và quy định theo h-ớng rút gọn thủ tục. Nghĩa là sau khi tài sản đ-ợc hình thành, bên yêu cầu công chứng chỉ cần bổ sung các chứng từ liên quan đến tài sản đã hình thành cho cơ quan đăng ký giao . vay thành bảo đảm tiền vay đối nhân v bảo đảm tiền vay đối v t; bảo đảm tiền vay hữu hình v bảo đảm tiền vay v hình; bảo đảm tiền vay truyền thống v . nhng vn lý lun c bn v bo m tin vay, ti sn hỡnh thnh t vn vay, cỏc bin phỏp bo m tin vay bng ti sn hỡnh thnh t vn vay, cỏc iu kin ỏp dng bo m tin vay bng